تتعدد الالتزامات عموما والثانوية منها خصوصا تبعا لتعدد الحاجات الانسانية وتطورها وتتنوع تبعا لتنوع العقود واختلافها, ويظهر امامنا مهمة وهي ايجاد قاعدة عامة تسري وتحكم هذه الالتزامات المتعددة والمتنوعة بدلا من معالجة كل واحد منها على انفراد ابتداء يواجه الباحث في هذه الالتزامات تحديا يتعلق بالتسمية التي يمكن ان تطلق عليها لأنها وردت فقها وقضائا ولا حتمالها ذلك تحت العديد من التسميات فقد اطلق عليها بالالتزامات الثانوية من قبل البعض (1) . وهو ما نتفق معنه وما نؤيده لأنه يكون ثانوي بالنسبة للالتزام الأساسي في العقد ويكتسب صفته الثانوية على هذا الأساس .
بينما اطلق عليه جانب اخر من الفقه بالالتزام الاضافي (2) كما اسماه البعض الآخر بالالتزام التابع(3) واطلق عليه جانب اخر اسم الالتزام الفرعي (4) ، وقد تدعى وفق راي في الفقه(5) بالتزامات العقد الاضافية (LESOBLIGATIONS ACCESSOIRES) والتي تجعل العقد أكثر فائدة وسهولة وتدرج في معظم الأحيان تحت طائفة الالتزامات الايجابية التي تتضمن قيام المتعاقد بأداء عمل معين. لكن في الواقع ممكن ان تكون هذه الالتزامات تحت طائفة الالتزامات السلبية التي تتضمن الامتناع عن القيام بعمل معين مثل الالتزام بعدم المنافسة او الحفاظ على اسرار العمل, والالتزام بعدم التعرض للمشتري في الانتفاع بالمبيع(6).
ان تعدد التسميات وان كان مناسبا الى حد ما الا انه يثير اللبس والتشتت بين مضمون هذه التسميات ونميل الى توحيدها اما عن تعريف الالتزام الثانوي فنلاحظ ان التشريع العراقي و التشريعات المقارنة لم تحدد تعريفا معينا للالتزام الثانوي لذلك صار موضوع تعريف الالتزام الثانوي في العقد محلا لاجتهاد القضاء واراء الفقه.
فبعد تتبع كتابات الفقهاء ظهر لنا بان هناك أكثر من اتجاه في تعريفه كل منهم له وجهة نظر مختلفة عن الآخر.
فقد ذهب اتجاه الى تعريفه من خلال اعتباره الوجه الآخر للالتزام الاساسي(6) او من خلال ارتباطه بذلك الالتزام فعرف من قبل بعضهم بأنه الالتزام الاساسي هو الذي يكون أساسا لتحديد محل العقد وحوله يدور تنظيم العقد ويجوز ان يكون التزاماً بإعطاء أو بعمل او بامتناع عن عمل، اما الالتزام الثانوي فهو كل ما ليس اساسياً ولكن يساهم في تحقيق الغاية العملية من العقد وغالبا تلك هي ما يكون التزاما بامتناع (7) كما عرفه راي اخر في هذا الاتجاه بان الالتزامات الأساسية تلك هي التي يكون وجودها لازم لوجود العقد أو تلك التي تعتبر وسائل اساسية لتحقيق النتيجة النموذجية لعقد معين وفيما عدا ذلك من الالتزامات تكون ثانوية )(8) .
كما عرف بأنه (ذلك النوع من الالتزام الذي لا يتصور وجوده مستقلا او معزولا في أي عقد بل لابد من وجود التزام اساسي حتى يكون هو الالتزام الثانوي بالنسبة له اي تابعا او ملحقا به ) (9) .
يؤخذ على هذا الاتجاه انه لم يحدد معنى مباشر للالتزام الثانوي فقد بين التعريف الأول بانه الالتزام الذي لا يحدد محل العقد فلا يرتبط بالمحل وبالتالي لا يدور حوله تنظيم العقد وان الهدف من وجوده في العقد هو تحقيق الغاية العملية للعقد، اما التعريف الثاني فلم يبتعد عن المعنى المستنتج من التعريف الأول حيث ذهب الى انه لا يرتبط باقتصاديات العقد والنتيجة المرجوة منه.
بينما أكد التعريف الثالث اهمية الالتزام الاساسي ومحورتيه في العملية العقدية وثانوية الالتزام الثانوي بالنسبة له فالأخير لا يستقل بذاته بل انه تابع الى الالتزام الاساسي الموجود في العقد .
فعلى الرغم من تشابه الالتزام الاساسي والالتزام الثانوي في ان كلاهما يعد مصدر نشوئه العقد وانه في حال مخالفتهما لابد من جزاء يترتب على ذلك بغض النظر عن نوع الجزاء الا ان كل منهما يختلف عن الآخر من عدة وجوه اذ يمكن اعتبار الالتزام الثانوي مكملا للالتزام الاساسي اذ تعد هذه الاختلافات نتيجة حتمية لكون الالتزام الاساسي هو الالتزام المهم في العقد ولا يمكن انكار ذلك فهو غاية العملية العقدية بينما الالتزام الثانوي هو التزام اقل اهمية اذا ما قورن بالالتزام الاساسي فيتبين لنا قوة الالتزام الاساسي فهو ذاك الالتزام الذي يرتبط به وجود العقد ويحدد طبيعته اما الالتزام الثانوي فلا يكون بهذا المركز المهم من العقد ولكن يؤخذ على هذا الاتجاه ايضا انه لم يشر الى امكانية تحول الالتزام الثانوي الى التزام اساسي بالإرادة المشتركة للمتعاقدان كما انه من الممكن ان يأخذ الالتزام الثانوي اهمية الالتزام الاساسي ذاتها بسبب الارتباط .
وذهب اتجاه فقهي في تعريفه للالتزام الثانوي من خلال الغاية من وجوده في العقد فعرف بإنه (الالتزام الذي يقصد به تحقيق الغاية العملية التي يريدها أو يبتغيها المتعاقدان او تقتضيها طبيعة العقد ومثالها في البيع الالتزام بالضمان والالتزام بالتسليم في وقت معين ومثالها في الايجار التزام المؤجر بتمكين المستأجر من الانتفاع الهادئ اثناء مدة الايجار )(10) .
وعرف بانه (الالتزام) الذي يهدف الى تحقيق الغاية العملية لركن اساسي في العقد التي يقتضيها المتعاقد أو تقتضيها طبيعة العقد كالالتزام بالتسليم والالتزام بالضمان في عقد البيع )(11).
ان مما يؤخذ على هذا الاتجاه انه وقع في خلط بين الالتزام الاساسي والالتزام الثانوي فالتزام التسليم ينشأ من طبيعة العقد ووجوده ولا يتصور وجود عقد بدونه فهو التزام يتم في ضوء التوقع المشروع للمنفعة الاساسية من العقد وما تمليه اعتبارات حسن النية في التعامل (12). حيث انه واقعا هناك فصل بين اركان العقد واثاره ويظهر دور الالتزام الثانوي في المرحلة الاخيرة والتي تتعلق بالالتزامات بالثانوية والاساسية
كما ربط راي فقهي بين تعريف الالتزام الثانوي وجزاء الاخلال بتنفيذه فعرفه بانه (التزام ضروري للعقد ولكنه غير كافٍ لأحداث الفسخ )(13).
يؤخذ على هذا التعريف انه لم يبين عناصر الالتزام الثانوي كما انه لم يبين طبيعته رغم انه يتلاءم مع بعض القرارات القضائية بهذا الشأن ففي احد قرارات محكمة النقض المصرية والتي ذهبت من خلاله الى ان الاخلال بتنفيذ الالتزام الثانوي لا يجيز الفسخ لقصر الفسخ على الالتزام الاصلي او الاساسي (14).
ويذهب القضاء في قرارات اخرى الى التمييز بين الالتزام الاساسي والالتزام الثانوي عند تعريفهما من خلال الفصل بينهما حيث جاء في احدى قرارات محكمة النقض المصرية ما يشير لذلك حيث ذهبت بانه (يقصد بالالتزام الاصلي (الاساسي) ذلك الالتزام الذي يحدد طبيعة العقد ويكون من مستلزماته التي لا غنى لتكوين العقد عن وجوده والصفة الجوهرية لهذه الالتزامات الاصلية انها تكون لبعضها المقابل القانوني, بمعنى انها تكون سببا لما يقابلها من التزام .اما. الالتزامات الثانوية فهي كل التزام غير اساسي والعنصر الأساسي الذي تمتاز به هي انها ترمي الى تحقيق الغرض العملي الذي يقصده المتعاقدان او تتطلبه طبيعة العقد بمعنى ان هذه الالتزامات ترمي الى ان توفر للعقد جميع اثاره النافعة وتجعله ملائما للظروف)(15).
وهذا التعريف ايضا ابرز الجانب العملي للالتزام الثانوي كما انه اشار الى نقطة مهمة
وهي كون ان هذه الالتزامات لا تكون سببا لما يقابلها من التزام وبالتالي فهي لا ترتبط بجوهر العقد ولا يتأثر بها بحيث يمكن وجود العقد مع عدم وجودها (16).
والحقيقة ان تعريف الالتزام الثانوي له جانبين الجانب الأول يكون فيه الالتزام الثانوي غير مرتبط بالعقد فهو لا يعد اثرا له بحسب الأصل, الا انه من الممكن لأطراف العقد إضافته دون ان يتعدل جوهر العقد (17). ويدخل في ذلك تلك الالتزامات التي لم يكن يتصور وجودها في العقد الا ان القضاء قد توصل اليها وعدت من الالتزامات المكملة للعقد فالقاضي يقدر اذا ما كان في اضافته التزام ثانوي او اخر الى مضمون العقد تنظيم ملائم للعلاقة بين طرفيه (18)
ومثال ذلك الالتزام بالأعلام كالتزام البائع ببيان الطريقة الصحيحة لاستخدام الجهاز المبيع ولعل اوضح تطبيق لسلطة القاضي في كشف هذه الاضافة الالتزام بالسلامة الذي فرضه في بعض العقود على عاتق احد طرفيها حماية للطرف الآخر.
اما الجانب الثاني فيكون فيه الالتزام الثانوي مرتبطا بعقد معين أي يمكن اعتباره من اثاره حسب الاصل ولكن للطرفين المتعاقدان الغائه من العقد دون تأثير في وجود العقد وجوهره (19). فعلى سبيل المثال فان التزام الصيانة لا يعد التزاما اساسيا الا في العقد الذي يحمل اسمه اما اذا كان في عقد الايجار فانه يشكل التزاما ثانويا لا يؤثر الاعفاء منه في وجود عقد الايجار .
لذلك نقترح التعريف الاتي للالتزام الثانوي بإنه (هو الالتزام الذي لا يرتبط بجوهر العقد و يكون دوره في العقد تكميل الالتزام الاساسي لزيادة فائدته وتعزيز وظيفته ولا يوجد بصورة مستقلة عنه ولا يعد سببا لما يقابله من التزام ).
حيث ركزنا ومن خلال هذا التعريف على دوره المعزز للالتزام الاساسي رغم قلة أهميته مقارنة به وعدم استقلاليته في العقد ودوره في نطاق قاعدة الدفع بعدم التنفيذ .
_____________
1- انظر د. محمد عزمي البكري القانون المدني الجديد المجلد الثاني مصادر الالتزام دار محمود للنشر, القاهرة بلا سنة ص 699
2- انظر موريس نخلة الكامل في شرح القانون المدني الجزء الأول منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت2007 ، ص 276
3- د. عبد الله الطوالبه, الدفع بعدم تنفيذ الالتزام الطبعة الاولى, دار, يافا للنشر والتوزيع عمان 2010 ص 75
4- د. كريم بو لعابي حسن النية في المادة التعاقدية الطبعة الأولى, مجمع الاطرش للكتاب المختص تونس 130,2015,
5-Roselles, Le dorit penal et la moralisation du contracts, These, Aix-en-provence,1967, p,28.
اشار اليه : د. احمد محمد الرفاعي الالتزام بالتسامح, دار النهضة العربية القاهرة 1996, ص 5, هامش 1
5- انظر المادة (1/549) من القانون المدني العراقي وتقابل المادة (439) مدني مصري والمادة ( 1626) مدني فرنسي
6- لم يتفق الفقه على تسمية الالتزام الاساسي ايضا فقد ورد بعدة تسميات مختلفة منها الاصلي, والجوهري. والرئيسي والمهم, الا اننا نعتقد ان هذه التسمية ادق التسميات وتتلاءم مع دوره الاساسي في مرحلة تنفيذ العقد
7- د. مصطفى عبد السيد الجارحي فسخ العقد دار النهضة العربية القاهرة 1988, ص 101
8- د. عبد الحكم فودة انهاء القوة الملزمة للعقد, دار المطبوعات الجامعية الاسكندرية, 1993 ص 443
9- د. صالح ناصر العتيبي, فكرة الجوهرية في العلاقة العقدية دار المطبوعات الجامعية الاسكندرية 2009, ص 177
10- انظر د. عبد الحميد الشواربي, فسخ العقد في ضوء الفقه والقضاء, منشاة المعارف, الاسكندرية, 2009, ص 313
11- د. عبد الحكم فودة المرجع السابق, ص444
12- صالح ناصر العتيبي, مصدر سابق ص313
13- Alima Sanogo,L,.obligation Essentielle dans le contrat, universite d Bouggnr- Master-llRechercheDroit de smarches,des, Affaires etde1,Econome 2014,p10
14- طعن رقم 58/1231 ق جلسة 1992/2/24 اشار اليه عبد الوهاب عرفة فسخ العقد والشرط الفاسخ الصريح وموجبات اعماله, دار المجد لنشر والتوزيع القاهرة, بلا سنة ص30 .
15 - قرار محكمة القاهرة الابتدائية في 26 حزيران 1954 منشور في مجلة المحاماة المصرية العدد الأول. سنة 35 ص 102
16- انظر د. حسام الدين الأهواني, النظرية العامة للالتزام الجزء الاول, الطبعة الثالثة من دون دار نشر, القاهرة 2000م, ص 507
17- GHESTIN (J.) Traite de droit civil, les effectsdu contrat,2 edition, Paris, 1980, p.81
18- محمود جمال الدين زكي, مشكلات المسؤولية المدنية, الجزء الأول مطبعة جامعة القاهرة, القاهرة, 1978, ص 226
19- د. صالح ناصر العتيبي, مصدر سابق، ص 177