يترتب على وجود خيار الشرط جعل العقد نافذا غير لازم، فيكون للمتعاقد حق فسخ العقد أو إجازته، و هذا الفسخ قد يكون صراحة أو ضمنا و لا يحتاج لرضا الطرف الأخر أو التقاضي، وكذلك الإجازة قد تكون صريحة أو ضمنية  (1).

ومما تجدر الإشارة إليه ان مجرد عرض الشيء المشروط فيه الخيار على المشتري فالغالب في الفقه الإسلامي انه لا يعد إجازة، إذ ان العرض دون القبض لا يعد اجازه وليس رضا بالمبيع ولا يبطل الخيار، لأنه قصد منه ان يستبين مما يدفع فيه ليعلم ربح أم خسر وهذا هو المقصود بالخيار، فمثلا ركـــوب الدابة لينظر سيرها وهكذا فهنا قصد الاختيار فقط (2) ، وإذا تمت إجازة العقد أصبح نافذا، ومما تجدر الإشارة إليه أن إجازة العقد المقترن بخيار الشرط لا يحتاج لعلم المتعاقد الأخر، لكون الإجازة لا يترتب عليها سوى عودة المتعاقدين للأصل وتأكيد الرابطة العقدية مما يكون مفهوما للمتعاقد فـــوات مدة الخيار و عدم استعماله  (3).

والسؤال الذي يطرح في هذا الصدد انه ما هو مصير المبيع قبل استعمال هذا الخيار هل يمنع ثبوت الالتزام ؟

وجوابا لهذا التساؤل، فقد انقسم فقهاء المسلمين إلى ثلاثة اتجاهات في انتقال الملكية أو تأخرها لحين البت في مصير العقد .

فأبا حنيفة يرى ضرورة التمييز بين البائع والمشتري، فإذا كان الخيار للمشتري فالمبيع يخرج من ملك البائع ولكن لا يدخل في ملك المشتري، اما الثمن فلا يخرج ملك المشتري بل يبقى دينا موقوفا، لأن البيع غير لازم له، أما إذا كان الخيار عن للبائع فالثمن يخرج عن ملك المشتري لأن العقد لازم له لكن هذا الثمن لا يدخل في ملك البائع، اما المبيع فلا يخرج عن ملك البائع أما إذا كان الخيار للاثنين فيبقى المبيع في ملك البائع والثمن في ملك المشتري، لأن العقد غير لأزم لهما فالملكية تكون موقوفة  (4) .اما الأمامية والحنابلة فيرون أن هذا الخيار لا يؤخر الأحكام، بل ان الأحكام تثبت فور الانعقاد كالعقد المطلق من كل شرط، فهذا الشرط لا يؤخر انتقال الملكية فالملكية تنتقل لان البيع صحيح كالبيع الذي لا يوجد فيه خيار، فالبيع تمليك و التمليك يقتضي نقل الملكية للمشتري ووجود الخيار لا ينفى ذلك (5) ، اما المالكية فيرون ان الملكية خلال مدة الخيار هي للبائع سواء كان الخيار للبائع أو المشتري (6).

أما عن موقف القانون المدني العراقي فقد حسم هذا الخلاف في نص المادة (509) منه، إذ جاء فيها ... ولا يمنع هذا الشرط من انتقال الملكية إلى المشتري ... فموقف القانون المدني العراقي جاء منسجما مع الكثير من الاتجاهات الفقهية، فلا داعي لتعطيل الحكم بسبب هذا الخيار  (7).

اما عن موقف القانون المدني الأردني فحسب نص المادة (178) منه، إذا وضع الخيار لكلا العاقدين فلا يخرج البدلين عن ملكهما فالمبيع لا يخرج عن ملك البائع والثمن لا يخرج عن ملك المشتري، أما إذا كان الخيار لأحد العاقدين كالمشتري فلا يخرج الثمن عن ملكه و لكن يخرج المبيع من ملك البائع ولكنه لا يدخل في ملك المشتري، و إذا كان الخيار للبائع فلا يخرج المبيع عن ملكه ويخرج الثمن من ملك المشتري ولكنه لا يدخل في ملك البائع وهذا هو راي ابي حنيفة  (8).

ولذا نلاحظ الاختلاف بين القانون المدني العراقي والقانون المدني الأردني، وهذا الأمر سيؤدي إلى الاختلاف في تبعة الهلاك وصور هذا الخلاف ان هلاك البدل على من دخل في ملكه وعلى الأخص إذا ما اقترن ذلك بالتسليم فبموجب القانون المدني العراقي إذا سلم المبيع في بيع مقترن بخيار الشرط المصلحة البائع فهلك في يد المشتري فهلاكه على المشتري لهلاكه على المالك  وبعد التسليم حسب نص المادة ( 513) مدني عراقي، خلافا للنص الأردني الذي تبقى معه تبعة الهلاك على من كان مالكا للبدل عند هلاكه حتى لو سلم للطرف الآخر، عملا بقاعدة ان الشيء يهلك على مالكه ولو سلم لغيره لغرض ما كالتروي في الشراء (9).

ولابد من الإشارة هنا انه إذا كان الخيار لكلا المتعاقدين فلا يجوز لهما ان يتصرفا في المبيع تصرفا ناقلا للملكية أثناء مدة الخيار لأن تصرف البائع يعد تصرفا في ملك الغير وتصرف المشتري يسقط حق البائع في استرجاع المبيع فكلا التصرفين لا يصحان  (10).

اما القانون المدني اليمني فقد اخذ برأي الاتجاه القائل أن خيار الشرط يمنع انتقال الملكية وترتيب الآثار حسب نص المادة (518) منه، وهذا الرأي ذهب إليه الأحناف والمالكية (11).

_________

1- د. يوسف قاسم، مبادئ الفقه الإسلامي، دار النهضة العربية، 1987 ، ص 394.

2- ابن قدامة، المغني، ج4، دار الكتاب العربي للنشر والتوزيع، بيروت، 1983 ، ص 16.

3- ياسين محمد الجبوري، المبسوط في شرح القانون المدني، نظرية العقد، ج 1، بلا مكان وتاريخ نشر  ، ص 333-334.

4- ابن عابدين رد المحتار على الدر المختار، ج 4 ، دار الكتب العلمية، بيروت، بلا تاريخ نشر  ، ص 576-577، ابن همام فتح القدير ، ج 5، دار الكتاب العربي، بيروت بلا تاريخ نشر  ، ص 115

5- الحلي، شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام، ج2، ط 2 ، مؤسسة الوفاء، بيروت، 1983 ، ص278، المغني، ابن قدامة، ج 4 ، مصدر سابق، ص 29-30

6- ابن رشد، بداية المجتهد ونهاية المقتصد، ج 2، دار الفكر للطباعة والنشر، بيروت، بلا تاريخ نشر  ، ص 170

7- صلاح الدين عبد اللطيف الناهي، الوجيز الوافي في القوانين المرعية في الجمهوريـــة العراقية والمملكة الأردنية الهاشمية والكويت مصادر الحقوق الشخصية مصادر الالتزامات، 1984 ، ص 176.

8- د. ياسين محمد الجبوري، المبسوط في شرح القانون المدني، نظرية العقد، ج 1، بلا مكان وتاريخ نشر  ، ص 326.

9- د. صلاح الدين عبد اللطيف الناهي، الوجيز الوافي في القوانين المرعية في الجمهوريــــة العراقية والمملكة الأردنية الهاشمية و الكويت، مصدر سابق، ص 176.

10- د عزيز كاظم جبر اثر اقتران العقد بخيار الشرط، مجلة القانون المقارن، العدد 33، 2003 ، ص 66.

11- عبد الله عبد الله العلفي، أحكام الخيارات في الشريعة الاسلامية والقانون المدني اليمني – دراسة مقارنة بالقانون المدني المصري وبعض القوانين العربية دار النهضة العربية القاهرة 1988  ، ص259