لكي يكون الطلاق الاتفاقي صحيحا ينبغي توافر الشروط الآتية:
1- أن يكون الزوج اهلا لإيقاع الطلاق الاتفاقي
أتفق الفقهاء المسلمين على اشتراط البلوغ والعقل في الزوج ماعدا الحنابلة فإنهم قالوا يصح الطلاق الاتفاقي من الصغير المميز كما يصح منه الطلاق، كما اتفقوا على صحة الطلاق الاتفاقي للسفيه بشرط أن يسلم عوض الطلاق الاتفاقي الى وليه وعلى صحة الطلاق الاتفاقي للمريض مرض الموت لأن طلاقه يصح عندهم (1). وفي قانون الأحوال الشخصية العراقي يكون أهلاً لإيقاع الطلاق الاتفاقي إذا كان أهلاً لإيقاع الطلاق، وهو ما نصت عليه المادة (46) في الفقرة (2) منه : ( يشترط لصحة الخلع أن يكون الزوج أهلاً لإيقاع الطلاق ...) (2). ويقر الفقه الإسلامي قاعدة بهذا الشأن تتمثل ب : ( كل من صح طلاقه صح خلعه )(3) وينبني على ذلك وجوب أن يكون الزوج كامل الأهلية، فلا يصح الخلع من السكران والمجنون والمعتوه والمكره ومن كان فاقد التمييز من غضب أو مصيبة أو كبر أو مرض ... الخ (4)، وسبب ذلك أن طلاقهم لا يقع، فلا يقع خلعهم من باب أولى ففاقد الأهلية أو ناقصها لا يقع طلاقه قانوناً، هذا ما أكدته المادة (35) من قانون الأحوال الشخصية العراقي التي نصت على إنه "لا يقع طلاق الأشخاص الآتي بيانهم 1- السكران والمجنون والمعتوه والمكره ومن كان فاقد التمييز من غضب أو مصيبة مفاجئة أو كبر أو مرض 2- المريض مرض الموت أو في حالة يغلب في مثلها الهلاك إذا مات في ذلك المرض أو تلك الحالة وترثه زوجته" (5).
ومما يؤخذ على نص المادة اعلاه إنه لم يدرج الصغير ضمن الأشخاص الذين لا يقع طلاقهم، على الرغم من إن طلاقه لا يقع بإجماع فقهاء الشريعة الاسلامية، ولو كان المشرع قد أخذ برأي فقهاء الحنابلة الذين قالوا بان طلاق الصغير المميز يقع لأشار في النص المذكور الى عدم وقوع طلاق الصغير غير المميز وهذا إن كان يدل على شيء فانه يدل على عدم تنبه المشرع إلى هذه الحالة.
2- ان تكون الزوجة اهلا لإيقاع الطلاق الاتفاقي
اتفق فقهاء المذاهب الخمسة على وجوب كون الزوجة المخالعة عاقلة بالغة (6)، فضلا عن اتفاقهم على بطلان خلع الصغيرة غير المميزة والمجنونة (7) ، ولكنهم اختلفوا في مسألتين: الأولى الطلاق الاتفاقي للسفيهة والصغيرة المميزة والثانية الطلاق الاتفاقي للمريضة مرض الموت.
المسألة الأولى: الطلاق الاتفاقي للسفيهة والصغيرة المميزة
اختلف فقهاء الشريعة الاسلامية في خلع السفيهة والصغيرة المميزة ولهم في ذلك ثلاثة أراء: الرأي الأول: هو ما ذهب إليه الجعفرية والحنفية، قال الجعفرية لا يصح الخلع إلا إذا أذن لها الولي بدفع العوض من مالها الخاص وكان ذلك في مصلحتها فيما قال الحنفية لا يصح خلع السفيهة أو الصغيرة المميزة إلا أذا أذن لها الولي والتزم بدفع عوض الخلع من ماله الخاص (8) .
الرأي الثاني: ما ذهب إليه المالكية والحنابلة، قال المالكية لا يصح خلع السفيهة أو الصغيرة المميزة وعندهم إن الملتزم بعوض الخلع يجب أن يكون أهلاً للتبرع غير محجورا عليه لصغر أو جنون أو سفه (9) ، وقال الحنابلة لو خالعت السفيهة أو الصغيرة لم يصح خلعها ولو أذن لها الولي(10).
الرأي الثالث: ذهب إليه الشافعية وعندهم لا يصح الخلع من السفيهة أو الصغيرة المميزة مطلقاً أذن لها الولي بذلك أو لم يأذن، ولكنهم قالوا خلع السفيهة جائز إذا خشي الولي عليها أو على مالها من زوجها دفعا للظلم عنها (11)
وان القانون العراقي يؤيد ويتوافق بالعمل مع رأي المالكية والحنابلة.
المسألة الثانية: الطلاق الاتفاقي للمريضة مرض الموت
اجمع فقهاء المذاهب الاربعة على صحة الطلاق الاتفاقي للمريضة مرض الموت ويلزمها البدل الذي قبلته ،(12) ، فيما اختلفوا بما إذا بذلت أكثر من ثلث تركتها أو كان المبذول أكثر من ميراثه منها، ولهم فيه ثلاثة أراء :-
الرأي الأول: وهو رأي الجعفرية والشافعية، وقال الجعفرية تخرج الزيادة من جميع مالها وعندهم لا يوجد فرق بين خلع المريضة والصحيحة استنادا إلى قوله عز وجل (فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ به) (13)، اما الشافعية فقالوا يصح خلع المريضة أذا كان بمقدار مهر مثلها، وان زاد على ذلك تخرج الزيادة من ثلث تركتها (14).
الرأي الثاني: يتمثل برأي الحنفية وعندهم أذا ماتت الزوجة المريضة أثناء العدة، فللزوج الأقل من نصيبه في ميراثها أو ثلث تركتها أو بدل الخلع، وذلك للمحافظة على حقوق الورثة لاحتمال أن تتواطأ الزوجة مع زوجها على الخلع فتسمي له بدلا باهظا يزيد على نصيبه في ميراثها، ويرى الاحناف أذا ماتت الزوجة بعد انقضاء العدة، فللزوج الأقل من بدل الخلع وثلث تركتها لأن ميراثه منها منتفي في هذه الحالة لانقطاع العلاقة الزوجية والتي تعد سبب الإرث (15).
الرأي الثالث: وهو رأي المالكية والحنابلة، قال المالكية أذا كان العوض أكثر من نصيبه في الميراث فللزوج بمقدار ميراثه ويرد الزيادة (16) ، وقال الحنابلة يصح خلع المريضة أذا كان العوض العوض بمقدار ميراثه منها فما دون وان خالعته بأكثر من مهر مثلها كان الفضل على مهر مثلها وصية معلقة على قبول ورثتها (17).
ونؤيد الرأي الأول وهو رأي الجعفرية والشافعية لان الدليل القرآني متمثلا بالآية الكريمة جاء مطلقا ولم يفرق بين الصحيحة والمريضة ولا يوجد دليل أخر يقيد من هذا الإطلاق.
اذ يشترط لصحة الطلاق الاتفاقي في القانون أن تكون الزوجة محلاً له، هذا ما صرحت به المادة (46) في الفقرة (2) من قانون الأحوال الشخصية العراقي بقولها: (يشترط لصحة الخلع ... أن تكون الزوجة محلاً له ) (18)، ولكي تكون الزوجة محلاً للخلع يلزم أن تكون أهلاً لإيقاعه وأن تكون الزوجية قائمة حقيقة أو حكماً، والزوجة تكون أهلاً لإيقاع الخلع إذا كانت كاملة الأهلية بالبلوغ والعقل والاختيار، فلا يصح الخلع من المجنونة أو المعتوهة أو المحجور عليها لسفه (19)، لأن الخلع من جانب الزوجة معاوضة فيها معنى التبرع ولا يملك التبرع إلا من كان أهلاً له، وكون الزوجة أهلاً لإيقاع الخلع غير كاف لجعل الزوجة محلاً للخلع بل لابد أن تكون الزوجية ما زالت قائمة حقيقة أو حكماً، وتكون الزوجية قائمة حقيقة إذا كانت الزوجة من عقد زواج صحيح، لأن الخلع لا يقع في العقد غير الصحيح قانونا (20) ، والزوجية تكون قائمة حكماً إذا كانت الزوجة معتدة من طلاق رجعي أو بائن بينونة صغرى، فيصح للزوج أن يخالع زوجته المطلقة أثناء مدة العدة لأن ملك النكاح يبقى فيه حكماً ، فلو انقضت العدة لم تكن الزوجة محلاً للخلع (21).
3. أن تكون صيغة الطلاق الاتفاقي بلفظ الخلع أو ما في معناه
من شروط صحة الطلاق الاتفاقي أن تكون صيغته بلفظ الخلع أو ما في معناه ، فإذا حصل التخالع مع ذكر البدل سوى كان بلفظ الخلع أو ما اشتق منه أو بلفظ يؤدي معناه الخلع كالمباراة أو الافتداء أو البيع والشراء، إذ يجوز عندهم أن تكون صيغة الطلاق الاتفاقي باللفظ الصريح أو باللفظ الكنائي كما هو الحال في الطلاق (22) ، واللفظ يكون صريحا إذا كان ظاهر المراد مكشوف المعنى عند السامع ويقع به الخلع بدون نية كقول الزوج لزوجته : خالعتك على كذا (23)، واللفظ يكون لفظ كناية إذا كان مستتر المراد وغير واضح المعنى ويستعمل في الخلع وفي غيره ، ولا يقع الخلع بلفظ الكناية إلا إذا اصطحب بالنية مثل قول الزوج لها : بارئتك أو أبنتك ونحوهما من كنايات الطلاق (24).
اذ قال فقهاء الجعفرية لا يقع الخلع بلفظ الكناية ويقع عندهم بلفظين فقط وهما الخلع والطلاق فان شاء جمع بينهما كأن تقول الزوجة لزوجها بذلت لك كذا لتطليقي فيقول لها : خالعتك على ذلك فأنت طالق ، وان شاء اكتفى بواحد منهما كان يقول لها : خالعتك على ذلك أو أنت طالق على ذلك (25) ، وعند الحنفية والشافعية يمكن أن يكون الطلاق الاتفاقي بلفظ البيع أو الشراء كما لو قال لها بعتك نفسك بكذا فتقول اشتريت (26) ، أما أذا كانت الألفاظ المستعملة غير دالة على معنى الخلع فلا يقع فيها الخلع فإذا قال الزوج لزوجته: أنت طالق على كذا وقالت له قبلت كان طلاق على مال عند الحنفية لان اللفظ لا يدل على معنى الخلع بل يدل على معنى الطلاق (27) ، لأنهم يفرقون بين الخلع والطلاق على مال عندما يكون العوض باطلا ، وأما جمهور فقهاء المالكية والشافعية لا يفرقون بين هذين المصطلحين ولهما معنى واحد عندهم (28).
الطلاق الاتفاقي في القانون لا يكون صحيحا مرتبا لآثاره إلا إذا كانت الألفاظ المستعملة في الخلع تدل على الخلع وتفيد معناه، وهذا ما اشارت اليه الفقرة (2) من المادة (46) من قانون الأحوال الشخصية العراقي ( الخلع إزالة قيد الزواج بلفظ الخلع أو ما في معناه ... ) وعلى هذا فان الطلاق الاتفاقي لا يقع إلا بالألفاظ التي تدل عليه كقول الزوج لزوجته : خالعتك على كذا فتقول هي قبلت أو الألفاظ التي تدل على معناه كقول الزوج لها (بارئتك على كذا فتقول هي قبلت) (29).
4. أن يكون الطلاق الاتفاقي مقابل عوض
العوض في الطلاق الاتفاقي هو العوض الذي تلتزم به الزوجة لزوجها مقابل طلاقها وخلاصها منه. وعوض الخلع قد يكون المهر كله كما لو قالت الزوجة لزوجها : اخلعني على المهر الذي قبضته منك، وقد يكون مهرها المؤجل باعتباره دينا في ذمة الزوج كما لو قالت: اخلعني على المهر المؤجل، ويصح أن يكون شيء أخر غير المهر على أن يكون هذا الشيء مما يقوم بالمال شرعاً أن يكون من النقود المتداولة بين الناس ويمكن أن يكون من كل مال متقوم أو منفعة تقوم بالمال كالمنقولات والعقارات وسكنى الدار أو زراعة الأرض لمده معينة وغيرها من منافع الأعيان أو الأشخاص (30) . واختلف الفقهاء في مقدار عوض الخلع ولهم في ذلك ثلاثة أراء، يرى فقهاء المذهب الحنبلي يجب ان لا يزيد عوض الخلع على مقدار المهر(31)، فيما يرى فقهاء المذهب الحنفي لا يجوز للزوج أن يأخذ من زوجته عوضاً على الخلع إذا كان هو السبب في الخلع (32)، وله أن يأخذ منها بقدر ما أعطاها من المهر إذا كانت هي الخلع لعدم قيامها بالحقوق الزوجية(33)، فيما يرى جمهور الفقهاء ليس للعوض في الخلع حد معين، فيجوز للزوج أن يأخذ من زوجته أي مبلغ يتفقا عليه سواء كان مساوياً للمهر أو أقل أو أكثر منه او لقاء مال او حق آخر (34). وقد اخذ المشرع العراقي بالراي الأخير في الفقرة (3) من المادة (46) من قانون الأحوال الشخصية التي نصت على انه للزوج أن يخالع زوجته على عوض أكثر أو اقل من مهرها وهو ذاته توجه القضاء العراقي.
أي أن مقدار عوض الخلع في القانون يتحدد بما يتفق عليه الزوج والزوجة ويجوز أن يكون بمقدار المهر أو اقل أو أكثر، وحسنا فعل المشرع في ذلك لأن بدل الخلع ما هو إلا عوض فيشبه سائر الاعواض في المعاملات الأخرى فتحديده يتم بما يتراضى عليه الزوجين.
_____________
1- محمد جواد مغنية الفقه على المذاهب الخمسة ج2 ط1 مؤسسة دار الكتاب الإسلامية بلا مكان طبع 2006 ، ص 426 427.
2- المادة (46) الفقرة (2) قانون الأحوال الشخصية العراقي.
3- شمس الأئمة محمد ب احمد بن ابي سهل السرخسي، المبسوط للسرخسي، ج 5، دار المعرفة، بيروت لبنان، 1414 - 1993م ج6، ص 178. ابو محمد موفق الدين عبد الله بن محمد قدامة المقدسي الدمشقي الحنبلي، المغني، ج3، مكتبة القاهرة، 1388هـ - 1968م ص 263.
4- د. احمد الكبيسي، الوجيز في شرح قانون الأحوال الشخصية وتعديلاته، مكتبة السنهوري، بغداد - العراق، 2012 ، ج 1، ص 175
5- المادة (35) ، قانون الأحوال الشخصية العراقي.
6- محمد جواد مغنية الفقه على المذاهب الخمسة، المصدر السابق، ص426.
7- ان ما نصت عليه المادة (95) مدني" تحجر المحكمة على السفيه وذوي الغفلة...". وجاء في المادة (109) مدني السفيه المحجور هو في المعاملات كالصغير المميز ...". فضلا عن ذلك فقد نصت المادة (110) مدني " ذو الغفلة حكمه حكم السفيه".
8- عبد الرحمن الجزيري الفقه على المذاهب الأربعة، ج4، ط2، دار الكتب العلمية، بيروت - لبنان 2003، ص352.
9- شمس الدين الشيخ محمد عرفة الدسوقي، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير، ج 2، دار احياء الكتب العربية، بلا مكان طبع، بلا سنة طبع ، ص 348.
10- إبراهيم بن محمد بن مفلح المبدع في شرح المقنع، ط1، دار الكتب العلمية، بيروت لبنان، 1997 ، ج 7، ص 223
11- سليمان بن محمد بن عمر البجيرمي المصري الشافعي، حاشية البجيرمي على الخطيب، ج 3، دار الفكر، الفكر، 1415هـ - 1995م، ص445.
12- محمد جواد مغنية الفقه على المذاهب الخمسة، المصدر السابق، ص426.
13- سورة البقرة، الآية( 229)
14- مصطفى إبراهيم الزلمي مدى سلطان الإرادة في الطلاق في شريعة السماء وقانون الأرض خلال أربعة آلاف سنة، ج 2 ، مطبعة العاني، بغداد، 1984 ، ص151 152
15- محمد بن الحسن أبو عبد الله الشيباني الحجة على أهل المدينة، ج4، ط3، المحقق مهدي حسن الكيلاني القادري، عالم الكتب، بيروت، 1403، ص97.
16- شمس الدين الشيخ محمد عرفة الدسوقي، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير، ج 2، دار احياء الكتب العربية، بلا مكان طبع، بلا سنة طبع، ص 3.
17- أبو عبد الله محمد بن إدريس الشافعي، الأم، ج5، ط2، دار الفكر ، بيروت - لبنان، 1403هـ - 1983م، 1983م، ص199 . مصطفى إبراهيم الزلمي مدى سلطان الإرادة في الطلاق، المصدر السابق، ص 150
18- المادة (46) الفقرة (2) قانون الأحوال الشخصية العراقي.
19- محمد مصطفى شلبي، أحكام الأسرة في الإسلام، ط4، الدار الجامعية، بيروت لبنان، 1983، ص 560.
20- د. احمد الكبيسي، الوجيز في شرح قانون الأحوال الشخصية وتعديلاته المصدر السابق، ج1، ص44 - 45
21- محسن ناجي شرح قانون الأحوال الشخصية، ط1، مطبعة الرابطة بغداد العراق، 1962، ص 347
22- د. حيدر حسين كاظم الشمري، المختصر في احكام الزواج والطلاق واثارهما في التشريع العراقي والفقه الإسلامي، ط1، مطابع دار الوارث كربلاء المقدسة، العراق، 1442 - 2020م، ، ص181.
23- محمد سمارة، احكام واثار الزوجية شرح مقارن لقانون الأحوال الشخصية، ط1، دار الثقافة للنشر والتوزيع، 2008 ، ص 309.
24- د. أحمد بخيت الغزالي و د. عبد الحليم محمد منصور علي ، أحكام الأسرة في الفقه الإسلامي وما يجري عليه العمل في مصر ودول مجلس التعاون الخليجي، ط1، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية ، 2009م، 270-269
25- علي الحسيني السيستاني (دام ظله) المسائل المنتخبة العبارات والمعاملات"، دار المؤرخ العربي بيروت، 1996، ص.372 صادق الحسيني الشيرازي المسائل الإسلامية المنتخبة، ط17، دار الصادق للطباعة والنشر، كربلاء، ص 400.
26- محمد جواد مغنية الفقه على المذاهب الخمسة ج2 ط1 مؤسسة دار الكتاب الإسلامية بلا مكان طبع 2006 ،ص427.
27- محسن ناجي شرح قانون الأحوال الشخصية، ط1، مطبعة الرابطة بغداد العراق، 1962 ، ص48.
28- محمد عزمي البكري، موسوعة الفقه والقضاء - الأحوال الشخصية المصدر السابق، ص592
29- عباس سهيل جيجان الطلاق الخلعي المصدر السابق، ص289
30- د. حيدر حسين كاظم الشمري، المختصر في احكام الزواج والطلاق، المصدر السابق، ص181.
31- عبد المجيد محمود مطلوب، الوجيز في احكام الاسرة الإسلامية، المصدر السابق، ص347.
32- د. أحمد الكبيسي، الوجيز في شرح قانون الأحوال الشخصية وتعديلاته، المصدر السابق، ص 177.
33- أحمد نصر الجندي، موسوعة الأحوال الشخصية المصدر السابق، ج1، ص565.
34- محمد جواد مغنية الفقه على المذاهب الخمسة، المصدر السابق، ج2، ص 423.