الملكة كيفية راسخة في المحل يقابلها الحالة وتطلق مقابل العدم فهي تحصل للنفس هيأة بسبب فعل من الافعال . ويقال لتلك الهيأة كيفية نفسانية وتسمى حالة إذا كانت سريعة الزوال ، اما إذا تكررت ومارستها النفس حتى رسخت تلك الكيفية فيها صارت ملكة ، وهذا يعني ان لها خصائص ثلاثة فهي صفة في النفس ، وهي مكتسبة وراسخة ، فالملكة تعني الاحاطة بجانب من جوانب العلم والاختصاص به والقدرة بعد ذلك على الاشتغال به ، فهي إذن تتطلب ، أضافة إلى العلم ، القدرة على استخدامه كلما اقتضت مناسبة (1) .
وهي لدى القاضي المتصدي للاستنباط تعني المعرفة بالعلوم القانونية والعلوم المساعدة لها والقدرة على تطبيقها وتفهم الوقائع واستخلاص الدلالات ، فالقاضي بحكم ممارسته تتكون لديه ملكة يستطيع بها الاستدلال والاستنتاج لما هو مجهول في الدعوى مما هو معلوم من وقائع ثابتة فيها ، فالملكة الاستنباطية لهذا القاضي ليست مجرد ملكة تنظير وإنما هي ملكة تفعيل (2). فهو يستحضر كل ما لديه من خبرات ليطبقها على الدعوى المنظورة كي يصل إلى الدليل ولو بصورة غير مباشرة والذي في ضوئه يتبين مسار الدعوى (3) ، والقاضي صاحب الملكة الاستنباطية الراسخة عندما ينظر القضية المعروضة عليه تكون نظرته دقيقة لمختلف جوانبها ، فهو يضع تصوراً لتلك القضية فيُحيط بكل الاحتمالات ويورد كل الإشكالات التي تتعلق بها (4).
وتتطلب هذه الملكة ديناميكية مستدامة بمعنى مواصلة التحصيل والتطبيق فمن توقف عن ذلك سقطت عنه بالتقادم ، فطريق الاستنباط لا يكفي فيه مجرد المعرفة لابد من الممارسة العملية والمران والتلقي من القضاة ذوي الخبرة، ذلك أن العمل القضائي يتطلب البحث الدائم عن الحلول القانونية والقضائية لوقائع غير متناهية . لذا لابد أن يكون مشفوعاً بقابلية التطبيق على الوقائع الجديدة والقدرة على التحليل والتأليف ، وكل ذلك له الأثر المهم في إتقان الاستنباط وسلامته (5). ومن هنا كانت النسبة بين القاضي المكتسب لملكة الاستنباط وبين المفتقر لها نسبة عموم وخصوص مطلق (6) بمعنى كل من لديه هذه هذه الملكة فهو عارف بالقانون ولكن ليس بالضرورة ان يكون كل من لديه معرفة قانونية لديه ملكة استنباط وقدرة قضائية. لذا يرى أرسطو على القاضي الشاب ان لا يقتصر على ما تعلمه في المدارس بل لابد من تعزيز ذلك بالتطبيقات في دور القضاء (7).
فالملكة الاستنباطية والخبرة القضائية ليست مجرد معلومات نظرية وحفظ قواعد قانونية إنما هي ممارسات وتطبيقات ولابد لها من الاستمرارية ، فهي التي تمنح القاضي القدرة على معرفة أبعاد القضية المعروضة عليه واكتشاف حقيقتها (8).
وفي ضوء ما تقدم يكون لهذه الملكة دلالات، منها استيعاب القاضي للوقائع المستحدثة وإمكانية الاستدلال منها على ما هو مطلوب في الدعوى المنظورة، ومنها القدرة على تبويب الموضوعات وتصنيفها وتكييفها فهو يدرك جيدا طبيعة كل موضوع يعرض عليه ويصنفه ضمن الفرضيات المناسبة له تمهيدا لتكييفه تكييفا صحيحا مع القدرة على تقويمه من حيث مدى منطقيته ومدى تناسقه مع الوقائع الأخرى (9).
وذهبت محكمة النقض المصرية الى انه ( من المقرر في القضاء هذه المحكمة ان من القرائن ما نص عليه الشارع واستنبطه الفقهاء باجتهادهم ومنها ما يستنبطه القاضي من دلائل الحال وشواهده ).
فيلاحظ ان المحكمة اعلاه عطفت استنباط الفقيه المجتهد والمجتهد هو من لديه ملكة الاستنباط . وعليه يفترض ان توجد هذه الملكة في القاضي ايضا .
__________________
1- د. محمد سليمان الأحمد ، قاعدة نصل اوكام ودورها في تكوين ملكة قانونية سليمة ، مطبعة شهاب ، أربيل ، 2010، ص 44-47 و ص 55
ويُلاحظ أنه عندما يبحث المناطقة التباين بين الألفاظ يقسموها على ثلاثة : تماثل ، وتخالف، وتقابل، وينقسم التقابل إلى: تقابل النقيضين ، وتقابل الضدين، وتقابل المتضايفين، وتقابل الملكة والعدم . ويُراد بالملكة هنا الوجود ، وبالعدم عدم ذلك الوجود الخاص الذي هو الملكة ، كالتقابل بين البصر والعمى ، فالبصر هو الوجود أو الملكة ، والعمى هو عدمه ولكن هذا العدم لا يكون إلا فيمن شأنه أن يكون بصيرا ، فهما أمران أحدهما وجودي والآخر عدمي لا يجتمعان من جهة واحدة بل يجتمعان من جهتين ويجوز أن يرتفعا في موضع لا تصح فيه الملكة كالحجر لا يقال له أعمى ولا بصير؛ لأنه ليس من شأنه أن يكون بصيرا ؛ ولذلك امتنع اجتماعهما فيه . أنظر د. عبد الهادي الفضلي ، مذكرة المنطق ، ط 1 ، الجامعة العالمية للعلوم الإسلامية ، بلا مكان نشر، 1990 ، ص46-48. وأنظر سعيد عبد الله المدلوح ، توضيح المنطق ، مؤسسة المنارة ، بلا مكان نشر ، 1996 ، ص32.
2- ملكة التنظير: هي ملكة تكوين الافكار ، أما ملكة التفعيل : فهي ملكة تحضير المعلومات لتطبيقها في الواقع وهي تتباين من قاض لآخر . أنظر د : د. محمد سليمان الأحمد ، قاعدة نصل اوكام ودورها في تكوين ملكة قانونية سليمة ، مطبعة شهاب ، أربيل ، 2010 ، ص 64.
3- د. محمد عثمان شبير، تكوين الملكة الفقهية، وزارة الأوقاف والشؤون الاسلامية ، قطر ، 1999، ص 56 . د. عبد الله عبد الحي الصاوي، نظرية القرائن في قانون المرافعات المدنية والتجارية ، ج 1، المركز القومي للإصدارات القانونية ، القاهرة، 2018 ، ص96.
4- د. محمد عثمان شبير ، مصدر سابق ، ص82 .
5- محمد فهيم درويش، فن القضاء بين النظرية والتطبيق ، مطابع الزهراء للإعلام العربي ، مصر ، 2007 ، ص 251 . محمد سليمان الأحمد ، قاعدة نصل اوكام ودورها في تكوين ملكة قانونية سليمة ، مطبعة شهاب ، أربيل ، 2010 ، ص 57. البروفيسور باجيرن ملكيفيك و د. فهر عبد العظيم ، المنطق القضائي ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2011 ، ص71.
6- النسبة بين المفاهيم الكلية في مجال انطباق كل واحد منهما على مصاديق الآخر أربعة
1- التساوي : كالنسبة بين العقد الموقوف والعقد غير النافذ.
2- التباين : كالنسبة بين معدوم الاهلية وكامل الاهلية.
3- العموم والخصوص من وجه كالنسبة بين المال والحق الشخصي .
4- العموم والخصوص المطلق : كالنسبة بين التصرف القانوني والعقد .
أنظر د. مصطفى ابراهيم الزلمي، المنطق القانوني في التصورات ، مصدر سابق، ص88-93. د. عبد الهادي الفضلي ، مذكرة المنطق ، ط1 ، الجامعة العالمية للعلوم الإسلامية ، بلا مكان نشر، 1990 ، ص 46-48
7- الأستاذ ج رانسون ، فن القضاء ، ترجمة محمد رشدي ، شركة و مكتبة ومطبعة مصطفى البابي الحلبي وأولاده ، بلا مكان نشر ، 1912، ص7
8- محمد فهيم درويش، فن القضاء بين النظرية والتطبيق ، مطابع الزهراء للإعلام العربي ، مصر ، 2007 ، ص 393-394.
9- د. محمد سليمان الأحمد ، مصدر سابق، ص 50-54 .