يشترط لتفليس المدين - أي الحكم بإشهار إفلاسه أن يتوافر فيه عدة شروط قد نص عليها الفقهاء بالنسبة للشخص الطبيعي، ويجب توافر هذه الشروط أيضا في الشخص الاعتباري كالشركات حتى يصح تفليسها بطريق القياس على الشخص الطبيعي، لأن هذه الشروط يمكن توافرها بالشخص المعنوي كتوافرها بالشخص الطبيعي، إذ إنه لا تأثير لطبيعة الشخص الاعتباري على هذه الشروط كما سنرى. وأهم هذه الشروط ما يلي:

1- أن يكون لدى المدين- الشركة- مال لا يفي بديونه الحالة :

إن المدين إما أن يكون له مال، أو لا يكون له مال، فإن كان له مال فإما أن يكون له مال يفي بجميع ديونه الحالة والمؤجلة ويزيد عليها، وهذا يعتبر موسرة، وإما أن يكون ماله يفي بالدين الحال ولا يفي بالمؤجل، وتفليس هذا المدين كان محل خلاف بين الفقهاء، وقد تم بحث حكم تفليسه (1) .

وإما أن يكون ماله لا يفي بالدين الحال، وهذه الحالة اتفق الفقهاء على اعتباره مفلسة وأجاز جمهور الفقهاء الحجر عليه. أما إن لم يكن له مال سوى ثياب بدنه وقوت يومه فيسميه الفقهاء معسرة، وقد اختلف الفقهاء في الحجر عليه.

وجملة القول إن الفقهاء الذين يقولون بالحجر على المدين قد اتفقوا على الحجر على المفلس الذي لديه مال لا يفي بدينه الحال (1)، واختلفوا في الحجر على المدين الموسر، والمدين المعسر، ولهذا لابد من بيان موقف الفقهاء من هاتين المسألتين وذلك لأهميتها عند المقارنة بين الفقه الإسلامي والقانون.

أ. تفليس المدين المعسر:

لقد اختلف الفقهاء في جواز الحجر على المدين المعسر على مذهبين :

الأول: ذهب الحنيفة(2)، والمالكية(3) ، والشافعية (4) ، والحنبلية(5) ، إلى عدم جواز الحجر على المدين المعسر.

الثاني : ذهب الرافعي من الشافعية(6)، والجعفرية(7) ، والإباضية (8) ، إلى أنه يحجر على المدين المعسر. أدلة المذهب الأول:

استدل أصحاب المذهب الأول على مذهبهم بما يلي:

1- قال الله تعالى: ( وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسره ) [البقرة:280].

وجه الاستدلال:

 إن الله تعالى أمر بإمهال المعسر إلى حين الميسرة والأمر للوجوب، ولهذا لا تجوز مطالبة المعسر بالدين بل تحرم مطالبته (9) ، فإذا لم يكن لصاحب الدين حق مطالبة المعسر، فمن باب أولى أن لا يكون له حق طلب الحجر عليه، لأن الحجر أشد إضرار بالمعسر من المطالبة.

2- إن الحجر على المفلس إنما يكون على ماله لا على نفسه، والحجر على المعسر هو حجر على النفس؛ لأنه لا مال له يحجر عليه. ولا يجوز الحجر على نفس المدين(10) .

٣- إن الحجر إنما هو منع من التصرف بالمال الموجود وقت الحجر، وما دام أنه لا مال له عند الحجر فلا فائدة منه، وعلى فرض أن الحجر يسري على ما يحدث للمحجور من مال- كما هو رأي بعض الفقهاء- فإنها يمنع من التصرف بما يحدث له من مال تبعة لمنعه من التصرف بالمال الموجود، وما جاز تبعا لا يجوز قصدأ أو استقلالا (11) .

أدلة المذهب الثاني :

استدل أصحاب المذهب الثاني على مذهبهم بما يلي:

1- إن المفلس من عليه ديون ولا مال له يفي بها، وبناء عليه فالمفلس يشمل من قصر ماله عن الوفاء بديونه ومن لا مال له(12) .

2- إن المعسر قد يحدث له مال، كأن يرث أو يوهب له، أو يكتسب بالعمل، ، وفي  منعه من التصرف بما يحدث له من مال احتياط لمصلحة الغرماء.

 المناقشة والترجيح:

من خلال استعراض أدلة الفريقين يتبين بوضوح رجحان ما ذهب إليه الفريق الأول، ذلك أن أدلتهم أقوى حجة، وأقرب لنصوص الشريعة، بل إن الأمر الإلهي بإنظار المعسر إلى حين الميسرة يوجب عدم الحجر على المدين المعسر، ولا يجوز مخالفة هذا الأمر؛ لأنه للوجوب. وما استدل به أصحاب المذهب الثاني فإن معنى الإفلاس كما دلت عليه اللغة وكما هو في عرف الفقهاء يعني أن المفلس لديه أموال ولكنها لا تفي بالدين الحال، وتعريف المفلس بأنه من عليه ديون ولا مال له يفي بها، فهو تعريف خاص بالجعفرية ولا يقول به غيرهم من الفقهاء، وإن القول بالحجر على المدين المعسر لمنعه من التصرف بها يستجد له من مال، فإن الأصل عند جمهور الفقهاء الذين يقولون بالحجر على المدين أنه يحجر عليه بالمال الموجود، ولا يمنع من التصرف بها يستجد له من مال، وحتى عند الفقهاء الذين يقولون إن المفلس يمنع من التصرف بما يستجد له من مال، فقد أجازوا هذا المنع تبعا لمنعه من التصرف بالمال الموجود، وما جاز تبعا لا يجوز قصدا.

ولكن هل يتصور أن تصل الشركة إلى حد الإعسار وخصوصا الشركات التي تتمتع بشخصية اعتبارية ولها ذمة مالية مستقلة عن ذمم الشركاء؟ نعم قد يتصور ذلك بأن يصيب الشركة جائحه تجتاح مالها كله، كأن تحترق ولا يبقى من رأس مالها شيء، ولكن الشركة تختلف عن الأفراد بأن الشركة تنتهي إذا هلك رأس مالها(13). ولا يعود لها وجود، أما الفرد فإنه يبقى وتبقى ذمته موجودة ويبقى أهلا للإلزام والالتزام.

ولكن إذا هلك مال الشركة ولم يبق لها منه شيء- أي إذا وصلت الشركة إلى مثل حالة المدين المعسر فهل تجري عليها أحكام المدين المعسر؟ من المعلوم أن الشركات التي عرفها الفقهاء القدامى ونصوا على أحكامها في كتبهم- كشركة العنان والمفاوضة والوجوه... إلخ، لم تمنح شخصية اعتبارية، وبالتالي ليس لها ذمة مالية مستقلة عن ذمم الشركاء، فإذا ما انتهت إحدى هذه الشركات بهلاك رأس المال، فإن ما عليها من ديون تعتبر ديونا متعلقة بذمم الشركاء، ولهذا فإن للدائنين حق مطالبة الشركاء بها، فإن كان لهم أموال تفي بالديون استوفيت الديون منها، وإن كان لهم أموال ولكنها لا تفي بالديون جاز للدائنين طلب تفليسهم، ويجري على الشركاء أحكام إفلاس الأفراد، فإن لم يكن للشركاء أموال مطلقا أي أصبحوا معسرين، فيجب على الدائنين إنظارهم إلى حين اليسار على الرأي الراجح الذي قال به جمهور الفقهاء.

وإذا كان بعض الشركاء قادرة على دفع ما يخصه من الدين، والبعض الآخر غير قادر على ذلك، فينظر إلى نوع الشركة فإن كانت الشركة مبنية على التكافل والتضامن بين الشركاء كشركة المفاوضة في المال أو الأعمال، فإن كل شريك يعتبر مسؤولا عن جميع ديون الشركة، فإن أمكن استيفاء الدين من الشركاء القادرين استوفي منهم دون نظر إلى ما يخص كل شريك من الدين، فإذا استوفي من أحد الشركاء أكثر من حصته في الدين فله الرجوع على الشركاء الآخرين الذين لم يدفعوا ما يخصهم من الدين بهذه الزيادة، أما إذا كانت الشركة مبنية على الوكالة فقط كشركة العنان. فإن كل شريك يعتبر مسؤولا عن الديون بمقدار حصته من الخسارة، أي بنسبة حصة كل شريك إلى رأس مال الشركة؛ لأن الشريك في شركة العنان إنها هو مجرد وكيل عن باقي الشركاء، ولهذا فإن كان ماله يفي بحصته من الديون استوفي ما يخصه من الدين. وإن كان ماله لا يفي بما يخصه من دين الشركة فيجوز للدائن طلب تفليسه وتجري عليه أحكام إفلاس الأفراد، أما إذا كان معسرة فيجب أنظاره.

وإذا أردنا معرفة حكم إعسار الشركات المعاصرة على القول بجوازها، ووفقا للتكييف الفقهي لها، فيمكن القول إنه يسري على شركة التضامن الأحكام المقررة في إعسار شركة المفاوضة، أما بالنسبة لشركة التوصية البسيطة فإنه يسري على الشركاء الموصين أحكام رب المال في المضاربة، ويسري على الشركاء المتضامنين أحكام شركة المفاوضة بالنسبة لتضامنهم في تحمل ديون الشركة وتسري عليهم أحكام المضارب بالنسبة لعملهم بأموال الشركاء الموصيين.

أما بالنسبة لشركة المحاصة فإن مدير المحاصة يعمل بال نفسه ويعمل بال الشركاء على سبيل المضاربة فهو مسؤول عن ديون الشركة بحدود رأس ماله، ويأخذ بالنسبة لعمله بأموال الشركاء حكم المضارب.

ب. الحجر على المدين الموسر المماطل :

إن المدين الذي لديه أموال تفي بديونه لا يسمي مفلسا حقيقة، ولكن هذا المدين إذا ماطل وامتنع عن أداء الدين، فهل يجوز الحجر عليه؟ وهل هذا الحجر يعتبر من قبيل الحجر للإفلاس؟

إن الإجابة على هذا السؤال تقتضي الوقوف على رأي كل مذهب لنتبين الأحكام التي يقررها بخصوص الحجر عليه. أ. الحنفية:

لقد نصت بعض كتب الحنفية على جواز الحجر على المدين الموسر المماطل، ونجد أن هناك اتجاهين في السبب الذي يحجر عليه من أجله:

الأول: اتجاه الإمام الكاساني: يعتبر الإمام الكاساني مماطلة المدين الموسر وامتناعه عن تسديد الدين سببه مستقلا من أسباب الحجر، فيقول: «قال أبو يوسف ومحمد والشافعي وعامة أهل العلم رحمهم الله تعالى: والسفه، والتبذير، ومطل الغني، وركوب الدين، وخوف ضياع المال بالتجارة والتلجئة والإقرار لغير الغرماء، من أسباب الحجر أيضا... فيجري عندهم في السفيه المفسد للمال بالصرف إلى الوجوه الباطلة، وفي المبذر الذي يسرف في النفقة، ويغبن في التجارات، وفي من يمتنع عن قضاء الدين مع القدرة عليه إذا ظهر مطله، وطلب الغرماء من القاضي أن يبيع عليه ماله، ويقضي دينه، ومن ركبته الديون وله مال فخاف الغرماء ضياع أمواله بالتجارة»(14) .

من دراسة هذا النص فإنه يتضح لي ما يأتي

1- إن الحجر على المدين المماطل نوع من أنواع الحجر، يختلف عن الحجر بسبب الإفلاس.

٢- يشترط للحجر على المدين المماطل عند الإمام الكاساني الشروط التالية: أ- أن يكون المدين موسرة قادرة على أداء الدين. ب- أن يمتنع المدين عن تسديد الدين ( أن باطل)

ج- أن يكون الدين حالا؛ لأنه لا حق للدائن بالمطالبة بالدين قبل حلول أجله، ولا يعتبر المدين مماطلا إذا لم يسدد الدين قبل حلول أجله .

د- أن يكون الحجر على المدين بناء على طلب الغرماء.

والذي يظهر لي أن أحكام الحجر على المدين الموسر المماطل تختلف عن أحكام الحجر على المفلس عند الإمام الكاساني، ذلك أن الهدف من الحجر على المدين المماطل حمله على الوفاء بالدين، ودفع الضرر عن الدائنين، ومنع المدين من استمراره بالإضرار بهم، وهذا الحجر شرع لهذه الضرورة، والضرورة تقدر بقدرها، وحيث إن الضرر يرتفع عن الدائنين ببيع مقدار من أموال المدين تفي أثمانها بالديون، فإن مهمة القاضي تقف عند هذا الحد، ولا يمنع المدين من التصرف بأمواله، ولا تسري عليه أحكام الحجر على المفلس، وهذا ما يمكن أن نستنتجه من قول الكاساني: " وطلب الغرماء من القاضي أن يبيع عليه ماله ويقضي دينه"

الثاني: اتجاه قاضي زاده: يعتبر قاضي زاده مماطلة المدين وامتناعه عن أداء الديون مع قدرته ويساره إقرارا منه بالإفلاس، أو أن حال هذا المدين وحال المفلس واحد، فكلاهما لا يؤدي الدين الذي في ذمته، ولهذا تجري على هذا المدين أحكام الحجر على المدين المفلس، يقول قاضي زاده: «ليس المراد بالمفلس في قوله (إذا طلب غرماء المفلس الحجر عليه) معناه الحقيقي، بل المراد به أما من يدعي الإفلاس فيتناول الغني أيضا، إذ الظاهر أن المديون الذي لا يؤدي دينه يدعي الإفلاس، وإن غنيا في نفسه، وأما من حاله حال المفلس، ولا شك أن الغني الذي لا يؤدي دينه حاله في عدم أداء الدين حال المفلس، فلا يلزم تخصيص المسألة بما هو مفلس حقيقة»(15).

ويعلل قاضي زاده جواز الحجر على المدين الموسر المماطل بأنه يعمل على حمل المدين المطل على الوفاء بدينه، كالحجر بسبب الإفلاس، بل إن فائدة الحجر على المدين المماطل تظهر بصورة أوضح فيقول: «بل الحجر بسبب الدين إنما يفيد فائدته بحق الغني دون المفلس كما لا يخفي على الفطن» (16) .

ب. المالكية:

يمكن أن نلخص مذهب الإمام مالك في الحجر على المدين الموسر المماطل بأن المشهور (17) أنه لا يحجر عليه، ولا يبيع القاضي عليه ماله، وإنما يضيق عليه بالضرب، والحبس حتى يسدد الدين. هذا إذا كان المدين حاضرة، أما إذا كان المدين غائبة فإن كانت غيبته قريبة(18) فحكم الغائب حكم الحاضر، أما إن كانت غيبته بعيدة فقد اختلف فقهاء المالكية في تفليسه، فقيل يفلس وإن علم ملاؤه(19) - أي: يساره - وقد نقل عن ابن رشد (20) أنه لا خلاف على تفليسه، ولكننا وجدنا من فقهاء المالكية(21) من يقول بعدم تفليسه إن علم ملاؤه، وقد فسر المالكية معنى اشتراط علم ملاؤه أن يخرج وهو مليء فيستصحب ملاؤه.

أما إن كانت غيبته متوسطة(22) فقد كانت محل خلاف أيضا، فالمشهور في المذهب أنه إذا علم ملاؤه لا يفلس وذهب أشهب إلى أنه يفلس(23)

ج. الشافعية:

لقد عرفنا - عند بحث شروط الدين - أن الشافعية لا يعتبرون المدين في حالة إفلاس إذا كان ماله مساوية لدينه في الأصح عندهم. وبالتالي لا يجوز الحجر عليه، وقياس هذا الرأي أنه لا يحجر على المدين الموسر الذي لديه أموال تفي بديونه الحالة تساويها أو تزيد عليها، بيد أن الشافعية وجها آخر أنه يحجر على المدين إذا كانت أمواله مساوية لديونه، وظهرت عليه علامات الإفلاس، بأن كان خرجه أكثر من دخله، ولكن ما هو رأي الشافعية إذا كانت أموال المدين تزيد على دينه ويستطيع الوفاء بها ولكنه يماطل في ذلك؟ لقد نقلت بعض كتب الشافعية عن الإسنوي قوله: «فإن التمس الغرماء الحجر عليه، أي: عند الامتناع، حجر في أظهر الوجهين، وان زاد ماله على دينه»(24) وقال الزركشي: «إذا امتنع مع اليسار عن البيع لوفاء الدين، فللحاكم الحجر عليه بالتماس الغرماء»(25)  .

وقد أطلق بعض فقهاء الشافعية"(26) على هذا النوع من الحجر اسم الحجر الغريب وأطلق عليه بعضهم(27)  اسم حجر الغريم.

وقد نص فقهاء الشافعية على أن هذا النوع من الحجر نوع مستقل، ولا يعتبر من قبيل الحجر للإفلاس (28)  ، وقد سمي حجر الغريب لكون شروط الحجر للإفلاس  غير موجودة فيه (29) . ولهذا لا أتفق مع الدكتور أحمد الخطيب فيما ذهب إليه من تفسير للحجر الغريب بأنه الحجر على المدين الذي تظهر عليه علامات أو أمارات الإفلاس بأن يزيد خرجه عن دخله، أو تكون نفقته في رأس ماله» (30) لأن الصورة التي ذكرها الدكتور الخطيب هي من قبيل الحجر للفلس في وجه عند الشافعية، وحجر الغريب عندهم ليس حجر فلس.

وقد ذكر بعض فقهاء الشافعية أن حجر الغريب يسري على المدين سواء أكان الدين دين معامله أم دين إتلاف، غير أن بعضهم قد قصره على دين المعاملة(31)، فقد جاء في حاشية الشبرمالسي: ويحمل جواز الحجر على ما إذا كان الدين نحو ثمن، إذ قضية كلامهم في مبحث الحجر الغريب اختصاصه بذلك، صونا للمعاملات أن تكون سببا الضياع الأموال»(32)  من خلال النظر في النصوص الفقهية عند الشافعية في موضوع الحجر الغريب يمكن أن نستخلص النتائج التالية:

1- إن الأظهر في المذهب الشافعي جواز الحجر على المدين الموسر المماطل .

 2- إنه يشترط للحجر على المدين الموسر المماطل ما يلي:

أ- أن يكون الحجر بناء على طلب الغرماء.

 ب- أن يكون المدين مماطل، أي: ممتنعا عن أداء دينه

 ج- أن يكون المدين موسرة قادرة على أداء الدين.

 د- أن يكون الدين حال لأن الامتناع عن أداء الدين قبل حلول أجله لا يعد مطلا

 ٣- إن بعض فقهاء الشافعية يقصرون الحجر على المدين الموسر إذ كان الدين دين معاملة، وعللوا ذلك بأن في الحجر عليه محافظة على المال، وحتى لا تكون المعاملات سببا الضياع الأموال، وهذا التعليل الفقهي يدل على بعد النظر، ودقته، التي يتميز بها الفقه الإسلامي، وبهذا يكون الفقه الإسلامي قد سبق القوانين الوضعية بقرون في حرصه على  حماية الائتمان بين التجار، وهو السبب الذي جعل رجال القانون يقصرون أحكام الإفلاس على التجار ويخصون غيرهم بأحكام أخف هي أحكام الإعسار محافظة على الإنتان بين التجار.

٤- إن الحجر على المدين الموسر المماطل هو نوع مستقل يختلف عن الحجر على المفلس فلا يشترط فيه زيادة الدين على ماله، ولا يتوقف فكه على حكم القاضي بل ينفك بمجرد دفع الدين (33).

د. الحنبلية:

يذهب فقهاء الحنبلية(34)  إلى أن المدين إذا كان له مال يفي بدينه فلا يحجر عليه، لعدم الحاجة إلى ذلك، فإن أبي المدين الوفاء بدينه أمره الحاكم بذلك، فإن أبي حبسه، فإن أصر يبيع الحاكم ماله، ويقضي دينه من ثمنها إن لم يكن له مال من جنس الدين يمكن الوفاء وبيع الحاكم مال المدين لا يعتبر نوعا من الحجر عند الحنبلية، وقد نص المرداوي على ذلك فيقول: «وإن كان حالا - أي كان الدين حال الأداء - وله مال يفي به لم يحجر عليه، ويأمره الحاكم بوفائه، فإن أبي حبسه، فإن أصر باع ماله، وقضى دينه(34)

غير أن بيع الحاكم الأموال المدين الموسر عليه لوفاء ديونه ليس محل اتفاق بين فقهاء الحنبلية، فبعضهم (35) يعطي الحاكم حق بيع أموال المدين عليه، وبعضهم (36) لا يعطيه هذا الحق، بل على الحاكم أن يحبس المدين، ويعزره بالضرب، ويضيق عليه حتى يقضي ديونه، وبهذا قال تقي الدين بن تيميه.

وخلاصة القول إن الحنبلية يجيزون للحاكم بيع أموال المدين الموسر الممتنع عن الوفاء رغم حبسه في المعتمد في المذهب، وفي وجه لا يجيزون للحاكم ذلك. وإذا اعتبرنا أن بيع الحاكم لأموال المدين نوعا من الحجر، فإنه يمكن القول: إن الحنبلية يجيزون الحجر على المدين الموسر المماطل ببيع ماله لأجل الوفاء بالدين.

 هـ_ الجعفرية:

لقد ذهب فقهاء الجعفرية إلى عدم جواز الحجر على المدين إذا كانت أمواله تفي بديونه أو تزيد عليها، وهذا أمر مجمع عليه عندهم، ولكن إذا امتنع المدين الموسر عن الوفاء بدينه ورفع الغرماء أمرهم إلى الحاكم، فإن الحاكم بأمره أن يقضي دينه، فإن أبي الأداء حبسه إلى أن يقضي، أو يبيع عليه ماله، ويقضي عنه دينه؛ لأن الحاكم ولي الممتنع، وإذن فالحاكم مخير بين أن يحبس المدين المماطل حتى يفي بدينه، وبين بيع أمواله وقضاء دينه من أثمانها(37)

و-  الزيدية

لقد أجاز فقهاء الزيدية الحجر على المدين الموسر إذا خشي منه التفريط في ماله، جاء في البحر الزخار: ويصح على الموسر حيث خشي منه تحويز أو تفريط (38) لقوله صلى الله عليه واله وسلم  : «لا ضرر ولا ضرار»(39) وقوله  عليه السلام  : «ليس على مال المسلم توي»(40) وجاء في الروض النضير: وفي الحديث دليل أنه إذا امتنع المدين من قضاء دينه أو لم يفي به باع الحاكم ماله عليه وقضى به غرمائه وهو مذهب العترة (41).

غير أنه يوجد قول للإمام زيد بن علي بعدم الحجر عليه، وعدم جواز بيع الحاكم أمواله، بل يحبس المدين حتى يبيع، أما الدراهم والدنانير فيأخذها الحاكم ويوزعها على الدائنين (42)

يـ - الظاهرية:

و ذهب ابن حزم إلى أن من ثبت عليه حقوق الناس من مال وغيره فإن أمواله تباع عليه ؛ لإنصاف الغرماء إذا أبي إنصافهم، ولم يكن لديه مال من نوع المال الذي عليه، ولم يفرق ابن حزم في هذا الحكم بين المدين الموسر والمفلس(43)

 2۔ امتناع الدائن عن الوفاء بالدين:

لقد ذكر الدكتور أحمد الخطيب والدكتور عبد الغفار صالح (44) أن امتناع المدين عن الوفاء بديونه يعتبر شرطا للحجر على المدين باتفاق الفقهاء القائلين بهذا المبدأ، وقد قرروا ذلك دون أن يبينوا المراجع والمصادر التي اعتمدوا عليها في تقريرهم لهذا الاتفاق.

وحقيقة الأمر أن هذا الشرط ليس محل اتفاق بين الفقهاء، ذلك أنني من خلال البحث في معظم الكتب الفقهية المتوفرة بين يدي في المذاهب المختلفة لم أجد من الفقهاء من نص على هذا الشرط سوى فقهاء المالكية(45) ، الذين اعتبروه شرطة رابعة من شروط الحجر على المدين ويعبرون عنه بأن يكون الغريم مندا، أي: مماطلا.

وإذا اعتبرنا الحجر على المدين الموسر المماطل داخلا في الحجر للفلس كما ذهب إلى ذلك قاضي زاده(46)، فيمكن القول بأن قاضي زاده من الحنفية اشترط الامتناع من الوفاء بالدين للحجر على المدين بصورة من صور الحجر للإفلاس، وهي إذا كان المدين موسرا ممتنعا عن الوفاء.

وإن كان الشافعية (47) قد اشترطوا الامتناع عن أداء الدين في الحجر الغريب، إلا أنهم نصوا صراحة على أن هذا النوع من الحجر ليس حجر فلس، وهذا يعني أن الشافعية لم ينصوا على هذا الشرط بالنسبة للإفلاس، وكذلك يقال بالنسبة للحنبلية، والأمامية، والزيدية.

وإذا كان جمهور الفقهاء القائلين بالحجر على المدين المفلس لم ينصوا صراحة على اشتراط هذا الشرط، فهل سكوتهم عنه يعني أنه ليس شرطا عندهم؟ والإجابة على هذا السؤال تقتضي الإجابة على سؤال آخر وهو هل طبيعة الحجر للإفلاس تقتضي أن يكون المدين ممتنعا عن الوفاء؟

للإجابة على هذا السؤال أقول: إن مفهوم المخالفة لهذا الشرط أن المدين إذا لم يكن ممتنعة عن أداء الدين لا يجوز تفليسه، وبهذا قال الباحثون الذين اشترطوا هذا الشرط، وعللوا ما ذهبوا إليه «بأن المدين غير الملد الذي يجعل ماله تحت أنظار غرمائه، وفي متناول أيديهم ليستوفوا حقوقهم منه بالسبل المشروعة دون عناء فإنه لا حجر عليه، لانتفاء الغرض المرجو من الحجر في هذا الحال، ذلك أن الحجر إنها هو وسيلة زجرية يستخدمها القاضي لحمل المدين المماطل على الوفاء بديونه، فلو قام المدين بذلك من تلقاء نفسه فلا موجب لاستعمال هذا الأسلوب الزجري معه، لا سيما أن هذا الأسلوب ليس مقصودة لذاته، بل هو مقصود لحمل المدين الموسر على الوفاء بدينه» (48)، وحقيقة الأمر أن هذا التعليل قاصر على حالة المدين الموسر الذي يكون الحجر عليه وسيلة لحمله على الوفاء بديونه، أما إذا كان المدين مفلسا، ولا يفي ماله بديونه، فإن للحجر عليه أهدافا كثيرة - قد تم بحثها - منها المساواة بين الدائنين، وعدم تمييز بعضهم على بعض، وحمايتهم من تصرف المدين بأمواله، وهذه المقاصد والأهداف لا يمكن تحقيقها مع وجود هذا الشرط، الأن وجود هذا الشرط يعطي المدين حق إيثار بعض الدائنين على بعض، فلا يحقق المساواة بينهم، وهو بذلك يهدم المقاصد الذي شرع نظام الإفلاس لتحقيقها، ولا يصح أن يكون الشرط هادمة لمشروطه؛ لأن الشرط إذا عاد على مشروطة بالنقض فينبغي طرحه وعدم اعتباره(49)

 ٣. حضور المدين حكم التفليس :

اختلف الفقهاء في اشتراط حضور المدين حكم التفليس على المذاهب التالية:

الأول: ذهب متأخرو الحنفية(50)  إلى صحة حكم الحجر على المدين الغائب، ولكن  الحكم لا ينفذ عليه قبل علمه به، ويكون تصرفه قبل العلم به صحيحا، ذلك أنه لا يجوز مؤاخذه الإنسان على فعل كان في الأصل مباحة له، ثم حضر عليه إتيانه بحكم لم يعلمه .

الثاني : ذهب المالكية(51)  إلى جواز الحجر على المدين الغائب، وقيد بعضهم الجواز بأن لا يعلم ملاؤه، ويمكن تعليل مذهب المجيزين مطلقا بأن الحجر على المدين إنها شرع للمحافظة على مصلحة الغرماء، وما دام أن الحجر على الغائب يحقق مصلحتهم فينبغي الحجر عليه حتى لا يتخذ الغياب وسيلة للإضرار بالغرماء، أما من قال بعدم جواز الحجر على المدين الغائب إذا علم ملاؤه، فيمكن التعليل لهم بأن الحجر على المدين إنما يكون في حالة إفلاسه، فإذا علم ملاؤه فليس بمفلس فلا يجوز الحجر عليه.

الثالث: ذهب الشافعية (52) إلى عدم جواز الحجر على الغائب المقر بالدين الأن الحجر على المدين يحتاج إلى ثبوت الدين إما بالبينة، أو بالإقرار أمام القاضي، فإذا ادعي الدائن أن له على مدينة الغائب كذا دينار، وأن المدين مقر بهذا الدين، فلا تقبل مثل هذه الدعوى عند الشافعية، ذلك أن الحكم على الغائب يحتاج إلى بينة، والبينة لا تسمع إلا عند الإنكار، والمدعي يدعي إقرار المدعى عليه بالدين فلا تسمع بينته؛ لأن البينة لا تقام على مقر، أما إذا كان الغائب غير مقر بالدعوى فيجوز سماع الدعوى وساع البينة عليه، وقد فلس عمر بن الخطاب أسيف جهينة وكان غائبة.

أما الحنبلية فإنه بحدود بحثي واستقصائي لم أقف لهم على رأي في هذه المسألة، وإن ما اعتبره بعض الباحثين مذهبة لهم وهو قولهم: «بحق الدائن بمنع المدين من السفر إذا كان الدين يحل بغيبته و قبل رجوعه ما لم يقدم كفيلا أو رهنا، لا يعتبر رأيا في مسألة الحجر على الغائب، بل هي مسألة مختلفة كل الاختلاف.

ومن الجدير بالتنبيه إليه أن بعض الباحثين(53)  يرى أن من الشروط المتفق عليها وهو في حكم البديهي لعدم إمكان تصور الحجر بدونه - كون المدين شخصا طبيعية متمتعة بالحياة؛ لأن الحجر لا يقع على غير الإنسان كما لا يقع على ميت.

وحقيقة الأمر أن التسليم بهذا الشرط يؤدي إلى القول بعدم جواز تفليس الشركات، لأن الشركة ليست شخصا طبيعية، ذلك أن معني تفليس المدين عند الفقهاء وهو الحجر عليه أي منعه من التصرف بأمواله.

وحيث إن الشركات في هذا العصر قد تطورت ومنحت شخصية اعتبارية وذمة مالية مستقلة عن ذمم الشركاء، وقد أفتى جمهور العلماء المعاصرين بجوازها، وإذا كانت الشركات المعاصرة جائزة شرعا، وأصيبت بحالة إفلاس، بأن زادت ديونها على أموالها، فما هو المانع من تطبيق أحكام الإفلاس عليها من أجل المحافظة على حقوق الدائنين وحمايتها؟ وحيث إن القول بجواز تفليسها يحقق مصلحة للدائنين، وهي مصلحة شرعية معتبرة فينبغي القول بجواز تفليسها، ولا وجه لاشتراط هذا الشرط.

شروط الدائن

لقد ذكر بعض الباحثين(54)  أنه يشترط في الدائن ثلاثة شروط:

1- أن تكون له مصلحة.

 2- أن يكون دينه ثابتا ببينة أو إقرار .

٣- أن يكون أهلا للخصومة.

والحقيقة أن الشرطين الأول والثالث هما شرطان يجب تحققها في المدعي في جميع أنواع الدعاوي (55)، ولا خصوصية لها في دعوى الإفلاس. أما الشرط الثالث فهو يعتبر شرطة في الدين وقد بحثناه هناك(56).

_____________

1- انظر صفحة 132 من الكتاب افلاس الشركات في الفقه الاسلامي والقانون زياد صبحي ذياب

2- انظر صفحة 131.

3- المرغيناني، برهان الدين علي بن أبي بكر، الهداية شرح بداية المبندي، مطبوع مع شرح فتح القدير، دار الفكر، بيروت، ط 2. 9/ 277، الشيخ نظام، الشيخ نظام وجماعة من علماء الهند، الفتاوي الهندية، دار الفكر بيروت،1991 ، 6/ 13.

4- ابن سلمون، أبو محمد عبدالله بن عبدالله بن سلمون الكناني، العقد المنظم للحكام فيما يجري بين أيديهم من العقود والأحكام، مطبوع بهامش تبصرة الحكام، دار الكتب العلمية، بيروت 2/ 232.

5- انظر الشيرازي، أبو إسحاق إبراهيم بن علي بن يوسف الفيرز آبادي الشيرازي، المهذب، شركة مكتبة

مطبعة مصطفى البابي الحلبي، مصر، ط 3،  1979 2/ 423، الشربيني، محمد الخطيب الشربيني، مغني المحتاج، دار الفكر، بيروت 2/ 146، الهيتمي، شهاب الدين أحمد بن حجر الهيتمي، تحفة المحتاج بشرح المنهاج، مطبوع بهامش حواشي الشرواني، وابن القاسم، دار صادر، بيروت 9/120 ، الجمل، سليمان بن عمر بن منصور المصري الشافعي المعروف بالجمل، حاشية الجمل على منهج الطلاب، دار الكتب العلمية، بيروت، ط1،  1999 5/ 130.

6- ابن قدامة، موفق الدين أبو محمد عبدالله بن أحمد بن محمد بن قدامة، المغني، دار الكتاب العربي، بيروت، 1972. 4/502 ، البهوتي، منصور بن يونس البهوتي، كشاف القناع، دار الفكر، بيروت 1982  3/ 418.

7- الجمل، حاشية الجمل على منهج الطلاب 5/ 135، البحيرمي، سليمان البجيرمي، حاشية البجيرمي على منهج الطلاب المسماة بالتجريد لنفع العبيد،

المكتبة الإسلامية، تركيا 2/ 404، الهيتمي، تحفة المحتاج 5/ 130.

8- النجفي، جواهر الكلام 25/ 278.

9- اطفيش، محمد بن يوسف اطفيش، شرح النيل وشفاء الغليل، وزارة التراث القومي والثقافة سلطنة عمان (13/12)270

10- انظر الرازي، محمد الرازي فخر الدين بن العلامه ضياء الدين عمر، التفسير الكبير، دار الفكر، بيروت 1398 هـ  – 1978 ، 2/361، البهوتي، كشاف القناع 3/418 ، ابن قدامة، المغني 4/502 ، العاصمي، مجموعة فتاوي ابن تيميه 23/204

11- الهيتمي، تحفة المحتاج 5/12

12- الشربيني، مغني المحتاج 2/146 ، الهيتمي، تحفة المحتاج ۵/ 120، البجيرمي، حاشية البجيرمي على منهج الطلاب 2/ 104.

13- النجفي، جواهر الكلام 25/278

14- قاضي زاده / نتائج الأفكار 9/275

15- قاضي زاده / نتائج الافكار9/274

16- انظر: ابن فرحون، أبو الوفاء إبراهيم بن شمس الدين أبي عبدالله محمد بن فرحون، تبصرة الحكام في أصول الأقضية ومناهج الحكام، دار الكتب العلمية، بيروت، ط12/144، التسولي، أبو الحسن علي بن عبد السلام، البهجة في شرح التحفة، دار الرشاد الحديثة، الدار البيضاء، 1991م 2/617 العدوي، علي العدوي، حاشية العدوي، مطبوع بهامش حاشية الخرشي، دار صادر، بيروت 2/366 العدوي، حاشية العدوي مع الخرشي 5/263 ، النفراوي، الفواكه الدواني 2/241 .

17- انظر العدوي ، العدوي، على العدوي، حاشية العدوي على كفاية الطالب الرباني، دار الفكر، بيروت، ط1،  1998 2/366 الصاوي، أحمد، بلغة السالك لأقرب المسالك، دار الكتب العلمية، ط1،   199۵ 3/ 220، العدوي ، حاشية العدوي مع الخرشي 5/265

18- انظر الصاوي: بلغة السالك 3/ 220، العدوي، حاشية العدوي على كفاية الطالب الرباني 2/366

19- انظر ابن سلمون، العقد المنظم للحكام 2/229 ، الحطاب، مواهب الجليل 5/38  الخرشي، أبو عبدالله محمد الخرشي، حاشية الحرشي، دار صادر، بيروت 5/265

20- انظر الدردير، أحمد الدردير، الشرح الصغير، مطبوع مع بلغة السالك، دار الكتب العلمية، بيروت، ط1- 199۵م 3/ 220، المواق، التاج والاكليل 5/ 38.

21- يقسم ابن رشد الغيبة إلى ثلاثة أقسام: الغيبة البعيدة وهي ما كانت على مسيرة شهر، والغيبة المتوسطة وهي ما كانت على مسيرة عشرة أيام ودون الشهر، والغيبة القريبة ما كانت على مسيرة ثلاثة أيام ونحوها أما اللخمي فيقسم الغيبة إلى قسمين: بعيدة وتشمل المتوسطة والبعيدة عند ابن رشد وغيبة قريبة كثلاثة أيام. انظر الدردير ، الشرح الصغير 3/ 220، الصاوي، بلغة السالك 3/ 220، الحطاب، مواهب الجليل ۵/ 38، العدوي، حاشية العدوي مع الخرشي 5/265

22-  انظر الدردير، الشرح الصغير 3/ 210، الحطاب، مواهب الجليل ۵/ 38، الخرشي، حاشية الخرشي 5/265 ، ابن سلمون، العقد المنظم للحكام5/299 ، عليش تقريرات عليش 3/2264 الصاوي، بلغة السالك 3/ 220.

23-انظر الهيتمي، تحفة المحتاج 5/121 ، الشربيني، مغني المحتاج 2/147 

24- الزركشي، بدر الدين محمد بن بهادر الشافعي، المنثور في القواعد، حققه الدكتور تيسير فائق أحمد محمود، وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية، الكويت  1982 2/30

25-  انظر الشربيني، محمد الخطيب الشربيني، مغني المحتاج، دار الفكر، بيروت 2/147  الرملي، شمس الدين محمد بن أبي العباس أحمد بن حمزة بن شهاب الدين الرملي، نهاية المحتاج إلى : شرح المنهاج، دار الفكر، بيروت، الطبعة الأخيرة، 1404 هـ - 1984م  4/313، الهيتمي، تحفة المحتاج 5/121 البجيرمي، حاشية البجيرمي على منهج الطلاب 2/405، الجمل، حاشية الجمل على منهج الطلاب 5/136

26- انظر قليوبي، شهاب الدين أحمد بن أحمد بن سلامة القليوبي، حاشية قليوبي، دار الفكر، بيروت 2/286

27-  انظر قليوبي ، حاشية القليوبي 2/86 ، الشربيني، مغني المحتاج 2/147 الرملي، نهاية المحتاج 4/313 بجيرمي، حاشية البجيرمي على شرح منهج الطلاب 2/405

 28-  البجيرمي، حاشية البجيرمي على شرح منهج الطلاب 2/286

29-  أحمد الخطيب، الحجر على المدين ص 201.

30-  الشرواني، عبد الحميد الشرواني، حاشية الشرواني على تحفة المحتاج، دار صادر، بيروت 5/ 122، قليوبي، حاشية قليوبي 2/286

31- انظر بجيرمي، حاشية البجيرمي على شرح منهج الطلاب 2/ 405، الشبر مالي، أبو الضياء نور الدين علي بن علي الشبرمالي، حاشية الشبرمالي، مطبوع بذيل نهاية المحتاج، دار الفكر، بيروت 4/ 313.

32- انظر البجيرمي، حاشية البجيرمي على شرح منهج الطلاب 2/405، الأنصاري، أبو يحيى زكريا الأنصاري، أسنى المطالب في شرح روض الطالب، المطبعة الجامعية، القاهرة، 2/187

33- انظر ابن قدامه، المغني 4/505، البهوتي، كشاف القناع 3/418

34-  المرداوي، الإنصاف 5/275-276

35- انظر  ابن مفلح، أبو إسحاق برهان الدين إبراهيم بن محمد بن عبدالله بن محمد بن مفلح، المبدع، دار الكتب العلمية، بيروت، ط1، 1997    4/308

36-  انظر ابن مفلح، المبدع 4/307-308  العاصمي، مجموع فتاوي شيخ الإسلام ابن تيميه 30/22-23

37- انظر النجفي، جواهر الكلام 25/279 العاملي، اللمعة الدمشقية 4/41.

38- انظر المرتضي، أحمد بن يحيى بن المرتضي، البحر الزخار الجامع لمذاهب علماء الأمصار، مؤسسة

الرسالة، بيروت 1974، 4/91

39-  أخرجه مالك. انظر مالك ، الموطأ بشرح الزرقاني، كتاب الأقضية، باب القضاء في المرافق، حديث رقم 1500،4/43 وأخرجه ابن ماجه. انظر ابن ماجة، سنن ابن ماجة كتاب الأحكام، باب من بني في حقه ما يضر بجاره حديث رقم2340، 4/27

40- انظر ، الروض النضير 4/ 468. والتوي: الهلاك.

41-  انظر السياغي، الروض النضير4/468

42-انظر السياغي، الروض النظير 4/468

43- انظر ابن حزم، المحلى 8/168

44-انظر الخطيب، الحجر على المدين ص 223، صالح، عبد الغفار إبراهيم صالح، الإفلاس في الشريعة الإسلامية، 1994م  ص34

45-  أنظر الخرشي، حاشية الخرشي 5/265 ، العدوي، حاشية العدوي مع الخرشي 5/265  ، الدردير، الشرح الصغير 3/ 221، المواق، التاج والإكليل ۵/ 37 العدوي، حاشية العدوي على كفاية الطالب الرباني 2/365

46-  انظر صفحة 149.

47- انظر صفحة 151

48-  انظر الخطيب، الحجر على المدين ص 233، صالح، الإفلاس ص24

49- انظر  الشاطبي، أبو إسحاق إبراهيم بن موسى اللخمي الغرناطي، الموافقات في أصول الشريعة، دار

الكتب العلمية، بيروت 1/193

50-  انظر: الشيخ نظام، الفتاوي الهندية 5/61 ، الحصكفي، الدر المختار 6/466، لقد نسينا هذا الرأي المتأخري الحنفية، ذلك أن الإمام أبا حنيفة وتلميذه محمد بن الحسن يمنعان القضاء على الغائب، واجاز أبو يوسف القضاء على الممتنع عن الحضور، والمستتر بعد المبالغة في طلبه. للتوسع في هذا الموضوع انظر ياسين، نظرية الدعوي 2/101

51- انظر صفحة 150.

52-  انظر الشربيني، مغني المحتاج 4/406-407 ، الهيتمي، تحفة المحتاج 10/164

53- انظر صالح، الإفلاس ص 34، الخطيب، الحجر على المدين ص224

54-  انظر صالح، الإفلاس ص3537، أحمد الخطيب، الحجر على المدين ص228-234.

55- انظر ياسين، محمد نعيم عبد السلام ياسين، نظرية الدعوى بين الشريعة وقانون المرافعات المدنية

والتجارية، وزارة الأوقاف والشؤون والمقدسات الإسلامية 1/275-313 ذياب، زياد صبحي علي ذياب، الدفوع الشكلية في الفقه الإسلامي والقانون، عيان 1994  ، 59-65

56-  انظر صفحة 137-138.