ويقصد بهذا المبدأ منع كافة التصرفات المدنية التي ترد على الأموال العامة، ويكون من شأنها نقل ملكيته للأفراد والجماعات الخاصة أو ترتيب أي حق عيني عليه يتعارض وتخصيصه للنفع العام (1). وبذلك لا يجوز للإدارة إن تتصرف في المال العام بما يتعارض مع المنفعة العامة التي خصص ذلك المال من أجلها إذ أن جميع التصرفات المدنية التي ترد عليه تكون باطلة والتي من شأنها نقل ملكيته أو ترتيب أي حق عيني عليه.
ویری ، الفقه الحديث أن قاعدة عدم جواز التصرف يرجع إلى ضرورة حماية تخصيص الأموال للمنفعة العامة ، لأن إباحة التصرف بهذه الأموال يؤدي إلى انتقال ملكيتها من ذمة الإدارة إلى ذمة الغير ، ومن ثم ينقطع التخصيص (2).
وقد ظهرت هذه القاعدة لأول مرة من قبل الفقه والقضاء الفرنسيين دون أن تستند إلى أصل تشريعي حيث وضعت في ظل النظام السابق للثورة الفرنسية حسب أمر (دي) (مولان) لعام 1655 وكان الغرض منها عدم الإسراف وتبذير الأملاك العامة التي كانت ايراداتها تعد عنصراً هاماً لموارد الدولة (3). هذا ولم يتغير الحال حتى عام 1957 الذي صدر فيه قانون أموال الدولة الفرنسي إذ قرر في المادة (81) منه أن أموال الدومين العام غير قابلة للتصرف أو لاكتسابها بالتقادم. يعد ذلك صورة وافية من صور الحماية المدنية التي تتجسد في أن الأموال العامة لا يمكنها الخضوع لأي من التصرفات العينية الواردة في القانون الخاص مثل ( الرهن والبيع والإجازة... وغيرها) التي يترتب عليها انتقال الملكية إلى الأفراد أو تؤدي إلى حق ارتفاق أو أي حق عيني عليه يخالف مبدأ تخصيص المال للنفع العام (4) . وإذا اجيزت مثل تلكم التصرفات( التي تزيل من شأنها من ملكية الشخص الإداري للمال العام ) فإن مصيرها البطلان (5).
فليس للمشتري الاحتجاج بقاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية إذا حصل ذلك عن طريق البيع الخطأ في الأموال العامة فللإدارة استرداد المبيع من المشتري في أي وقت، ذلك إن الأموال العامة تختلف عن أموال الأفراد الخاصة في عدم قابليتها للتداول من ذمة لأخرى لأن ذلك لا يتفق مع القواعد المقررة لحماية الأموال العامة (6).
إن التمييز بين الأموال العامة والأموال الخاصة ظهرت بشكل واضح رغم كونها كانت محددة ونسبيه ، فإن نسبيتها في حقل تطبيقها الذي يقتصر على الأموال العامة ، كون تلك الأموال ومتعلقاتها عامة فإذا تم تصنيفها ضمن الأموال الخاصة فلا تنطبق عليها هذه القاعدة ، وهي محددة لأنها لا تشمل من حيث المبدأ الأموال المنقولة المخصصة للخدمات العامة وإن أهم سبب لقيام مثل هذه القاعدة هو الضمان الفعلي للاستعمال الجماعي للخدمات العام، وإن من النتائج المهمة التي تترتب على قاعدة عدم جواز التصرف بالأموال العامة وهي استقرار صفة العمومية على هذه الأموال لصالح الأدارة لا لصالح الأفراد وذلك لحماية أموال الدولة العامة من التجاوز عليها فإذا أنهى الشخص الإداري تخصيص هذه الأموال للنفع العام فإنه يصبح مالاً خاصاً فيجوز للإدارة التصرف فيها (7) ، فأنه يمتنع على الإدارة أن تنقل مالاً عاماً إلى ذمة أحد الأفراد أو أحد الأشخاص المعنوية الخاصة ، إلا بعد تجريده من صفته العامة وإلحاقه بالأموال الخاصة (8) وفي مصر اجاز ترتيب حق ارتفاق على المال العام، واشترط إن لا يتعارض حق الارتفاق المقرر على المال العام مع الغرض والاستعمال الذي خصص المال من أجله(9)، والعراق تسري هذه القاعدة على جميع الأموال العامة العقارية أو المنقولة (10). أما بالنسبة للتشريع العراقي حسب ما وضحه قانون بيع وايجار أموال الدولة المرقم (32) لسنة 1986 المعدل فهو يتناقض مع هذه القاعدة إذ لا يمكن أن تقيد يد الأدارة في بيع وايجار أموال الدولة عن طريق هذه القاعدة وهنا يتدخل المشرع ليوضح الحالات التي يجوز للأدارة إن تبيع أو تؤجر الأموال عن طريق القانون أو الأنظمة، ومن هنا نشير إلى إن هذه القاعدة ليست على اطلاقها أي تعني بعدم إمكانية اجراء التصرفات القانونية على الأموال العامة بصورة مطلقة إذ يمكن حصول ذلك في الأحوال الآتية:
1. ويقصد به حينما تقوم إحدى الجهات الإدارية المركزية أو اللامركزية في التصرف الإداري في المال العام بالتنازل عن بعض الأموال التابعة لسلطتها الإدارية إلى جهة إدارية أخرى بمقابل أو بدون مقابل ، أو في تغير تخصيصه من منفعة عامة معينة إلى أخرى ، وذلك لاتخرج هذه التصرفات المال العام من دائرة التخصيص للمنفعة العامة مثل التنازل التي ينتقل به المال العام من ولاية الإدارة المركزية إلى ولاية الإدارة اللامركزية ، سواء كانت محلية أو مرفقية نحو البلديات الشركات العامة (11).
2. التصرفات التي لا تتعارض مع حق الملكية الإدارية ، فإنها مسموح بها نحو منح ترخيص للأفراد باستعمال جزء من المال العام ، فهذه التصرفات لا تتعارض مع التخصيص للمنفعة العامة فتكون جائزة ، فعقد استعمال المال العام يخضع لأحكام القانون العام الذي يبيح للإدارة إنهاءه أو تعديله عقد الترخيص باستعمال جزء من المال العام فإن هذه التراخيص تصدر بصفة مؤقتة (12).
3 .لا تسري هذه القاعدة على الثمار أو المنتجات التي تغلها الأموال العامة رغم سريانها الأموال ، لأن هذه الثمار والمنتجات لا تكون مخصصة للمنفعة العامة ، ومن ثم يكون للإدارة حرية التصرف بها.
4.الأموال العامة يجوز تقرير حقوق ارتفاق عليها إذا كان ذلك لا يتعارض مع التخصيص للمنفعة العامة (13).
ویری الفقه العراقي أن ما ذهب اليه المشرع العراقي قد سلك مسار يتناقض مع قاعدة عدم جواز التصرف ، وذلك عندما القانون أجاز للإدارة بيع أموال الدولة حسب ما تضمنه قانون بيع وإيجار أموال الدولة ذو العدد 32 لسنة 1986 من أحكام (14) وقد أيد القضاء العراقي ذلك في حكم محكمة التمييز بجواز بيع الأموال العامة استنادا إلى قانون بيع وإيجار أموال الدولة(15).
وأن هذا الرأي هو الراي الراجح وذلك لأن المادة الأولى من القانون أعلاه قد قضت بأن أحكام هذا القانون تسري على أموال الدولة المنقولة وغير المنقولة إلا إذا وجد نص تشريعي يقضي بخلاف ذلك (16). وهذا دليل صريح بأن أحكام هذا القانون لا تشمل الأموال العامة التي جاءت بها المادة (71 ) من التقنين المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951 ، لأن الفقرة ( إلا إذا وجد نص تشريعي يقضي بخلاف ذلك ) تعد إشارة واضحة لنص المادة (71) من القانون المدني ، فضلاً عن ذلك إن قانون بيع وإيجار أموال الدولة اشترط التصرف بهذه الأموال إلا بموافقة الوزير أو رئيس الجهة غير المرتبطة بوزارة أو من يخوله عند تحقق المصلحة العامة (17) إذ إن من الواضح لا يمكن للإدارة التصرف بالمال العام المخصص للنفع العام، بالبيع أو الإيجار لأن هذا يتناقض مع المصلحة العامة في حال وجود حاجة عامة لهذا المال، إلا بعد تجريد المال العام من صفته العام، وإن تعليمات الصادرة لتسهيل وتنفيذ قانون بيع وإيجار أموال الدولة في الدوائر التابعة للمحافظات منعت التصرف في عقارات الدولة، إلا بعد أن تؤيد الجهة صاحبة الاختصاص عدم تخصيص العقار لأي جهة حكومية حالياً، وعدم حاجة مشاريع الدولة إليه مستقبلاً، وفقاً للتصاميم الأساسية التفصيلية في الوحدة الإدارية (18)، ولتوحيد القواعد المنظمة لبيع وايجار هذه الأموال ، ألغى قانون بيع وإيجار عقارات الحكومة رقم (17) لسنة 1967، وقانون بيع أموال الدولة المنقولة رقم 115 لسنة 1972 ، لغرض توحيد الأحكام في قانون واحد (19). أما القضــــــاء العراقي فقد أقر بجواز إيجار الأموال العامة استنادا إلى قانون بيع وإيجار أموال الدولة(20)، أن القضاء العراقي من الواضح قد أستعمل عقد الإيجار بدلاً عن قرار الترخيص المعمول به في مصر وفرنسا، في حال استعمال الأموال العامة استعمالاً فردياً غير اعتيادي لذلك لا يصح هذا التعامل على جميع الأموال العامة.
1- نذير محمد الطيب اوهاب حماية المال العام في الفقه الاسلامي، ط1، الرياض، 2001، ص 76.
2- إبراهيم عبد العزيز شيحا ، مبادئ وأحكام القانون الإداري اللبناني ، الدار الجامعية للنشر ، 1983 ، ص 309
3- كانت أموال الدولة تسمى أملاك التاج أو دومين التاج وكان دومين التاج يشتمل على الحقوق الخاصة بالملك وغيرها من الحقوق التي لها طابع ضريبي كما اشتمل على كثير من الأموال المادية نحو الطرق والأنهار وميادين الحرب ونظراً لأتحاد ذمة التاج مع ذمة الملك قررت قاعدة عدم جواز التصرف بأموال التاج لحمايتها من التجزئة والتبذير والإسراف، راجع د. إبراهيم عبد العزيز شيحا ، الأموال العامة ، منشأة المعارف الاسكندرية 2006 ، ص 18
4- ويجوز ترتيب مثل هذه الحقوق ما دامت لا تتعارض مع طبيعة الاستعمال الذي خصصت له الأموال العامة. وهذا ما ذهب اليه قضاء محكمة التمييز العراقية في القرار رقم 827 / حقوقية / 1965 في 1965/12/30 انظر مجلة القضاء، ع2، س 11، 1965، ص 94.
5- فؤاد العطار، مبادئ القانون الاداري دار النهضة، القاهرة، 1961، ص 158.
6- سليمان محمد الطماوي الوجيز في القانون الإداري مطبعة جامعة عين شمس، 1986، ص 551.
7- ماجد راغب الحلو ، القانون الإداري، دار المطبوعات الجامعية ، الإسكندرية ، 1994 ، ص 174 فؤاد العطار، مبادئ القانون الاداري دار النهضة، القاهرة، 1961 ص 550
8- محمد سعيد فرهود ، النظام القانوني للأموال العامة في القانون السوري ، مصدر سابق، ص 288 . كذلك راجع . طعيمة الجرف ، القانون الإداري، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1985، ص 369
9- سيف بن بخيت بن حمد حماية المال العام في التشريع العماني، رسالة ماجستير كلية الحقوق جامعة السلطان قابوس سلطنة عمان 2014 ، ص 56.
10- ينظر: المادة (2/71) من التقنين المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951 وينظر : المادة ( 87 ) من التقنين المدني المصري رقم 11 لسنة 1948 . وذهب بعض الفقه في فرنسا الذين يعتنقون فكرة التدرج في تطبيق النظام القانوني للمال العام ومنهم ( فالين و كوكيت ) ، إلى أن قاعدة عدم جواز التصرف في المال العام لا تطبق على المنقولات إلا إذا كانت ضرورية لا يمكن استبدالها بغيرها نحو التحف والمخطوطات الأثرية ، د. محمد فاروق عبد الحميد ، المركز القانوني للمال العام، ط ا ، مطبعة خطاب للنشر ، القاهرة 1983 ، ص 157 .
11 - محمد عبد المحسن المقاطع النظام القانوني للأموال العامة في الكويت، مجلة الحقوق، جامعة الكويت ، ع2 1998 ، ص 263
12- محمد عبد الحميد ابو زيد حماية المال العام ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1987 ، ص 171 .
13- إبراهيم عبد العزيز شيحا الاموال العامة ، مصدر سابق ، ص 578 .
14- علي حسن عبد الأمير، إجراءات إزالة التجاوز على المال العام العقاري في العراق، مجلة جامعة الأنبار للعلوم القانونية، ع3، 2011، ص 177 . ذكرى عباس علي الدايني، وسائل الادارة لإزالة التجاوز على الأموال العامة رسالة ماجستير، كلية القانون جامعة بغداد. 2005 ، ص31.
15- راجع قرار محكمة التمييز الاتحادية رقم 1787/ الهيئة الاستئنافية عقار / 2009 في 2009/6/22.
16- ينظر: المادة (1) من قانون بيع وإيجار أموال الدولة رقم (32) لسنة 1986 .
17- قضت محكمة التمييز الاتحادية بقرارها المرقم 235 / الهيأة الموسعة المدنية / 2009 في 2010/9/20 بأنه ( لا يجوز بيع وإيجار قطع الاراضي العائدة للبلديات مالم يقرر الوزير أو رئيس الجهة غير المرتبطة بوزارة أو من يخوله ذلك وبخلافه تكون العقود الموقعة مع مدير البلدية باطلة قانوناً ) قرار غير منشور .
18- ينظر: المادة (3) من تعليمات تسهيل تنفيذ قانون بيع وإيجار أموال الدولة في الدوائر التابعة للمحافظة رقم (7) لسنة 1947
19- ينظر: الأسباب الموجبة لقانون بيع وإيجار أموال الدولة رقم (32) لسنة 1986 .
20- إذ أجاز القضاء العراقي إيجار كورنيش الأعظمية الذي يعد من الأموال العامة إلى أحد الأشخاص بالمزايدة ، بعد مصادقة أمين بغداد ، استنادا إلى قانون بيع وإيجار أموال الدولة رقم (32) لسنة 1986 ، راجع نفس الاتجاه ، حكم رئاسة استئناف بغداد / الرصافة الاتحادية ( الهيئة التمييزية ) رقم (2012/2/1403 في (2012/10/31 ، حكم غير منشور