لقد عرف القانون المدني العراقي(1) ، الشركة في المادة (626) منه بأنها (عقد به يلتزم شخصان او أكثر بأن يساهم كل منهم في مشروع اقتصادي بتقديم حصة من مال او من عمل لاقتسام ما قد ينشأ عن هذا المشروع من ربح او خسارة)(2) .  

في حين عرفتها المادة (505) من القانون المدني المصري بأنها (عقد بمقتضاه يلتزم شخصان او أكثر بأن يساهم كل منهم في مشروع مالي بتقديم حصة من مال او من عمل لاقتسام ما قد ينشأ عن هذا المشروع من ربح او خسارة) .

في هذا الصدد يلاحظ إنه على الرغم من أن تعريف المشرع العراقي مقتبس من تعريف المشرع المصري للشركة ، إلا أن الملاحظ أن مشرعنا كان موفقاً في صياغة التعريف أكثر من المشرع المصري عندما نص على إن المساهمة تكون في مشروع اقتصادي(3) ، وعبارة المشروع الاقتصادي أدق من عبارة المشروع المالي وأوسع منها.

وتجدر بنا الإشارة إلى أن المشرع العراقي حينما سن قانون الشركات رقم (21) لسنة 1997 وفي المادة (4) الفقرة (1) أبقى على تعريف الشركة الوارد في القانون المدني العراقي .

فضلاً عن ذلك فإن المشرع العراقي وفي المادة (4) فقرة (2) من قانون الشركات رقم(21) لسنة 1997 المعدل إجاز أن تتكون الشركة استثناء من شخص واحد وهو ما يعرف بالمشروع الفردي .

أما بالنسبة للمشرع الفرنسي فقد عرفها بأنها (عقد به يتفق شخصان او عدة أشخاص على وضع شيء معاً بقصد اقتسام الربح الذي يمكن أن ينشأ منه)(4) .

ويؤخذ على المشرع الفرنسي أنه يهمل عنصراً من العناصر المكونة للشركة وهو (التزام الشركاء بالاشتراك بالخسارة)(5)  ، على العكس من التعريفات الواردة في التشريعات العربية حيث نصت على ذلك ، ثم إنه لم يبين بماذا يكون الاشتراك فعبارة (وضع شيء) غير دقيقة ولا تعبر عن المقصود منها .

شروط تكوين الشركة في القانون الخاص

عند تكوين شركة لا بد أن تتوافر لهذه الشركة الشروط اللازمة لقيامها وهذه الشروط تكون على أنواع ، شروط موضوعية عامة من منطلق إنها عمل إداري ، وشروط موضوعية خاصة تتعلق بها كشركة .

 أولاً:  الشروط الموضوعية العامة :-

يجب أن تتوافر في الشركة باعتبارها عقداً بين شخصين او أكثر شروط معينة تتفق بها مع جميع الأعمال الإدارية الاخرى وهي :-

1. الرضا .

2. الأهلية .

3. المحل .

4. السبب .

1. الرضا :

وهو تعبير عن إتجاه إرادة الطرفين إلى إبرام عقد الشركة بما تتضمنه من شروط تتعلق برأس مال الشركة ومدتها ومقدار الحصص ...الخ(6).

على إنه يجب أن يخلو الرضا مما قد يشوبه من عيوب كالغلط او الإكراه او الغبن مع التغرير ، وإلا كان العقد موقوفاً .

ويخضع هذا الشرط من عقد الشركة إلى القواعد التي تحكم جميع العقود(7) .

2. الأهلية :

الشركة عمل تجاري والأعمال التجارية نوع من التصرفات القانونية التي يجب أن تتوفر فيها الأهلية(8) ، أي يشترط أن يكون الشخص أهلاً للتصرف والإلتزام وهذه الأهلية هي أهلية الشخص الراشد الذي أتم الثامنة عشرة من عمره(9) ، او الذي أتم الخامسة عشرة من عمره وكان متزوجاً بإذن القاضي (10) ، ويعد عقد الشركة من عقود المعاوضة الدائرة بين النفع والضرر لذلك لا يجوز للقاصر أن يقوم بإنشاء شركة مع آخرين ، أما إذا أبرم القاصر عقد شركة فيعد عقد الشركة موقوفاً غير نافذ في حق ناقص الأهلية(11) ، وله الحق في نقض العقد او إجازته خلال ثلاثة أشهر من بلوغه سن الرشد ، فإن مضت المدة ولم يصدر منه نقض او إجازة للعقد أصبح العقد نافذاً بحقه ، ولولي القاصر أن يجيز العقد او ينقضه استنادا لأحكام القانون المدني(12). 

3. المحل :

إن محل عقد الشركة هو التزام الشركاء بتقديم حصة سواء أكانت نقدية أم عينية ام جهد شخصي(13) ، في حين يرى البعض إن المحل ينصرف إلى الاستغلال التجاري والموضوع الذي نشئت الشركة للقيام باستغلاله (14) لذلك فهم يرون إنه لا يجب دمج المحل بالحصة التي هي محل التزام كل شريك من الشركاء في العقد .

ويجب أن تتوافر في المحل الشروط الخاصة به وهي أن يكون المحل ممكناً ومشروعاً ومعيناً تعييناً نافياً للجهالة .

4.  السبب :

سبب الالتزام في عقد الشركة يجب أن يكون جائزاً قانوناً وغير مخالف للنظام العام والأداب العامة وإن سبب الالتزام في عقد الشركة بالنسبة للشركاء هو الحصول على الربح الناتج عن طريق استغلال مشروع الشركة (15) . فإذا خالف سبب الالتزام في عقد الشركة القانون او النظام العام او الأداب العامة أصبحت الشركة باطلة بطلاناً مطلقاً (16) ، وهو بذلـك (أي عقد الشركة) لا يخرج عن العقود الأخرى في هذا المجال.

 ثانياً :الشروط الموضوعية الخاصة بالشركة :-

1. تعدد الشركاء .

2. مساهمة كل شريك بحصة في رأس المال .

3. اقتسام الربح والخسارة .

4. نية المشاركة .

1.تعدد الشركاء :

إن المشرع عندما عرف الشركة عرفها بأنها عقد و العقد بمقتضى القواعد العامة لا يمكن أن يقوم على طرف واحد بل يستلزم أن يوجد طرفان على الأقل يرتبطان بإيجاب وقبول وهذا يعني إن الشركة لا تقوم ألا بتوافر أكثر من شريك وقد حدد المشرع في الشركة المساهمة الحد الأدنى للشركاء بما لا يقل عن خمسة شركاء مؤسسين (17). 

2. مساهمة كل شريك بحصة في رأس المال :

تهدف الشركة إلى استغلال مشروع اقتصادي لهدف معين لذلك على كل شريك أن يساهم بنصيبه من رأس المال اللازم ويشترط في الحصص المقدمة أن تكون متساوية القيمة (18)، كما يمكن ان تكون الحصة المقدمة من قبل الشريك حصة عينية وليست حصة نقدية على ان تكون قابلة للتقدير نقداً .

3. اقتسام الربح والخسارة:

إن الهدف من قيام الشركة هو الوصول إلى الربح الناتج من استغلال نشاط الشركة ، إلا إنه ليس بالضرورة أن ينشأ عن استغلال نشاط الشركة ربح بل قد يؤدي عمل الشركة إلى خسارة ، وفي هذه الحالة يجب أن يتم توزيع الخسارة على الشركاء ، ذلك أن الأصل في توزيع الربح والخسارة بين الشركاء هو الاتفاق ، لذلك يمكن للشركاء أن يتفقوا على الاسس التي يتم بموجبها توزيع الأرباح والخسائر فيما بينهم .

4.نية المشاركة :

يعد هذا الشرط نتيجة حتمية للصفة التعاقدية في عقد الشركة (19)، ذلك أنه بالضرورة يجب أن تتوافر نية المشاركة عند إنشاء شركة فإذا انعدمت هذه النية فإن ذلك يعني عدم انصراف إرادة الشركاء لقيام شركة ، وتظهر نية المشاركة من خلال التعاون الفعلي بين الشركاء من أجل بلوغ أهداف الشركة ومشاركة الشركاء بصورة متساوية في إدارة الشركة والرقابة عليها .

___________

1- رقم (40) لسنة 1951 المعدل 

2-  الملغاة بموجب قانون الشركات رقم(36) لسنة 1983 .

3-  د. أكرم ياملكي و د. باسم محمد صالح ، القانون التجاري ، القسم الثاني ،  الشركات التجارية ، بغداد ، 1981 ، ص 12 .

4-  المادة (1832) من التقنين المدني الفرنسي . 

5-  د. أكرم ياملكي و د. باسم محمد صالح ، المصدر السابق ، ص 10 .   

6-  د. مرتضى ناصر نصر الله ، الشركات التجارية ، مطبعة الإرشاد ، بغداد ، 1969 ، ص 11 .

7-  د. أكرم ياملكي و د. باسم محمد صالح ، المصدر السابق ، ص 12 . 

8-  المصدر السابق ، ص 12 . 

9- المادة (106) من القانون المدني العراقي النافذ .

10-  الفقرة (1) من المادة (3) من قانون رعاية القاصرين رقم (78) لسنة 1980 .

 11- د. مرتضى ناصر نصر الله ،المصدر السابق ، ص 9 . 

12-  الفقرة (2) و (3) من المادة (136) و الفقرة (1) من المادة (972) من القانون المدني .

13-  د. مرتضى ناصر نصر الله ،المصدر السابق ، ص 13.

14-  د. باسم محمد صالح و د. عدنان احمد ولي ، القانون التجاري ، الشركات التجارية ، بغداد ، بلا سنة نشر ، ص23 .

15-  د. مرتضى ناصر نصر الله ،المصدر السابق ، ص 13.

16-  الفقرة (1) من المادة (6) من قانون الشركات العراقي رقم (21) لسنة 1997 المعدل .

17-  الفقرة (1) من المادة (6) من قانون الشركات العراقي رقم (21) لستة 1997 المعدل .

18-  د. باسم محمد صالح و د. عدنان محمد ولي ، المصدر السابق ، ص 28 .

19- د. باسم محمد صالح و د.عدنان احمد ولي ، المصدر السابق ، ص38.