لا شك ان القاضي الجزائي ملزم بأدراك الحقيقة الواقعية او المادية استجابة لمقتضيات التجريم القائم على الحق والمشروعية قد فرض على القاضي الجزائي دوراً ايجابياً في مجال البحث عن الادلة التي يدرك بمقتضاها تلك الحقيقة (1).

ولكن لا يستطيع القاضي ، بحكم عمله ، الاحاطة بوسائل الاثبات جميعاً ، كالشهادة والاقرار والمعاينة والخبرة والقرائن ... الخ ، ولابد له من الاستعانة بأشخاص نص عليهم المشرع للقيام بتلك المهمة وهم اعضاء الضبط القضائي (2) ، وتتلخص مسؤوليات أعضاء الضبط القضائي في مجموع الاجراءات اللازمة للأثبات وجمع الادلة والبحث عن مرتكبها ، الا ان لصلاحياتهم حدوداً هي  القانون والحرية الفردية ، فالقاضي بمفرده لا يستطيع القيام بهذه المهام الكثيرة والمعقدة لذلك وُجِدَ الى جانبه عدد كبير من الذين يساعدونه في كشف الحقيقة عن الواقعة  ومرتكبها وذلك بالقيام بأدوار مباشرة وغير مباشرة في المراحل التي تمر بها الدعوى (3).

ويبدأ أعضاء الضبط القضائي في اداء واجبهم ومهامهم بعد وقوع الجريمة فعلاً ، وجوهر هذه المهمة هو التحري عن الجريمة وجمع العناصر والدلائل اللازمة لبدء التحقيق في الدعوى، فليس من مهام اعضاء الضبط القضائي التحقيق في الدعوى او البحث عن الادلة ، وانما تنحصر مهمتهم في مجرد التثبت من وقوعها وضبط مرتكبيها وجميع العناصر والدلائل التي تصلح لأن تكون اساساً لبدء النظر في الدعوى الجزائية ، فهي مجرد اجراءات تحفظية تمهيدية ، لا تستهدف بحثاً عن دليل ولا تحققاً من ثبوت جريمة ونسبتها وانما الى مجرد ( ضبط عناصرها وادلتها (4) ) على مجرى الظاهر من الأمور (5) ، ولهم واجبات اكثر في الجريمة المشهودة . اشارت اليها المادة ( 43 الاصولية ) (6) ، وتلك السلطات تتناسب مع تلك المهمة وتتفاوت في نطاقها على حسب علم هؤلاء بأمر الجريمة  (7).

كما ان لهم ان يتخذوا جميع الوسائل التي تكفل المحافظة على ادلة الجريمة وفقاً لأحكام المادة  (42)  (8) الاصولية .

ويرى الباحث ان المشرع العراقي لم يحدد او يبين الوسيلة التي كان يقصدها في المادة المذكورة انفاً والتي بإمكان عضو الضبط القضائي اللجوء اليها والتي تكفل المحافظة على ادلة الجريمة .

وكان الأجدر بالمشرع عند ذكر الوسائل ان يشير الى ضرورة ان تكون الوسائل مشروعة كما فعلت بعض التشريعات العربية كالتشريع الكويتي (9) (10) .

ويثار تساؤل عن صلاحيات اعضاء الضبط القضائي في الجرائم التي يتوقف تحريك الدعوى الجزائية على شكوى اذا كانت مشهودة ؟ هل تدخل ضمن الاستثناءات الممنوحة لهم من المشرع كالقبض في المادة ( 103 ) الأصولية ، اذا كانت الجريمة المشهودة ام لا ؟

وبالرجوع الى المادة (3) الاصولية ، يتضح ان المشرع العراقي اشار فقط الى عدم جواز تحريك الشكوى في تلك الجرائم الا من المجنى عليه او من يقوم مقامه قانوناً ، ولكنه أشار في المادة (43/ أ) و (50/أ) والمادة (79) و (103) الاصولية ، الى جملة استثناءات لضمان عدم ضياع معالم الجريمة في حال تقديم الشكوى ، بمعنى اخر يجوز لأعضاء الضبط استناداً الى تلك المواد المذكورة انفاً من اتخاذ ما يرونه مناسباً ضمن اختصاص عملهم وواجباتهم لعدم ضياع معالم الجريمة والتحفظ عليها في حال جرى تحريك الشكوى من المجنى عليه .

ولا يؤيد الباحث هذه النتيجة المستخلصة من تلك الاستثناءات الواردة في المواد المذكورة آنفاً في الجريمة المشهودة ، لتناقضها الصريح مع الحرية الشخصية المنصوص عليها في مواد الدستور ، ورغبة المشرع في الحفاظ على الاسرة وتماسكها عندما جعل تحريك الشكوى متوقفاً على المجنى عليه اذا كان الجاني زوجاً او احد الاصول او فروع المجنى عليه ، ولانتفق مع المشرع ايضاً في اغفاله قرابة الاخوة في الفقرة (3 المادة 3/أ) (11)، لقوة قرابة الاخوة وقداستها .

وبخلاف المشرع الاجرائي العراقي ، فقد ذهب المشرع الاجرائي المصري في المادة (39 ) (12) الى عدم جواز القبض على المتهم الا اذا صرح بالشكوى من يملك تقديمها ، ويرى الفقه الراجح في هذا الصدد أن الحظر في تلك المادة لايقف فقط عند حد القبض وانما يمتد ليشمل جميع الاجراءات الاخرى التي تتفق مع القبض في العلة الا وهي الحرية الشخصية للمتهم (13).

ويأتي دور مرحلة جمع الاستدلالات بعد وقوع الجريمة وتعد بهذه المثابة اعمالاً ممهدة للدعوى الجنائية لا تدخل ضمن اجراءاتها وغايتها الاولية تنوير سلطات التحقيق عند البحث في موقع الجريمة (14) . وموقع الجريمة ذلك الجزء من محل الحادث الذي نفذ فيه الفعل او الافعال المادية ا للجريمة ، وقد نجد فيه جسم الجريمة او لا نجده (15).

ولأعمال الاستدلال أهمية ملموسة فهي تتيح لسلطة التحقيق ان تصرف في شأن تحريك الدعوى الجنائية وهي على بينة وعلم كافيين بحقائق الأمور ، ومن ناحية ثانية ، فان سلطات الاستدلال تتسم بفاعلية ونشاط أكثر مما تسم به سلطات التحقيق ويتيح لها ذلك ان تحصل على معلومات في شان الجريمة التي لازال امرها متصفاً بالخفاء او الغموض أكثر مما يتاح للمحقق ، وتسمح مرحلة الاستدلال بحفظ العديد من الشكاوى يتبين أنها غير ذات اساس فيوفر ذلك عناء تحقيقها ويتيح تفرغ سلطات التحقيق للدعاوى ذات الجدية (16).

واذا كان الاصل ان تستمد السلطات العامة اختصاصها باتخاذ الاجراء الجنائي، لاسيما اذا كان منطوياً على القهر والقسر ازاء المتهم ، من نص تشريعي ، فإذا قضى بعدم دستورية هذا النص ، أنبنى على ذلك انتفاء مصدر شرعية الاجراء ، مما ينبني عليه بالضرورة بطلانه ، وبطلان جميع الآثار المترتبة عليه مباشرة، وقد مارست المحكمة الدستورية العليا هذا الاختصاص عندما قضت في حكمها الصادر في ( 2/ يونية /1984) بعدم دستورية المادة (47) من قانون الاجراءات الجنائية المصري وقد كانت هذه المادة تنص على ان ( لمأمور الضبط القضائي في حالة التلبس بجناية أو جنحة ان يفتش منزل المتهم ، ويضبط فيه الاشياء والاوراق التي تفيد في كشف الحقيقة ، اذا اتضح من امارات قوية انها موجودة فيه ) وبناء على هذا القضاء فأن تفتيش مأمور الضبط القضائي منزل المتهم في النطاق الذي اشارت اليه المادة المذكورة انفاً يعد باطلاً ، ويبطل بناء على الضبط الذي يجريه مأمور الضبط القضائي في المنزل ، مما ينبنى عليه (عدم التعويل في الادانة على اي دليل يكون مترتباً عليه او مستمداً منه (17).

ويؤيد الباحث ما ذهبت اليه المحكمة الدستورية العليا في مصر في قضائها بعدم دستورية المادة 47) أ ج مصري) التي تقابل المادة ) (79) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي لتعارضها مع نص دستوري صريح في المادة (17/ثانياً) من دستور جمهورية العراق عام (2005) التي اشارت الى ان : ( حرمة المساكن مصونة ، ولا يجوز دخولها او تفتيشها او التعرض لها الا بقرار قضائي ووفقاً للقانون ) ، لأن المشرع الدستوري ولاعتبارات خاصة مفادها التوفيق بين الحرية الشخصية للفرد وحرمة مسكنه وبين حق المجتمع في عقاب الجاني الذي يصدر منه ما يتنافى مع حقوق الاخرين والآداب العامة وفقاً الى المادة (17/اولا) وكذلك المادتان (102) و (103) الاصوليتان (18) نستنتج انه قد اجاز القبض على المتهم بالجريمة المشهودة وتفتيشه ، غير أن اجراء التفتيش لمنزل المتهم بوصفه أجراء من اجراءات التحقيق قد اخضعه لضمانات معينة لا يجوز اهدارها ) وهي القرار قضائي ( ، تاركاً للمشرع العادي ان يحدد الجرائم التي يجوز فيها التفتيش والاجراءات التي يجري بعدها ، ولما كان نص المادة (17/ثانياً) من الدستور العراقي واضحاً وصريحاً في عدم جواز دخول او تفتيش او التعرض لمنزل المتهم الا بقرار قضائي ووفقاً للقانون ، ولا تعني عبارة ) وفقاً للقانون) تفويض المشرع العادي بإهدار تلك الضمانة في حالة الجريمة المشهودة ، وانما تشير الى الاحالة الى المشرع العادي في تحديد الجرائم التي يجوز فيها صدور الامر بالتفيش وبيان كيفية صدوره وتسبيبه ، فلا يُعقل اصلاً انه اذا شوهد شخص في حالة سكر بين و اختلال و أحدث شغباً في مكان عام أو كان فاقداً لصوابه ، ان يجري دخول منزله واجراء التفتيش او التعرض له ، وانما يجوز فقط القبض عليه ، وهذا واضح في نص المادة ( 102 ب ( الاصولية من عبارة ( محل عام ) فلو كان ذلك الشخص في منزله لما يجوز لأحد القبض عليه حتى ولو احدث شغباً او كان فاقداً لصوابه وفقاً لتلك المادة احتراماً لحرمة منزله ، والقول بغير ذلك يعني اهدار لذلك النص الدستوري ( المادة 17 ثانياً ) والمادة ( 13 ثانياً ) من الدستور العراقي النافذ ، التي اشارت الى ( لا يجوز سن قانون يتعارض مع هذا الدستور ، ويعد باطلاً كل نص يرد في دساتير الاقاليم او اي نص قانوني اخر يتعارض معه ( ولكل ما تقدم نرى ان المادة (79) من قانون اصول المحاكمات جزائية العراقي تتعارض مع المادة (17/ ثانياً ) من دستور جمهورية العراق عام (2005) مما يتحتم على المشرع إلغائها استناداً للمادة ( 13 ثانياً ) من الدستور .

___________

1- فالقاضي الجزائي في معناه الواسع هو قاضي التحقيق وقاضي الحكم ، مع اختلاف دوره في مرحلة التحري وجمع الادلة ، عنه في مرحلة الاعداد للحكم ، لاختلاف طبيعة الدليل المطلوب في كل مرحلة ، انظر : د . عبد الحكم فوده ، ادلة الاثبات والنفي في الدعوى الجنائية ، منشأة المعارف بالإسكندرية ، 2016، ص164

2-  المادة (39) قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي، تقابلها المادة (23) قانون الاجراءات الجنائية المصري .

3- محمد عودة الجبور ، الاختصاص القضائي لمأمور الضبط ، الدار العربية للموسعات ، بيروت ، الطبعة الأولى ، 1986 ، ص 10

4- اشارت المادة (41) من أصول المحاكمات الجزائية العراقي : ( اعضاء الضبط القضائي مكلفون في جهات اختصاصهم بالتحري عن الجرائم وقبول الاخبارات والشكاوى التي ترد اليهم بشأنها وعليهم تقديم المساعدة لقضاة التحقيق والمحققين وضباط الشرطة وتزويدهم بما يصل اليهم من المعلومات عن الجرائم و ضبط مرتكبيها وتسليمهم الى السلطات المختصة وعليهم أن يثبتوا جميع الاجراءات التي يقومون بها في محاضر موقعة منهم ومن الحاضرين يبين فيها الوقت الذي اتخذت فيه الاجراءات ومكانها ويرسلوا الاخبارات والشكاوى والمحاضر والاوراق الاخرى والمواد المضبوطة الى قاضي التحقيق فوراً . تقابلها المادة ( 24 ) اجراءات جنائية مصري .

5- اشارت المادة (40) (أ) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي : يقوم اعضاء الضبط القضائي بأعمالهم كل في حدود اختصاصه تحت اشراف الادعاء العام وطبقاً لأحكام القانون ، اما الفقرة (ب) من ذات المادة فأشارت : يخضع اعضاء الضبط القضائي لرقابة قاضي التحقيق وله ان يطلب من الجهة التابعين لها النظر في امر من تقع منه مخالفة لواجباته أو تقصير في عمله ومحاكمته انضباطياً ولا يخل ذلك بمحاكمتهم جزائياً اذا وقع منهم ما يشكل جريمة .

6-  اشارت المادة ( 1/ الفقرة ب ( من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي الى : ( تكون الجريمة مشهودة اذا شوهدت حال ارتكابها او عقب ارتكابها ببرهة يسيرة أو اذا تبع المجنى عليه مرتكبها اثر وقوعها او تبعه الجمهور مع الصياح او اذا وجد مرتكبها بعد وقوعها بوقت قريب حاملاً الات او اسلحة او امتعة او اوراق او اشياء اخرى يستدل منها على انه فاعل او شريك فيها او اذا وجدت به في ذلك علامات تدل على ذلك ) ، تقابلها المادة (30) اجراءات جنائية مصري .

7- اشارت المادة ( 43 ) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي الى : ( على عضو الضبط القضائي في حدود اختصاصه اذا أخبر عن جريمة مشهودة أو اتصل علمه أن يخبر قاضي التحقيق والادعاء العام بوقوعها وينتقل فوراً الى محل الحادثة ويدوّن افادة المجنى عليه ويسأل المتهم عن التهمة المسندة اليهم شفوياً ويضبط الاسلحة وكل ما يظهر انه استعمل في ارتكاب الجريمة ويعاين اثارها المادية ويحافظ عليها ويثبت حالة الاشخاص والاماكن وكل ما يفيد في اكتشاف الجريمة ويسمع اقوال من كان حاضراً أو من يمكن الحصول منه على ايضاحات في شأن الحادثة ومرتكبها وينظم محضراً بذلك ) ، تقابلها المادة (31) اجراءات جنائية مصري .

8- اشارت المادة (42) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي الى : على اعضاء الضبط القضائي ان يتخذوا جميع الوسائل التي تكفل المحافظة على ادلة الجريمة .

9- اجازت المادة ( 37 ) من قانون الاجراءات الكويتي الى رجل الضبط القضائي في اثناء بحثه وتحريه ، الالتجاء الى اي وسيلة أخرى اذا لم يكن فيها مخالفة للآداب او ضرر بحريات الأفراد وحقوقهم .

10- د محمود شريف بسيوني ، د عبد العظيم وزير الاجراءات الجنائية في النظم القانونية العربية وحماية حقوق الانسان، دار العلم للملايين الطبعة الأولى ، 1991 ، تقرير العراق ، د سليم ابراهيم حربة ، ص158  .

11- اشارت المادة (3/1/3) السرقة او الاغتصاب او خيانة الامانة او الاحتيال أو حيازة الاشياء المتحصلة منها اذا كان المجنى عليه زوجاً للجاني او احد اصوله او فروعه ولم تكن هذه الاشياء محجوزاً عليها قضائياً او ادارياً أو مثقلة بحق لشخص آخر.

12- اشارت المادة (39) من قانون الاجراءات الجنائية المصري الى : فيما عدا الاحوال المنصوص عليها في المادة ( 2/9) من هذا القانون فأنه اذا كانت الجريمة المتلبس بها مما يتوقف رفع الدعوى العمومية عنها على شكوى فلا يجوز القبض على المتهم الا اذا صرح بالشكوى من يملك تقديمها ويجوز في هذه الحالة ان تكون الشكوى لمن يكون حاضراً من رجال السلطة العامة .

13-  د عزت مصطفى الدسوقي ، قيود الدعوى الجنائية بين النظرية والتطبيق ، اطروحة دكتوراه مقدمة الى كلية الحقوق جامعة القاهرة ، 1986 ص 254

14- جندي عبد الملك ، الموسوعة الجنائية ، الجزء الرابع ، ص 511

15- د عبد الستار الجميلي ، ومحمد عزيز ، مسرح الجريمة في التحقيق ، مطبعة دار السلام ، بغداد ، لطبعة الأولى ، 1976 ، ص 21

16- د محمود نجيب حسني ، الدستور والقانون الجنائي ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1992، ص 76

17- ذات المرجع اعلاه ، ص 7 ، 8

18- اشارت المادة ( 102 / أ ) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي الى : ( لكل شخص ولو بغير امر من السلطات المختصة ان يقبض على أي متهم بجناية أو جنحة في الحالات الاتية : ( ا/ اذا كانت الجريمة مشهودة . 2/ اذا كان قد فرّ بعد القبض عليه قانوناً /3/ اذا كان قد حكم عليه غيابياً بعقوبة مقيدة للحرية . ب/ لكل شخص ولو بغير امر من السلطات المختصة ان يقبض على كل من وجد في محل عام في حالة سكر بين و اختلال وأحدث شعباً أو كان فاقداً صوابه .