إذا كان للعامل الحق في إنهاء عقد العمل غير محدد المدة بإرادة المنفردة، وكان هذا الحق مقيداً بوجوب سبق إخطار صاحب العمل منعاً من مباغتته ....، فقد الزم المُشَرِّع العراقي العامل المستقيل باحترام الاجراءات الشكلية سالفة الذكر ، فلا يخفى وجوب تقييد هذا الحق تقييداً يضمن مشروعية استعماله، وعدم الانحراف به عن الغاية المتوخاة من وراء تقريره . إِلَّا إِنَّه يشترط في الإستقالة شروطاً موضوعية اهمها شرطين الأول إِنَّ تكون صادرة عن إرادة حرة وبتعبير صحيح، أما الثاني هو عدم التعسف في استخدامها وهو ما سنبحثه في الفقرتين الآتيتين .

 أولاً : وجود الإرادة والتعبير الصحيح عنها :-

نظرا لأن الإرادة أمر نفسي فأنها لا تقوم بدورها في انشاء التصرف إلّا إذا كان لها مظهر خارجي، بحيث يمكن إدراك وجودها لذا سوف نتكلم عن وجود الإرادة، ثم في التعبير عنها وكما يأتي :

1-وجود الإرادة : إِنَّ قوام الإستقالة وجود الإرادة لدى العامل عند تقديمه لإستقالته، وهذا يتطلب منه اتجاه إرادته إلى تقديم الإستقالة، والارادة عمل نفسي يفيد انعقاد العزم على إنهاء العمل، ومما لا شك فيه إنَّ القول بانعقاد عزم العامل على إنهاء عقد عمله وبالتالي توافر الإرادة لديه، يتطلب إنَّ يكون العامل مدركا لما يقوم به، وقد ربط القانون بين هذا الادراك وبين التمييز ، فأشترط لقوام الادراك وبالتالي لوجود الإرادة إنَّ يكون من صدرت عنه الإرادة مميزاً  (1).

وإن المقصود بالتمييز هو التفرقة بين الفعل النافع والفعل الضار ، لذلك فإن العامل عديم الإرادة في نظر القانون كلامه لا يصح لإنهاء عقد العمل، وكذلك الحال بالنسبة للعامل مسلوب الإرادة في نظر القانون وبالتالي فإن تصرفه لا يصح لإنهاء عقد العمل وكذلك يكون مسلوب الإرادة بسبب عابر، كالسكران أو متناول المنوم أو المخدر أو المسكر، ومن فقد الوعي لمرض، ومن انعدمت إرادته الذاتية تحت تأثير الايحاء ونحو ذلك، لأن هؤلاء ارادتهم أما معدومة، واما مسيرة لا مخيرة (2). ولابد أن يعتد بالإرادة في تقديم الإستقالة من قبل العامل، بأن تكون إرادته جادة وقاطعة وصريحة ومتجهة إلى إنهاء عقد العمل والتخلص من علاقة التبعية التي تميز عقد العمل عن غيره من العقود، فلا يعتد بالإرادة غير الجدية، أي التي لم يقصد بها العامل حقيقة إنَّ يلتزم بها، كما في الإرادة الصورية أو الإرادة الهازلة أو المعلقة على محض المشيئة، وقد كان ذلك اتجاه المُشرع المصري (3). وقد ذكر المُشرع الجزائري إِنَّ الإرادة أمر نفسي ، وهي لا تتحقق إلا إذا كان لها مظهر خارجي والمتمثل في التعبير عنها صراحة بالكتابة التي تعتبر شرطاً جوهرياً من الشروط الشكلية لصحة الإستقالة، ويترتب على تخلف شرط الكتابة المقدم للتعبير عن الإرادة بطلان الإستقالة (4).

2- التعبير عن الإرادة : إِنَّ اتجاه الإرادة نحو الإستقالة أمر باطني يدور في داخل نفس العامل، وانه لا يقع تحت الشعور أو الحس، لذا كان لابد من اتخاذ اتجاه الإرادة نحو ذلك مظهراً خارجياً ملموساً حتى يمكن الاعتداد به ويسمى المظهر الخارجي الذي تبرز فيه الإرادة إلى العام الخارجي المحسوس بالتعبير عن الإرادة(5)، وللإرادة عدة مراحل تمر بها يمكن إنَّ نوردها بما يأتي :

المرحلة الأولى: هي مرحلة إتجاه الفكر إلى أمر معين ، وإن هذا يسمى الادراك .

المرحلة الثانية : هي مرحلة التدبر فيزن الشخص الأمر ويتدبره .

المرحلة الثالثة : وهي مرحلة إمضاء العزيمة في أمره والبت نهائياً فيه، وهذه هي الإرادة، فاذا انعقدت لم يبق حينها إلا مرحلة رابعة أخيرة .

المرحلة الرابعة: مرحلة التنفيذ، وهذه المرحلة هي عمل خارجي ينقل فيها العامل إرادته من كامن النفس إلى العالم الخارجي فيفصح عن إرادته التي تتجه إلى احداث عمل قانوني معين وهو إنهاء عقد العمل عن طريق إستقالته، أما المراحل الثلاث الأولى فهي مراحل داخلية نفسية، اثنان منها ترجعان إلى التفكير والثالثة هي الإرادة المقصودة  (6).

ونرى إنَّ المراحل سابقة الذكر هي مراحل مهمة وتقسيمها يسهل على القارئ فهمها، لكن نجد في المرحلة الرابعة . الاهم والأقوى منهن فإن انعدمت احدى المراحل الثلاث الأولى فلا بأس من الممكن أنَّ يستمر في تقديم طلب الإستقالة، أما إذا انعدمت المرحلة الرابعة أو اصابها غلط أو فحش أو ضغط فلا تتم الإستقالة وينعدم أثرها فضلاً. عن صحتها .

التعبير الصحيح هو الافصاح عن الإرادة بوسيلة أعدت لهذا الغرض خصيصاً، فهو يدل مباشرة على المقصود من الإرادة والتعبير الصحيح قد يكون بالكلام وذلك بإبداء الالفاظ الدالة على المعنى الذي تنطوي عليه الإرادة، وقد يأخذ شكل الكتابة (شكلاً شكلياً) أو في أي شكل آخر يدل على نفس المعنى، وقد يكون التعبير الصحيح بالإشارة المتداولة عرفاً، وأخيرا قد تكون بإتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكاً في حقيقته أو دلالته المقصودة، وإن الأصل هو حرية التعبير عن الإرادة في أي صورة من الصور السابقة (7).

على إنَّ هذه القاعدة في التعبير الصحيح عن الإرادة يحد منها ما قد يتطلبه النظام القانوني الخاضع له التصرف من اوضاع معينة ، فإذا نص هذا النظام على وجوب اتباع شكل محدد وجب اتباع هذا الطريق، كأن يشترط القانون في التعبير عن الإرادة إنَّ يكون مكتوباً، وفي هذه الاحوال ينفذ حكم القانون، فلا يمكن التعبير عن الإرادة إلّا في الشكل الذي رسمه القانون وهذا موقف المُشرع العراقي إذ اشترط أَنَّ تقدم الإستقالة بشكل مكتوب (8).

ولم يشترط المُشرع المصري أي صيغة معينة للإستقالة بل يستفاد وتفهم إرادته من أي عبارات تدل على إرادة العامل في إنهاء عقد العمل عن طريق نظام الإستقالة، لكنه يشترط أن تكون العبارات واضحة لا غموض فيها ولالبس وإن الحكمة من اشتراطه إنَّ تكون الإستقالة مكتوبه ترجع إلى عده اعتبارات منها:

الاعتبار الأول: تنبيه العامل إلى خطر ما يقدم عليه، وهو إنهاء عقد عمله بما يستتبع هذا الإنهاء من إنقطاع الأجر الذي يمثل مصدر العيش الوحيد ، وبهذا أراد المُشرِّع بأن يأخذ العامل بالنتائج المترتبة على انفعاله أو على فلتة لسانه فلا يلبث إلّا أنَّ يتبخر ما صدر عنه، ولا يكون للعامل سوى الندم على ما بدر منه، فاشترط أنَّ تكون إستقالة العامل إن تصدر عن إرادته وترو وبيئة، ويتحقق هذا متى ما أعلن العامل عن رغبته في الإستقالة كتابة (9).

أما الاعتبار الثاني: أنَّ تكون الإستقالة مكتوبة لإنها لا تتم إلا بقبولها من صاحب العمل، لإنها تمر بعدة مراحل داخل المشروع، وهي بهذه الحالة تعرض على كبار أصحاب العمل أو الرؤساء للعمال لإبداء رأيهم بالإستقالة، فطلب الإستقالة بطبيعة الحال سيكون محل تمحيص ودراسة، ولهذا أوجب المُشرّع المصري أنَّ تكون الإستقالة مكتوبة حتى يتمكن أصحاب العمل وكبار المستخدمين والرؤساء من دراسته والبت فيه(10). وقد ذهب البعض (11) إلى إِنَّ المُشرع المصري اشترط كتابة طلب الإستقالة من قبل العامل، وذلك لإضافة قيد شكلي لإثبات هذه الإستقالة، حتى لا تعزى إلى العامل إستقالة غير حقيقية ونرى من خلال ما تقدم إنَّ التعبير عن الإرادة لا يكون إلا في حالة الإستقالة الصريحة ولا تكون الاخيرة بهذا الوصف إلا إذا كانت مكتوبة  (12).

التعبير الضمني : إنَّ التعبير الضمني عن الإرادة هو الافصاح عن الإرادة بمظهر ليس موضوعاً في ذاته للكشف عن الإرادة، مع ذلك لا يمكن تفسيره دون أنَّ يعتبر في وجود هذه الإرادة) (13). وقد تكون الإستقالة بتعبير ضمني مثال على ذلك، بأن ينقطع العامل عن مكان عمله بغير إذن مدة (5) أيام متصلة أو (20) يوم متقطعة من غيابه من دون عذر مشروع (14).

وإن التعبير عن الإرادة سواء كان صريحاً أو ضمنياً لا ينتج أثره إلّا من الوقت الذي يتصل فيه بعلم من وجه إليه، ولإيضاح ذلك يجب التمييز بين وجود التعبير وجوداً فعلياً ووجوده وجوداً قانونياً، فالتعبير يكون له وجود فعلي بمجرد صدوره من صاحبه، لكنه لا يكون له وجود قانوني إلا إذا وصل إلى علم من وجه إليه (15).

ونرى إنَّ العبرة تكون في التعبير بوجوده القانوني فقط ، لأن هذا الوجود وحده هو الذي تترتب عليه الآثار القانونية للتعبير وبناءً على ما تقدم، نستنتج إنَّه لا يكون لتعبير العامل عن إرادته في الإستقالة آثاراً قانونية إلا من لحظة علم صاحب العمل بالإستقالة، ولكن هل يشترط قبول الاخير للإستقالة حتى تنتج أثرها .... .

ثانياً: عدم التعسف في الإستقالة /

لصحة الاستقالة وجوب تقديم العامل الإستقالته كتابة مع اتجاه نيته أو إرادته الصريحة الخالية من أي عيب إلى القيام بهذا التصرف القانوني، كما قيد المُشرع حق العامل في الإستقالة بعدم التعسف، فاذا كان هذا الأخير غير ملزم قانوناً بتبرير أو تسبيب طلبه في الإستقالة، إلا إنَّه مجبر على احترام مهلة الإخطار المسبق قبل مغادرته الهيأة المستخدمة تفاديا لأي إنهاء فجائي لعلاقة العمل ، عليه سنقسم هذه الفقرة إلى ثلاث نقاط نتناول بالنقطة الأولى إلى مدلول الإستقالة التعسفية أما النقطة الثانية ستكون للتطبيقات القضائية للتعسف في الإستقالة وعلى عاتق من يقع عبء إثباته أما النقطة الثالثة والاخيرة سنخصصها حول جزاء التعسف في الإستقالة كما سياتي بيانه

1- مدلول الإستقالة التعسفية

إذا كان من حق العامل إنهاء عقد عمله بإرادته المنفردة عن طريق الإستقالة، وكان هذا الحق مقيداً بوجوب سبق إخطار صاحب العمل منعاً من مباغتته على النحو الذي تم بحثه سابقا، فلا يخفى وجوب تقييد هذا الحق من ناحية أخرى تقييدا يضمن مشروعية إستعماله وعدم الانحراف به عن الغاية المتوخاة من وراءه ويمكن تحديد ما يقيد حق العامل بالإستقالة بوجوب عدم تعسفه في استعمال حقه بالإستقالة إذ إِنَّ الإستقالة التعسفية تتحقق إذا لم تكن مستنده إلى مبرر، ومن الأمثلة على ذلك الإنهاء الصادر من العامل بسبب ما أحدثه صاحب العمل من تغيير في العمل، رغم إنَّه تغيير جوهري يقصد به تحقيق مصلحة في المنشأة لا الإساءة إلى العامل، رغم إنَّه ليس لصاحب العمل الانقاص من أجر العامل أو العمل حقوقه المكتسبة بوجه عام.

وكما إنَّ التعسف قد يصدر من العامل كما تم ذكره ، فإن التصرف المنطوي على معنى التعسف قد يصدر من صاحب العمل ، فالإستقالة عمل إرادي قانوني يتقدم به العامل إلى صاحب العمل ، فيها يعلن الأول عن رغبته في ترك العمل بصورة نهائية . وتعد الإستقالة أحد أسباب إنهاء عقد العمل استناداً إلى نص المادة (43 / أولاً ح) من قانون العمل العراقي رقم (37) لسنة 2015، والإستقالة وان كانت صادرة من جانب واحد فإنها تصرف إرادي قانوني، لذا يتوجب في هذا التصرف إنَّ يكون خاليا من أي عيب من العيوب التي تخل بصحته كعيب الاكراه بكافة اشكاله وانواعه ادبياً كان أم مادياً، ومهما كان أثره على العامل طالما كان تأثيره ووقعه على العامل جلياً وواضحاً  (16).

وعلى هذا تعد الإستقالة مشوبة بعيب الاكراه أي تدخل في نطاق ما يسمى (الفصل التعسفي) يضطر بسببها العامل إلى تقديم إستقالته نتيجة قيام صاحب العمل بتصرفات (وإن كانت ضمنية) إلا انها تدفع العامل إلى ترك العمل، فيبدو ظاهراً إنَّ هذا الاخير هو من ترك العمل بإرادته(17). ويمكن تعريف الإستقالة التعسفية هي إنهاء عمل العامل من قبل صاحب العمل دون سبب وجيه أو يكون الفصل مخالفاً للقانون حيث يحاول صاحب العمل في هذه الحالة إلى إجبار العامل على الإستقالة، إذا شعر إنَّه لا ينبغي عليه الاكمال في العمل من خلال استخدام وسائل مختلفة (18).وتُعرف أيضاً الفصل التعسفي أو غير العادل .

أما في التشريع المصري فقد اختلف الفقه في تحديد مفهوم الإستقالة التعسفية لعقد العمل فيما إذا كانت تطبيق لنظرية التعسف في استعمال الحق، أم إنَّ هناك اختلاف بينهما (19). وقد أوردت كل من المادة (2/695) من القانون المدني المصري رقم (131) لسنة 1948والمادة (110) من قانون العمل المصري رقم (12) لسنة 2003 قيداً على حق إنهاء عقد العمل غير محدد المدة، هو وجوب عدم التعسف فيه أو وجوب قيام مبرر مشروع وكاف له ويرى جانب من الفقه (20) إِنَّ تخصيص القانون المدني المصري رقم (131) لسنة 1948المعدل حالة التعسف في استعمال الحق وإنهاء عقد العمل غير محدد المدة بنص المادة (2/695) فيه استقلال لهذه الحالة عن التطبيقات العادية لنظرية التعسف في استعمال الحق، بما يؤدي إلى عدم التقيد في تحديد معايير التعسف بالمادة الخامسة من القانون المدني المصري رقم (131) لسنة 1948المعدل، والاكتفاء في  شأنها بفكرة الخطأ البسيط معياراً لها، وهي ما يجعلها في نظرهم أوسع نطاقاً، فالخطأ البسيط هو معيار التعسف في الإنهاء الذي يرتب مسؤولية العامل ولو كان اهمالاً أو عدم احتياط منه في استعمال حق الإنهاء ، دون انصراف قصده إلى الاضرار بالعاقد الآخر إِنَّ جمهور الفقهاء(21) يرى إنَّ التعسف في الإنهاء ما هو إلا تطبيق لنظرية التعسف في استعمال الحق فيخضع لأحكامها ومعاييرها طالما لم ينص في هذا التخصيص على معيار مختلف، وهذا هو الوضع بالنسبة للإنهاء التعسفي لعقد العمل غير المحدد المدة من قبل صاحب العمل وعلى هذا النحو، وعلى حد تعبير الفقه (22) فإنه بتطبيق معايير التعسف المنصوص عليها في المادة الخامسة من القانون المدني المصري رقم (131) لسنة 1948المعدل على إنهاء عقد العمل، إنَّ الإنهاء يكون مشروعاً إذا استند إلى مبرر مشروع وكاف، بالنسبة إلى الطرف الذي انهي العقد أما في التشريع الجزائري فقد سعى المُشرع من خلال نص المادة (68) من القانون رقم (90-11) لسنة 1990 المتعلق بعلاقات العمل إلى التوفيق بين مصلحتين متعارضتين لطرفي علاقة العمل، وهما مصلحة العامل من خلال حفظ حقه في الإستقالة دون أن يكون مرغما على تقديمها من جهة، ودون اغفال مصلحة المؤسسة المستخدمة من جهة اخرى من خلال تقييد حرية ممارسة العامل لهذا الحق بعدم التعسف في إستعماله، فإن استعمال هذا الحق لا يعد مطلقاً بل نسبياً، فاذا كان العامل غير ملزماً قانوناً بتبرير أو تسبيب طلبه في الإستقالة، إلا إنَّه مجبر على احترام مهلة الإخطار المسبق(23).

2- التطبيقات القضائية للتعسف في الإستقالة وعبء إثباته :

لإعطاء صورة شاملة وواضحة للموضوع، سنقسم هذه النقطة من البحث على فقرتين، نتناول في الفقرة الأولى التطبيقات القضائية للتعسف، أما الفقرة الثانية فستكون حول عبء إثبات التعسف .

أ- التطبيقات القضائية للتعسف /

إنَّ التطبيقات القضائية للتعسف في الإستقالة قليلة الظهور أمام القضاء، ولا تحتوي أحكامه إلّا على تطبيقات نادرة جداً، ونرى إنَّ السبب في ذلك هو قلة وقوع الإنهاء من جانب العامل، فضعف المركز الاقتصادي للعامل عموماً يجعله لا ينهي عقده أصلاً هذا من ناحية، ومن ناحية أخرى فإن صاحب العمل لا يكترث عادة عن تعقب الإستقالة المقدمة من قبل العامل وذلك لقلة أو انعدام الجدوى العملية من وراء هذا التعقب وقد اعتبر القضاء في العراق والتشريعات المقارنة محل الدراسة الإستقالة تعسفية إذا قصد بها العامل الإضرار بصاحب العمل بتعطيل العمل أو الأخلال أو الاساءة إلى المشروع في مواجهة العملاء، وبصورة تسبب له أضراراً معنوية أو مادية (24).

وفي تطبيق قضائي اعتبر القضاء الإستقالة تعسفية، وذلك عند إنهاء عارضة الازياء لعقد عملها فجأة ودون إخطار لصاحب العمل في يوم العرض على العملاء لمجموعة أزياء تحتوي على قطع فصلت بالذات على مقاسها (25).

ومن وجهة نظرنا نرى إنَّ هذا الحكم جاء موافقاً لحكم القانون وإن عارضة الأزياء عند إنهائها لعقد العمل بصورة مفاجئة يعتبر مصداقاً للتعسف بإستعمال الحق في الإستقالة، وذلك لما يترتب على فعلها غير المراعي لمدة الإخطار من أضرار مادية أصابت صاحب العمل وذلك بأن تم إعداد الأزياء على مقاسها، وكذلك الأضرار المعنوية التي لحقت بصاحب العمل يوم العرض نتيجة مغادرة عارضة الأزياء مشروع العمل دونما سابق إنذار يتيح لصاحب العمل تلافي ما قد يتعرض له من إحراج وأضرار مادية ومعنوية وفي جميع الاحوال يراعي التشدد في إستخلاص التعسف في الإستقالة ، لأن الرغبة في الحرية والتخلص من قيود العمل تعتبر رغبة مشروعة في حد ذاتها(26). وإن اعطاء الحرية للعامل في الإستقالة يعتبر من مقتضيات حرية العمل الذي كفلته القوانين والدساتير (27).

ب/ عبء إثبات التعسف /

وفقاً للقواعد العامة فإن عبء الإثبات تقع على المدعي فيكون على صاحب العمل، في دعوى التعويض عن التعسف في الإستقالة، إنَّ يثبت خطأ العامل في إستعمال حقه في الإستقالة (28).

فالاستقالة حق، والأصل إنَّ صاحب الحق لا يتحمل عبء إثبات مشروعية استعمال حقه، وذلك لأن الاستعمال المشروع للحق هو الواجب ابتداء حتى يقوم الدليل عكس ذلك، فاذا عجز صاحب العمل عن إقامة الدليل على تعسف العامل بإثبات الواقعة التي تعتبر خطأ منه، تعين الحكم برفض دعوى صاحب العمل بالتعويض (29).

ويبنى على ذلك إنَّه لا يجوز أن يؤسس الحكم بالتعويض على وقوع الاستقالة دون مبرر مقبول، أو على انعدام كل مبرر للاستقالة بأن ينسب إلى العامل واقعة تكون خطأ ارتكبه في استعمال الحق الثابت له في الاستقالة، ولا إنَّ يستند إلى عدم ثبوت خطأ من جانب صاحب العمل، لأن انتفاء الخطأ من جانب هذا الاخير، يستتبع ثبوت خطأ من جانب العامل  (30).

وقد كانت المادة (72) من قانون العمل رقم (137) لسنة 1981 الملغى تقضي بأنه على الطرف المنهي إِنَّ يفصح عن الأسباب التي أدت به إلى هذا الإنهاء، فاذا لم يذكرها قامت قرينة كافية لصالح الطرف الآخر على إِنَّ إنهاء العقد قد وقع بلا مبرر، ولم يرد في قانون العمل النافذ نص مقابل للمادة (72) وبالتالي يظل عبء الإثبات على مدعي التعسف .

أما في التشريع المصري إنَّ الأصل في كل استعمال للحق هو استعمال مشروع مالم يقم الدليل على غير ذلك ، فيقع عبء إثبات التعسف على من يدعي وجوده، وبالتالي يتحمل صاحب العمل هذا العبء إذا ما صدر التعسف من جانب العامل والعكس بالعكس (31).

أما في التشريع الجزائري بالرجوع إلى القواعد العامة فقد تبنى المُشرع التعسف في استعمال الحق على غرار باقي التشريعات الحديثة فقد نصت المادة (124) من القانون المدني الجزائري رقم (75-85) لسنة 1975 (يشكل الاستعمال التعسفي للحق خطا لاسيما في الحالات الاتية : إذا وقع بقصد الاضرار بالغير ، إذا كان يرمي الحصول على فائدة قليلة بالنسبة إلى الضرر الناشئ للغير،  إذا كان الغرض منه الحصول على فائدة غير مشروعة)  (32).

3- جزاء التعسف في الاستقالة :

إذا ثبت التعسف من قبل العامل في الاستقالة فإن جزاءه يقتصر على التعويض وليس التنفيذ العيني، حيث نصت المادة (2/918) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951 المعدل على إنَّه (واذا فسخ العقد بتعسف من أحد المتعاقدين كان للمتعاقد الآخر، فضلاً عن التعويض الذي يكون مستحقا له بسبب عدم مراعاة ميعاد الانذار بإنهاء التعاقد، الحق في تعويض عما اصابه من ضرر) (33). فإن الاستقالة التعسفية التي تكون من قبل العامل تؤدي إلى إنهاء عقد العمل، وقطع الرابطة العقدية بين طرفي العقد (العامل - صاحب العمل وليس من المقبول إِنَّ يطالب الأخير بإعادة العامل إلى محل عمله، لأن ذلك يتنافى مع الحرية الشخصية المقررة للعامل والحق في ممارستها بموجب القوانين، وإن التعويض عن التعسف في الاستقالة يتم تقديره وفقا للقواعد العامة على أساس ما لحق صاحب العمل من خسارة وما فاته من كسب، بشرط إنَّ يكون ذلك نتيجة طبيعية لاستقالة العامل، ويعتبر الضرر نتيجة طبيعة إذا لم يكن في وسع صاحب العمل إنَّ يحذره ببذل جهد معقول .

وإن مسألة تقدير التعويض فهي في الواقع العملي تندرج في سلطة قاضي الموضوع، ويدخل في تقدير التعويض العرف الجاري، وطبيعة الاعمال التي تم التعاقد عليها، ومدة خدمة العامل، والضرر الذي تعرضت له المنشأة أو الذي تعرض له صاحب العمل، والنفقات التي تكبدها في سبيل إحضار عامل آخر جديد، وكافة الظروف التي يتحقق معها وقوع الضرر  (34).

ويجب التعويض عن الاخلال بقواعد الإخطار، وعن الاستقالة التعسفية وانه لا مانع من الجمع بينهما أنَّ توافر أساس لذلك، فيستند التعويض عن التعسف في الاستقالة إلى قواعد المسؤولية التقصيرية ويستند في ذلك إلى كافة الاضرار التي لحقت بصاحب العمل سواء كانت المتوقعة أو غير المتوقعة، أمّا التعويض المترتب على الاخلال بقواعد الإخطار، فلا يقاس بالضرر الواقع بل يستحق ولو لم يترتب على الإنهاء أي ضرر، وينظر في تقديره إلى الأجر المستحق للعامل عن مهلة الإخطار أو الجزء المتبقي منها (35).

لأن الإخطار من شأنه إنَّ ينفي عن الإنهاء وصف التعسف، إذ إنَّ واجب الإخطار يقصد به درء الخطأ الناتج من الإنهاء المفاجئ، إعمالاً لسياسة تحقيق الاستقرار في روابط العمل، حتى لا يكون أي من المتعاقدين رهن المفاجأة، أما الضرر الناشئ من التعسف فيظل موجوداً، فمكنة الإنهاء الانفرادي مخولة للطرفين بموجب العقد غير محدد المدة، وهذا الوضع لا يبرر الانحراف عن الحق المباح ابتغاء الاضرار بالمتعاقد الآخر أو بانتفاء كل مصلحة من استعمال هذا الحق (36)..

____________

1- د. محمد محمد أحمد عجيز ، الاستقالة على ضوء قانون العمل الجديد ، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر ، 2008  ، ص 43-44 .

2- د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، نظرية الالتزام بوجه عام ، مصادر الالتزام ، القاهرة، المجلد الأول، الطبعة الثالثة ، 1981 ، ص 212 - 213 ، و د سلیمان مرقس ، الوافي في شرح القانون المدني في الالتزامات ، المجلد الأول ، نظرية العقد والارادة المنفردة ، الطبعة الرابعة ، مصر ، 1987 ، ص 134.

3- ان الاتجاه في صدور الارادة عن تفكير هادئ وتروي كاف حتى يمكن ان ينسب للعامل اراده قاطعه بالتحلل عن رابطه العمل . د. محمد لبيب شنب ، دروس في شرح احكام قانون العمل ، دار النهضة العربية، القاهرة 1966 ص 69

4- المادة (116) من الاتفاقية الجماعية لمؤسسه ميناء مستغانم المسجلة بتاريخ 22 / فبراير / 1998 (اتفاقية غير منشورة).

5- د.محمد محمد احمد عجيز ، المرجع السابق ،ص45

6- د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، نظرية الالتزام بوجه عام ، مصادر الالتزام ، القاهرة، المجلد الأول، الطبعة الثالثة ، 1981  ،ص216.

7- عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، نظرية الالتزام بوجه عام ، مصادر الالتزام ، القاهرة، المجلد الأول، الطبعة الثالثة ، 1981  ، ص218.

8-  ينظر في ذلك المادة ( 35 / اولاً ) من قانون الخدمة المدنية رقم (24) لسنة 1960 المعدل .

9- د. محمد محمد احمد عجيز ، المرجع السابق ، ص 46 .

10- المرجع نفسه ، ص 47

11-  د. احمد حسن البرعي ، الوسيط في القانون الاجتماعي ، الجزء الثاني ، دار النهضة العربية ، القاهرة 2003 ، ص 785.

12- تقابلها المادة (68) من القانون المتعلق بعلاقات العمل الجزائري المرقم (90-11) لسنة 1990

13-  د. محمد محمد احمد عجيز المرجع السابق ، ص 47.

14- المادة (142) من قانون العمل العراقي النافذ رقم (37) لسنه (2015 ، تقابلها المادة (69) من قانون العمل المصري رقم 12 لسنة 2003 ، ولم يشير المشرع الجزائري في القانون المتعلق بعلاقات العمل حول انقطاع العامل عن العمل لكنه أشار في المواد(53-56) من القانون ذاته رقم (90-11) لسنة 1990 حول عدم استحقاق العامل للإجر خلال مدة انقطاعه .

15- د. عبد الرزاق السنهوري ،المرجع السابق ، ص 226 - 227 .

16-  د. حسن كيره، أصول قانون العمل ، عقد العمل ، منشأة المعارف، الاسكندرية، دون سنة طبع  ، ص 298 .

17- د. عبد اللطيف السيد رسلان عودة ، النظرية العامة للاستقالة بين القانون الوضعي والشريعة الاسلامية (دراسة مقارنة دار الجامعة الجديدة للنشر، الاسكندرية 2004  ، ص 183 وما بعدها .

18- موقع مجرة للمفاهيم الادارية https//hdrarabic.com . تاريخ الزيارة للموقع في 2022/5/7

19 - دينا مباركة ، الإنهاء لعقد العمل ، رسالة دكتوراه مقدمة إلى جامعة عين شمس ، القاهرة - مصر، 1987 ، ص17.

20 - د. اسماعيل غانم دروس في قانون العمل ، بيروت، 1962 ، ص 218 و د. محمود جمال الدين زكي، عقد العمل في القانون المصري ،ط2، بدون دار نشر 1982  ، ص 844

21-  د. حسن كيره، المرجع السابق، ص 771 و د. اسماعيل غانم دروس في قانون العمل ، بيروت، 1962  ، ص 483-484 و د. فتحي عبد الصبور، الوسيط في قانون العمل ، الجزء الأول ، بدون دار نشر ، 1985 ، ص 332 و د. احمد حسن البرعي ، الوسيط في القانون الاجتماعي ، الجزء الثاني ، دار النهضة العربية ، القاهرة 2003،  ص 844

22- د. احمد حسن البرعي ، المرجع السابق ، ص 844-845 .

23- د.زوبه عز الدين حق العامل في الإستقالة في قانون العمل الجزائري بين عدم الاكراه والتعسف ، مجلة صوت القانون، المجلد السابع ، العدد الأول ، ماي 2020 و ص339

24-  د.حسن كيره ، المرجع السابق ، ص 301 .                 

25- نقض فرنسي 19/ حزيران / 1959، ص 513 أشار اليه د. محمود جمال الدين زكي ، المرجع السابق ،ص60.

26-  د. حسام الدين كامل الاهواني، شرح قانون العمل ، بدون مكان طبع ،1990  ،ص707.

27- الحق والحرية في العمل ينظر في ذلك المادة (6) من العهد الدولي الخاص بالحقوق الاجتماعية والاقتصادية والثقافية، والمادة (15) والمادة (46) من دستور جمهورية العراق لسنة 2005 النافذ ، والمادة (2) من قانون العمل العراقي النافذ رقم (37) لسنة 2015 ، والمادة (11) والمادة (13) من دستور الجمهورية المصرية لسنة 2014 المعدل ، والمادة (27) والمادة (38) والمادة (69) من دستور الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية لسنة 2008 .

28-  المادة (7) من قانون الإثبات العراقي رقم (107) لسنه 1979

29- د. محمود جمال الدين زكي، المرجع السابق، ص 600 وما بعدها.

30- د.حسن كيره، المرجع السابق ، ص 386 .

31- المرجع نفسة ، ص 390

32-  الاستاذ نبهي محمد ، ضعف الحماية القضائية للعامل المستقيل في التشريع الجزائري، مجلة نزاعات الاعمال ، كلية الحقوق، جامعة الجزائر ، العدد السابع ، 2015 ، ص 9 .

33- تقابلها المادة (696) من القانون المدني المصري رقم (131) لسنة 1948، وتقابلها المادة (68) من القانون رقم (90- 11) لسنة 1990 المتعلق بعلاقات العمل الجزائري

34- د. محمد محمد أحمد عجيز ، الاستقالة على ضوء قانون العمل الجديد ، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر ، 2008  ، ص 104 .

35- محمد محمد أحمد عجيز ، الاستقالة على ضوء قانون العمل الجديد ، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر ، 2008  ، ص 105

36-  د. محمد محمد أحمد عجيز ، الاستقالة على ضوء قانون العمل الجديد ، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر ، 2008  ، ص 105 .