أثار البند النافي للمسؤولية العقدية جدلا فقهية حول صحته، فذهب الفريق الرافض لصحة البند النافي إلى تبرير رفضهم بأن هذا البند يشجع على الإهمال، وعدم الاكتراث، وعدم الاحتراز من قبل المدين(1)، وأنه يشكل بندة تحكمية بمصير العقد (2)؛ وبالتالي، يكون باطلا سندا للمادة (84) من قانون الموجبات والعقود اللبناني التي نصت على أنه: يكون الموجب باط" إذا جعل وجوده موقوفا على إرادة الموجب عليه وحدها (وهو الشرط الإرادي المحض)، غير أنه يحق للفريقين أو لأحدهما أن يحفظ لنفسه حق التصريح في مهلة معينة بأنه يريد البقاء على العقد أو فسخه"(3) .

وهنا يثار التساؤل التالي: ما هي الجدوى من الموجب إذا كان تنفيذه معلقة على إرادة المتعاقد المنفردة، حيث يعطى المدين فرصة للامتناع عن التنفيذ لأنه متوقف على إرادته المنفردة، فيمكنه أن يقدم التبريرات المختلفة للتخلص من المسؤولية عن عدم تنفيذه لموجبه العقدي (4)؟ ويرى الفريق الرافض، أن الاستناد إلى مبدأ الحرية التعاقدية ليس كافية للأخذ بصحة هذا البند، فغالبا ما تكون هذه البنود بمثابة شرط إذعان، يفرضه القوي على الضعيف الذي يكون مضطرا لقبوله، فالضعيف يكون دائما تحت رحمة القوي(5). كالعقود المنظمة من قبل شركات النقل التي تفرض هذه البنود في عقودها، حيث يقبل بها المتعاقد معها، إما لأنه مضطر، وإما لعدم خبرته واعتقاده بأن مثل هذه البنود موجودة في جميع العقود المنظمة من شركات مماثلة؛ وبالتالي، أصبحت بنودة مألوفة في عقود النقل.

كما يرون أن الاتفاق على الإبراء من المسؤولية هو وضع مخالف لطبيعة الأشياء، لأن فكرة الالتزام المدني تقوم على إمكانية التنفيذ جبرة على المدين، بحيث إنه إذا استحال عليه الوفاء عينة بما التزم به، لغير السبب الأجنبي، حكم عليه بالتعويض، في حين أن هذا الاتفاق يسقط حق الدائن في التعويض عن الإخلال بالالتزام، ويجيز للمدين أن يتخلص من المسؤولية التي تنشأ عن هذا الإخلال.

بالإضافة إلى ما تقدم، فإنهم يرون أن البند النافي قد يبرئ من موجب أساسي في العقد، ما يؤثر على الوجود القانوني للعقد، إلا أن الرد على ذلك هو أنه إذا اشترط في عقد ما، عدم مسؤولية المدعى عليه من موجب ما، فذلك لا يعني تحريره من موجب في العقد (6) .

وعلى الرغم من الأسباب التي أوردها الفريق الرافض للاعتراف بصحة البند، إلا أن الموقف الراجح هو الاعتراف بصحة البند النافي، استنادا إلى مبدأ سلطان الإرادة، وإلى أن أحكام المسؤولية العقدية لا تتعلق بالنظام العام. ونحن نؤيد ذلك، استنادا إلى النصوص القانونية، فقد نصت المادة (166) من قانون الموجبات والعقود اللبناني على: " أن قانون العقود خاضع لمبدأ حرية التعاقد، فللأفراد أن يرتبوا علاقاتهم القانونية كما يشاؤون، بشرط أن يراعوا مقتضى النظام العام، والآداب العامة، والأحكام القانونية التي لها صفة إلزامية. يقابلها في القانون المدني المصري المادة (147) التي نصت على أن: العقد شريعة المتعاقدين فلا يجوز نقضه، ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين أو للأسباب التي يقررها القانون".

كما نصت المادة (1134) من القانون المدني الفرنسي على ما يلي: تقوم الاتفاقيات المبرمة بشكل قانوني مقام القانون بالنسبة إلى من أبرموها. ولا يمكن الرجوع عنها إلا برضاهم المتبادل، أو للأسباب التي يجيزها القانون، ويجب أن يتم تنفيذها بحسن نية(7) وبالتالي، طالما أن العقد هو شريعة  المتعاقدين، فيعود لهم تنظيم علاقاتهم القانونية كما يشاؤون، شرط مراعاة النظام العام، فيجوز للمدين في هذه الحدود أن يتخلص بمقتضى بند ناف في العقد، من المسؤولية المترتبة عن الإخلال بموجباته.

ونجد أن الفريق الرافض يخالف مبدأ أساسية في القانون المدني، هو مبدأ سلطان الإرادة، فهذا المبدأ هو مصدر البند النافي، وطالما أن مبدأ سلطان الإرادة مقيد بضوابط في سبيل تحقيق التوازن العقدي بين الدائن والمدين، كالاستثناءات العامة التي تحد من نطاق مبدأ حرية التعاقد فليس هناك ما يمنع من الاعتراف بصحة البند النافي؛ إذ إن من شأن هذه الاستثناءات القيود أن تخفف من الآثار المتشددة التي يتخوف منها الفريق الرافض.

وعليه سوف نبين كيف أن التشريعات قد تدرجت من فكرة عدم الاعتراف بصحة البند النافي إلى الاعتراف به لاحقا، حيث إن منها ما أورد هذا البند في نصوصه القانونية بشكل واضح، ومنها ما اكتفى بالإشارة إليه. إلا أنه، وإن كانت هذه التشريعات تتغاير فيما بينها في جانب ما، فقد أجمعت على مبدأ صحة أو جواز البند النافي من المسؤولية العقدية عن الخطأ اليسير، وعلى تقييد هذا المبدأ ببعض الاستثناءات. وعليه سوف نتطرق الى صحة البند النافي للمسؤولية العقدية فيما يتعلق بالخطأ اليسير (الفقرة الأولى) وموقف التشريعات المقارنة من صحة البند النافي فيما يتعلق بالخطأ اليسير (الفقرة الثانية) .

الفقرة الأولى: صحة البند النافي للمسؤولية العقدية في ما يتعلق بالخطأ اليسير:

أن مبدأ الحرية التعاقدية قد لعب دورا بارزا في إقرار صحة البند النافي، إلا أن هذا المبدأ لم يسعف بإعطاء الحرية المطلقة للاعتراف بصحته في جميع درجات الخطأ، فتم إقراره في إطار الأخطاء غير المقصودة (الخطأ اليسير) فقط، وبالتالي، ما هو مفهوم الخطأ اليسير؟

يعرف الخطأ اليسير بأنه "هو ما يقوم على درجة من عدم العناية، لا يأتيها الرجل المتوسط في الإدراك أو رب العائلة الصالح (8). ولتوضيح مفهوم الخطأ اليسير بشكل أوضح، لا بد من تبيان مفهوم نقيضه أي الخطأ الجسيم. 

يعرف الخطأ الجسيم(9) بأنه: "ما يبلغ فيه عدم الاحتراز أو الحرص حدا لا يغتفر، ويتحدد غالب في تصرف أو مسلك الرجل الذي تستوقف انتباهه خطورة نتائج هذا التصرف أو المسلك بحق الغير، ويكون ذلك من مجرد الحوادث أو مسلك الغير نفسه، أو بالإهمال الفادح الذي يأتيه أقل الرجال حرصا في إدارة شؤونه". ويتميز عن الخطأ التدليسي من ناحية القصد بأنه غير مقصود، في حين أن الغش مبني على سوء النية وقصد الإضرار بالغير.

وقد عرف الفقه العراقي الخطأ الجسيم بأنه: الخطأ الذي لا يرتكبه أكثر الناس إهمالا، وهو أقرب ما يكون إلى العمد ويلحق به(10)، وقد عرفه جانب آخر من الفقه بأنه الخطأ الذي لا يرتكبه أقل الناس علما، وأكثرهم بلادة وجهلا، وهو خطأ يتعارض مع حسن النية، لذا ألحق بالغش وعومل معاملته (11) فبالرغم من كونه ضمن الأخطاء غير العمدية إلا أن صاحبه يرتكبه نتيجة إساءة تقديره للأمور أو لسوء اختياره للوجهة الصحيحة في تنفيذه للالتزام المفروض على عاتقه بموجب العقد، ما يخل بهذا الالتزام إخلالا جسيمة يؤدي به إلى الحيلولة دون وصول الالتزام إلى غاية.

وبالتالي إن معيار الخطأ اليسير يقوم على أساس العناية المطلوبة من رب العائلة الصالح في إدارة شؤونه ومصالحه(12).

الفقرة الثانية : موقف التشريعات المقارنة من صحة البند النافي للمسؤولية العقدية في ما يتعلق بالخطأ اليسير:

سوف نتناول هذا العنوان من خلال البنود الأربعة الآتية:

1- موقف المشرع العراقي: نصت المادة (259) من القانون المدني العراقي على أنه: " وكذلك يجوز الاتفاق على إعفاء المدين من كل مسؤولية تترتب على عدم تنفيذ التزامه التعاقدي، إلا التي تنشأ عن غشه أو عن خطاه الجسيم".

كما نصت المادة (146) من القانون ذاته على أنه: إذا قذ العقد كان لازمة، ولا يجوز لأحد العاقدين الرجوع عنه ولا تعديله إلا بمقتضى نص في القانون أو بالتراضي.

يتبين من هذين النصين أن القانون العراقي يعلن من دون شك أو ليس صحة البند النافي من المسؤولية العقدية كمبدأ.... وبالتالي ووفقا لنص المادة (146) المذكورة، فإنه إذا أدرج العقد كان لازمة لطرفيه، ولا يجوز لهما الرجوع عنه أو تعديله، إلا بموجب نص في القانون أو بالتراضي، فما دام العقد وليد إرادتيهما المشتركة، فلهما الحرية في تعديل نطاق سريانه أو أثره، والتعديل في أحكامه ما دام لا يخالف النظام العام.

إذن، المبدأ أنه يحق للمدين أن يشترط عدم مسؤوليته عن عدم تنفيذه الالتزام العقدي، حتى لو كان ناشئا عن خطئه، وعندما أوردت ذلك المادة (259) من القانون المدني العراقي، أضافت عبارة إلا التي تنشأ عن غشه أو عن خطأه الجسيم"، ما يعني أن الخطأ المقصود الذي يشرع البند النافي هو بالتأكيد الخطأ اليسير. والمبدأ الذي تضمنته المادة الأخيرة جرى تطبيقه في مواد أخرى في القانون نفسه، في ما يخص عقدي البيع والإيجار، فقد أورد المشرع العراقي في هذا القانون، وبنصوص صريحة أمثلة وصورة لمثل هذه الاتفاقات، ومثالها: جواز اتفاق المتعاقدين في عقد البيع على إنقاص ضمان الاستحقاق أو إسقاطه، بشرط عدم تعمد إخفاء البائع حق المستحق؛ حيث نصت الفقرة الأولى من المادة (556) من القانون المدني العراقي على أنه: يجوز للمتعاقدين باتفاق خاص، أن يزيدا في ضمان الاستحقاق أو أن ينقصا منه، أو أن سقطا هذا الضمان".

ولكن القانون نفسه يحتوي على نصوص تتضمن خرقا(13) للمبدأ الذي تم إيراده في المادة (259)، وذلك في مجال بعض العقود، كعقد إيجار الأماكن في الفنادق أو في المنازل، وفي عقد المقاولة، وعقد إجارة الخدمات (14). ونذكر في هذا المجال، إحدى التطبيقات لخرق المادة (259) وعدم إعمال البند النافي، حيث نص

القانون المدني العراقي في المادة (870) منه على ما يلي: يضمن المهندس المعماري والمقاول ما يحدث خلال عشر سنوات من تهم كلي أو جزئي في ما شيدوه من مبان أو أقاموه من منشآت ثابتة أخرى، وذلك حتى لو كان التهم ناشئة عن عيب في الأرض ذاتها، أو كان رب العمل قد أجاز إقامة المنشآت المعيبة، ما لم يكن المتعاقدان قد أرادا أن تبقى هذه المنشآت مدة أقل من عشر سنوات. وتبدأ مدة السنوات العشر من وقت إتمام العمل وتسليمه. ويكون باطلا كل شرط يقصد به الإعفاء أو الحد من هذا الضمان".

2-موقف المشرع اللبناني:

عمد المشرع اللبناني إلى تنظيم البند الثاني للمسؤولية في المادتين (138) و (139) من قانون الموجبات والعقود اللبناني، وإن كان ما نظمه جاء تحت عنوان يتناول المسؤولية الجرمية، فإن القواعد التي وضعها فيه تعرف بالطابع العام الذي يجعلها تمتد من المسؤولية التقصيرية إلى المسؤولية العقدية.

فنصت المادة (138) موجبات وعقود على أنه: "ما من أحد يستطيع أن يبرئ نفسه إبراء كلية أو جزئية من نتائج احتياله أو خطئه الفادح، بوضعه بندة ينفي عنه التبعة، أو يخفف من وطأتها، وكل بند درج لهذا الغرض في أي عقد كان، هو باطل أصلا ونصت المادة (139) موجبات وعقود على مايلي: إن البنود النافية للتبعة، وبنود المجازفة، تكون صالحة ومعمولا بها على قدر إبرائها لذمة وأضع البند من نتائج عمله أو خطأه غير المقصود، ولكن هذا الإبراء ينحصر في الأضرار المادية لا في الأضرار التي تصيب الأشخاص؛ إذ إن حياة الإنسان وسلامته الشخصية هما فوق كل اتفاق".

كما تطرق المشرع اللبناني الى صحة البند النافي في الباب المخصص لتعيين بدل العطل والضرر في مجال المسؤولية العقدية، فنصت المادة (267) موجبات وعقود على الآتي: "إن البند الجزائي صحيح معمول به وإن كان موازيا في الواقع لبند ناف للتبعة، وانما تثني حالة الخداع الذي يرتكبه المديون".

يتبين مما سبق أن المشرع اللبناني اعترف بموجب هذه النصوص بصحة البند النافي للمسؤولية العقدية في إطار الخطأ غير المقصود الواقع على المال وبإبطاله في حالتي الاحتيال والخطأ الفادح.

وبالتالي، يمكن أن يرد البند النافي في عقود البيع مثلا لنفي مسؤولية البائع، إذا تبين أن هناك عيبا في المبيع. فيكون البند نافية لموجب الضمان، ويعمل بها(15). فقد نصت المادة (461) موجبات وعقود على أن "لا يسأل البائع عن عيوب المبيع، ولا عن خلوه من الصفات المطلوبة، اذا صرح بها، إذا كان قد اشترط أنه لا يحتمل ضمانا ما".

وتجدر الإشارة إلى أن الالتزام بضمان المبيع عن فعل الغير، لا يتعلق بالنظام العام؛ إذ يجوز الطرفي عقد البيع إدراج بند ناف للمسؤولية الناجمة عن تعرض الغير للمبيع، إلا أنه لا يجوز الاتفاق على تحرير البائع من ضمان فعله الشخصي، سواء أكان فعله خطأ يسيرة أم جسيما.

وقد نصت المادة (669) من قانون الموجبات والعقود على أن " كل نص يرمي إلى نفي الضمان المنصوص عليه في المواد السابقة(16) أو إلى تخفيفه، يكون باطلا "

والضمان المقصود هنا هو ضمان البائع لفعله الشخصية

وفي مجال النقل البحري، فقد نصت المادة (212) من قانون التجارة البحرية اللبناني على ما يلي: يعتبر ملغي ولا مفعول له كل شرط أدرج في وثيقة شحن أو في أية وثيقة للنقل البحري تنشأ في لبنان، وكانت غايته المباشرة أو غير المباشرة إبراء الناقل من التبعة التي يلقيها عليه القانون العام، أو تحويل عبء الإثبات عن تعينه القوانين المرعية الإجراء، أو مخالفة قواعد الصلاحية. ويعد شرط إبراء كل شرط يترك للناقل منفعة التأمين عن البضائع أو أي شرط آخر من هذا النوع نفسه.

فهذا النص يقرر مبدأ بطلان شروط الإعفاء من المسؤولية في سندات الشحن بطلانا مطلقا، وذلك في سبيل حماية الشاحنتين من تعسف الناقلين الذين كانوا يفرطون في اشتراط عدم مسؤوليتهم عن الأضرار التي تصيب البضائع(17)

ويتبين من النص أن أحكام مسؤولية الناقل البحري تتعلق بالنظام العام، ولا يجوز مخالفتها.

وتطبيقا للمادة المذكورة، تبطل الشروط التالية بطلانه مطلقة:

أ- شرط التنازل للناقل عن منفعة التأمين على البضائع الذي عقده الشاحن، لأنه يسمح للناقل

بتغطية مسؤوليته على نفقة الشاحن، أي بفضل أقساط التأمين التي دفعها الشاحن.

ب -  شرط إعفاء الناقل من المسؤولية عن أخطاء الربان والتابعين التجارية.

 ج- شرط الجهل بالوزن" وما ماثله من الشروط، إذا لم يوجد سبب جدي لدى الناقل يحمله على الشك في بيانات الشاحن، وتوافرت لديه الوسائل العادية للتحقق منها (18)

د- شرط قلب عبء الإثبات في ما يتعلق بمسؤولية الناقل.

هـ - اشتراط رفع الدعاوى الناشئة عن عقد النقل البحري أمام محكمة معينة, وهي تكون عادة محكمة محل الناقل. ولما كان من شأن هذا الشرط غالبا هو سلب المحاكم الوطنية الاختصاص الثابت لها قانونا، لصالح محكمة أجنبية، وتخفيفه لمسؤولية الناقل، فإنه يكون باطلا بطلانا مطلقا، ولا أثر له لمنافاته النظام العام.

وتجدر الإشارة إلى أن المادة الرابعة من اتفاقية "بروكسل" قد حددت أسباب إعفاء الناقل من المسؤولية، ولكن كان هذا التعداد أوسع من ذلك الوارد في القانون اللبناني (المادة 210) إلا أنه يتقارب معه في عدة نواح (19).

فمن هذه الأسباب:

عدم أهلية السفينة للملاحة، الأخطاء الملاحية التي عزي للربان أو الملاحين والعمال، المخاطر أو الحوادث الحاصلة في البحر، خطأ الشاحن والعيب الخاص في البضاعة....... .

كذلك العيوب المستترة التي لا يمكن اكتشافها بالاحتراز العادي، والمقصود بها العيوب الخفية التي أشار إليها القانون اللبناني، كسبب من أسباب إعفاء الناقل من المسؤولية.

أما الأسباب غير الملحوظة في القانون اللبنانية

فقد لحظت الاتفاقية عدة أسباب خارجية الإعفاء الناقل من المسؤولية وهي غير ملحوظة بصورة صحيحة في القانون اللبناني، كالحريق، وفعل القوة الإلهية، وفعل الحروب، وفعل العدو، وصدور أمر من سلطان أو سلطة، أو شغب، أو حجز قضائي، وحصول مشاغبات الخ... أما قانون التجارة اللبناني فاكتفى بالنص على الحادث العرضي، والقوة القاهرة في هذا الإطار، كسبب لإعفاء الناقل من المسؤولية. فما هو الفرق بين التعداد الوارد في الاتفاقية، والقوة القاهرة، والحادث العرضي المنصوص عليهما في القانون اللبناني؟.

إن القوة القاهرة يمكن أن تستوعب كل التعداد المذكور في الاتفاقية والمشار إليه أعلاه، مع فارق أن كل حدث وارد في التعداد المذكور في الاتفاقية، لا يمكن في مفهوم القانون اللبناني أن يؤلف بحد ذاته سببا لإعفاء الناقل من المسؤولية، إلا إذا اتصف بصفات القوة القاهرة، كأن يكون غير متوقع، ولا يمكن دفعه. أما في الاتفاقية، فأي حالة من الحالات المتعددة التي أشرنا إليها يمكن أن تؤلف بحد ذاتها سببا للإعفاء، دونما حاجة إلى إثبات تمتعها بخصائص القوة القاهرة، وبذلك تكون المعاهدة قد سهلت إلى حد كبير إمكانية الإعفاءات التي يمكن أن يتذرع بها الناقل البحري (20)

وقد نصت المادة الرابعة من الاتفاقية في فقرتها الخامسة، على " أنه لا يترتب على الناقل، ولا على السفينة أية مسؤولية عن الخسائر والأضرار المتعلقة بالبضاعة، أو التي لحقت بها، إذا تعمد الشاحن في وثيقة الشحن تصريحا كاذبة لجهة نوع البضاعة وقيمتها". هذا، وقد تضمنت المادة (213) من القانون اللبناني نصة مشابها.

ويمكن تفسير ما جاء في الاتفاقية، وفي القانون اللبناني لهذه الجهة، على أن هذا الإعفاء من المسؤولية هو بمثابة عقوبة مدنية.

ولا يشترط لإعمال هذا السبب أن يكون لدى الشاحن نية بالغش؛ بل يكفي أن يكون قد تصرف مع علمه بالأمر. وبما أن حسن النية هو من الأمور المفترضة، فإنه يترتب على الناقل أن يثبت التصريح الكاذب للشاحن بشأن نوع البضاعة وقيمتها، وأن يثبت أن تصرفه قد تم بالرغم من علمه بالأمر. كما أن المادة (309) من قانون التجارة اللبناني قد فرضت على المصرف موجب سلامة الصناديق الحديدية المحتوية على الودائع؛ وبالتالي، لا يمكن للمصرف أن يتنصل من هذا الموجب بإيراده بندأ في عقد الوديعة ينفي المسؤولية عنه في مجال سرقة الصناديق مثلا أو أي حدث آخر غير القوة القاهرة(21)

3- موقف المشرع المصري:

نصت المادة (217) في فقرتيها الأولى والثانية من القانون المدني المصري الحالي على أنه:

يجوز الاتفاق على أن يتحمل المدين تبعة الحادث المفاجئ أو القوة القاهرة" .

"وكذلك يجوز الاتفاق على إعفاء المدين من أية مسؤولية تترتب على عدم تنفيذه التزامه التعاقدي، إلا ما ينشأ عن غشه أو خطئه الجسيم".

يستدل من مضمون هذه المادة أن المشرع المصري قد عمد إلى الاعتراف بصحة البند النافي للمسؤولية العقدية بشكل واضح وصريح، وأقر بصحته عن الخطأ الشخصي للمدين في الخطأ اليسير (22)

4- موقف المشرع الفرنسي:

يبدو أن المشرع الفرنسي لم يقدم حلا عاما في ما يخص صحة بند الإعفاء من المسؤولية إعفاء كاملا كان أو إعفاء جزئية. إذ لا تحتوي المجموعة المدنية الفرنسية، ولا القوانين الفرنسية الأخرى في الحقيقة على نصوص صريحة محرمة أو مجيزا لمبدأ الإعفاء من المسؤولية العقدية، كل ما هنالك أن هناك نصوصا خاصة تنشئ حلوة جزئية محرمة هنا، ومجيزا هناك، لإدراج الشرط في العقد، وهذه النصوص ذات علاقة بالحالة التي تعالجها، علما أن محتواها المحدود لا يسمح بأي تعميم للحلول التي تقدمها (23).

إن هذا الموقف الذي اعتمده المشرع الفرنسي تفع بالاجتهاد إلى إيجاد حلول دون الاعتماد على النصوص القانونية، وهذه الحلول مجراه ومختلفة تبعا لتنوع القضايا المعروضة عليه(24). والواقع إن الاجتهاد الفرنسي لم يكن يعترف بالبند الثاني للمسؤولية العقدية إطلاقا، ولذلك قضى ببطلانه في جميع الحالات.

إلا أنه أمام الانتقادات الكثيرة التي وجهت إليه من قبل الفقه، بدأ يعدل عن موقفه، وأصبح يفهم من بعض أحكامه بأنه يجيز البند النافي عن الأخطاء اليسيرة(25).

ورغم الاعتراف بصحة اتفاقات الإعفاء من المسؤولية العقدية عن الخطأ اليسير كقاعدة عامة، في حدود الضرر الذي يلحق بالأموال. إلا أن المشرع الفرنسي نهج منهجا مخالفة للقواعد العامة؛ حيث قرر في نصوص صريحة بطلان تلك الاتفاقات في عقود كثيرة، كعقد البيع؛ إذ نصت المادة (1628) من القانون المدني الفرنسي على أنه: "إذا اتفق على أن البائع لا يلتزم بأي ضمان، فإنه يبقى مع ذلك مسؤولا عن فعله الشخصي، ويكون باطلا كل اتفاق يقضي بغير ذلك".

(Quoi qu'il soit dit que le vendeur ne sera soumis à ancune garantie, il demeure cependant tenu de celle qui resulte d'un fait qui lui est personnel: toute convention contraire est nulle).

يتبين لنا من خلال هذا النص، أنه (في عقد البيع) إذا اتفق على أن البائع غير ملتزم في مواجهة المشتري بأي ضمان، فإن هذا الاتفاق يكون باط، ففي كل الحالات يكون البائع مسؤولا عن الأفعال الصادرة منه، والتي تؤدي إلى استحقاق الشيء المبيع لشخص آخر، كأن يتصرف البائع بالشيء المبيع مرة أخرى إلى شخص آخر.

ولا يشترط لعدم صحة الإعفاء من مسؤولية البائع أن يكون الفعل الصادر منه مبنية على غش أو تدليس، وإنما جميع الأفعال الصادرة منه، أيا كان نوعها أو درجتها، وسواء أكانت بسيطة، أم جسيمة، أو من قبيل الغش.

ولا مجال للقول بأن المادة (1628) تشير بتعبيرها الفعل الشخصي) إلى الخطأ القصدي، فهذا التعبير أوسع بكثير؛ إذ إنه يشمل الأخطاء القصدية وغير القصدية، والأخطاء الجسيمة أو اليسيرة التي يكون قد ارتكبها البائع، ومن الأمثلة على ذلك قيام وكيل البائع بالبيع الأول، وقيام البائع نفسه بالبيع الثاني دون علمه بالبيع الذي قام به الوكيل، فيقوم المشتري الثاني بتسجيل العقار باسمه قبل المشتري الأول. وقد تدخل المشرع في مسائل النقل البري للبضائع، من أجل تحريم شروط الإعفاء الكلي من المسؤولية، فاعتبرت المادة (103) من قانون التجارة الفرنسي أن الناقل البري يضمن ضياع الأشياء المنقولة، في غير حالات القوة القاهرة، كذلك الأضرار التي تصيب البضاعة، إلا تلك التي تنتج من عيب خاص في الشيء.

هذه المسؤولية عن الضياع، وعن الأضرار بالذات، هي التي حرمت الفقرة الثالثة من المادة نفسها على الناقل البري للبضائع إبعادها(26) .

أما بالنسبة للنقل الجوي للبضائع والأشخاص، فقد جعلت المادتان (321) و (322) من قانون الطيران المدني الفرنسي من الممكن تطبيق اتفاقية وارسو (27) على النقل الجوي الداخلي. وهذه الاتفاقية تنظم مسؤولية الناقل كلية بطريقة آمرة.

فبموجبها يعتبر باطلا كل شرط يؤدي إلى الإعفاء أو التخفيف من المسؤولية. ولا يسري البطلان على البنود التي تؤدي إلى الإعفاء من المسؤولية أو الحد منها بطريق مباشر فقط؛ بل يشمل كل بند يهدف ولو بطريق غير مباشر إلى مثل هذا الإعفاء أو التخفيف. فقد نصت المادة (23) من اتفاقية وارسو على أنه يعتبر باطلا كل شرط يهدف الى اعفاء الناقل من المسؤولية أو الى تقرير حد أدنى من الحد المعين في هذه الاتفاقية، على أن بطلان هذا الشرط لا يؤدي الى بطلان العقد الذي يظل خاضعا الأحكام الاتفاقية".

وإذا كانت الاتفاقية قد أبطلت جميع شروط الأعقاء أو التخفيف من المسؤولية، غير أن هذا البطلان لا ينصرف الى تلك الشروط التي يتم الاتفاق عليها بعد حصول الضرر, كأن يتفق الناقل مع المسافر في حالة إصابة هذا الأخير بضرر على تسوية النزاع بينهما بطريقة ودية، فمثل هذه الاتفاقات صحيحة، ولا تتعارض مع أحكام الاتفاقية والمادة (32) منها، والتي تنص على أن تكون باطلة جميع الشروط الواردة في عقد النقل، وجميع الاتفاقات الخاصة السابقة على وقوع الضرر، والتي تهدف الى تعديل قواعد هذه الاتفاقية، سواء أكان ذلك بتعيين القانون الواجب التطبيق أم بتعديل قواعد الاختصاص؛ إذ إن الذي ترمه هذه المادة هو الاتفاقات الخاصة السابقة على وقوع الضرر، إما الاتفاقات التي تتم بين الطرفين بعد وقوع الضرر، فإنها اتفاقات صحيحة؛ بل إنها في الواقع تأخذ صورة عقد صلح. وتجدر الإشارة إلى أنه في التعديل الوارد في بروتوكول لاهاي" سنة (1955) للمادة (23) من اتفاقية وارسو، أضيفت فقرة ثانية على هذه المادة وهي نصت على ما يلي: "لا تتطبق أحكام الفقرة الأولى من هذه المادة على البنود المتعلقة بالضياع أو التلف الناشئ من طبيعة البضائع المنقولة أو عيب ذاتي فيها". وعلى ذلك، يجوز للناقل الاتفاق على إعفائه من المسؤولية عن الضياع، وعن الأضرار الناشئة من طبيعة البضاعة، أو عن العيب الذاتي في البضاعة، وذلك استثناء على الفقرة الأولى من المادة (23) من الاتفاقية.

ولكي يتخلص المدين من المسؤولية، يتعين عليه إثبات أن الضياع أو الضرر الناشئ، راجع إلى طبيعة البضاعة أو إلى عيب ذاتي بها، ليس له هو أو اتباعه أي دخل في ذلك. إذا لم يستلمها الشاري فيكون تنفيذ العقد قد توقف على إرادة أحد طرفيه، لذلك يبطل (28). هذا، واعتبرت محكمة التمييز اللبنانية (29) " أنه لاعتبار الريان مخطئا يجب أن يكون قد أتى عم أخل فيه بحق الغير، وقصر فيه عن عناية الرجل اليقظ، وبما أنه يتبين أن المحكمة اعتبرت أن ربان طائرة الشركة المميزة لم يتصرف تصرف الربان الحكيم اليقظ بعد قياسه مدى قوة طائرته التجارية العزلاء من كل سلاح، بمدى قوة الطائرة الحربية الإسرائيلية المسلحة، وإن تكن معتدية، فيرضخ للأمر الواقع الذي لا مفر منه، محافظة على سلامة وحياة ركابه، وإن خطأه في التقدير أدى إلى حصول الحادث الذي أودى بحياة بعض ركاب طائرته، وهو المسؤول عن نتائج هذا الخطأ .

إلا أن مسؤولية القائد هي مسؤولية محدودة، وفقا لبروتوكول لاهاي" لعام (1955) الذي عدل اتفاقية فرسوفيا" لعام (1929)، والذي نص على أنه إذا رفعت دعوى على تابع الناقل، عن ضرر مما أشير إليه في هذه المعاهدة، فله أن يتمسك بحدود المسؤولية التي يحق للناقل أن ينتفع بها، إذا ثبت أنه كان يعمل في نطاق وظائفه، ويجب ألا يتعدى التعويض الذي يمكن الحصول عليه في هذه الحالة من الناقل وتابعيه مع تلك الحدود (30)

يتبين لنا من خلال التشريعات السابق ذكرها، أن أغلب التشريعات المقارنة قد أقرت الإعفاء من المسؤولية العقدية بنصوص تشريعية، باستثناء حالتي الغش والخطأ الجسيم، وقد تميز المشعان العراقي والمصري بإيرادهما نصوصا صريحة تعفي من المسؤولية العقدية، وبذلك يختلفان عن المشرع اللبناني الذي نظم الإعفاء من المسؤولية العقدية تحت عنوان المسؤولية الجرمية, وعن المشرع الفرنسي؛ حيث غاب النعس في القانون الفرنسي.

__________

1- MAZEAUD Henri, MAZEAUD Léon et TUNC André, traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, Tome III, Monchrestien, Paris 1960, No.2516, p:663

2- مصطفى العوجي، القانون المدني  الجزء الثاني المسؤولية المدنية، منشورات الحلبي الحقوقية الطبعة الثالثة 2007 ، ص: 691.                                                   

3- تقابلها المادة (1174) من القانون الفرنسي:

"Toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s'oblige".

4- مصطفى العوجي، المسؤولية المدنية، مرجع سابق، ص: 691.

 5- MAZEAUD et Tunk, op.cit, No.2516, D:663

6- موريس نخلة، الكامل في شرح القانون المدني، الجزء الثالث، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت  2001 ص: 53

7- نص المادة (1134) من القانون المدني الفرنسي:

"Les conventions légalement formées tiennent lieu d'à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoqués que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorisé. Elles doivent être exécutés de bonne foi".

8-  خليل جريج، النظرية العامة للموجبات، الجزء الرابع، الطبعة الرابعة، 2004، صادر، ص:37

9- خليل جريج، النظرية العامة للموجبات المرجع السابق، ص:36

10- عبد المجيد الحكيم، الوجيز في شرح القانون المدني، مصادر الالتزام، مطبعة النديم، بغداد، 2004، ص: 406.

11- محمد سليمان الأحمد، الخطأ وأساس المسؤولية المدنية في القانون العراقي، مكتبة التفسير للنشر والإعلان، أربيل، 2008، ص: 70.

12-المادة (1137) من القانون المدني الفرنسي.

13- المبدأ: صحة البند الثاني من المسؤولية العقدية عن الخطأ اليسير. و" خرق المبدأ لا نعني به الاستثناءات على المبدأ، إنما نعني به مخالفة المبدأ، واعتبار البند النافي باطلا في بعض الحالات بالرغم من توفر صفة " اليسير للخطأ.

14- سعدي البر زنجي، شروط الإعفاء من المسؤولية العقدية في القانونين الفرنسي والعراقي، مطبعة جامعة صلاح الدين، أربيل، الطبعة الأولى، 2003، ص:55.

15- مصطفى العوجي، المسؤولية المدنية، مرجع سابق، ص:96.

16- نصت المادة (668) على أن المهندس أو مهندس البناء أو المقاول الذين يستخدمهم صاحب الأمر مباشرة، يكونون مسؤولين في مدة السنوات الخمس التي تلي إتمام البناء أو المنشأ الآخر الذي أداروا أعماله أو قاموا بها، إذا تهدم ذلك البناء أو المنشأ كله أو بعضه، أو تداعي بوجه واضح للسقوط من جراء نقص في اللوازم، أو عيب في البناء، أو في الأرض، وإذا كان مهندس البناء لم يدر الأعمال. فلا يكون مسؤولا إلا عن العيب الذي يظهر في الرسم الهندسي الذي وضعه ..."  

17- نقلا عن مصطفى كمال طه، مبادئ القانون البحري، الطبعة الثالثة، الدار الجامعية، ص: 278.

18- مصطفی کمال طه، مبادئ القانون البحري، الطبعة الثالثة، الدار الجامعية، ص: 279- 280.

19- مقال حقوقي منشور في النشرة القضائية اللبنانية، العدد الثاني، 1997، ص 9.

20- مقال حقوقي منشور في النشرة القضائية اللبنانية، المرجع السابق، ص:9  

21- قرار رقم (587)، بتاريخ 1996/6/4 ، محكمة استئناف بيروت، الغرفة الأولى.

22- عبد الرزاق السنهوري، نظرية العقد، الجزء الثاني، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، الطبعة الثانية، 1998، ص: 957  

23-  سعدي البرزنجي، شروط الإعفاء من المسؤولية العقدية، مرجع سابق، ص:46.

24- Henri et Tunk- op.cit n. 2518- p 665.

25- ibid.

26- نصت المادة (103) من قانون التجارة الفرنسي على ما يلي:

Le voiturier est garant de la perte des objets à transporter, hors les cas de la force majeure... Toute clause contraire insérée dans toute lettre de voiture, tariff ou autre pièce quelconque est nulle.

الناقل البري يضمن ضياع الأشياء المنقولة في غير حالات القوة القاهرة ........ وكل شرط بخلاف ذلك أدرج في أي عقد أو في أي مستند من مستندات وسيلة النقل أو في تعريفات النقل مهما كانت، يعتبر باطلا

27- اتفاقية وارسو الصادرة في (12) تشرين الأول (1929) والمعدلة في بروتوكول الاهاي في (28) أيلول (1955). 4696/ http://www.sudaress.com/rayaam ، تاريخ الزيارة: 2015/5/25

.

28- أبو زيد رضوان، القانون الجوي، قانون الطيران التجاري ، دار الفكر العربي، 1999، ص: 299.

29-  محكمة التمييز اللبنانية، قرار رقم (119) تاريخ 1960/12/1 ، نبقي اللبنانية 1960، ص: 918 .

30 حسن محيو، قانون الطيران، الطبعة الثانية، 1992، ص: 107.