الدفع هو جميع الوسائل التي يمكن للخصم أن يستعين بها ليجيب عن دعوى خصمه(1)، وهو بصفة خاصة إجراء يتخذه الخصم في الدعوى للرد على الطلب الموجه اليه أو الإجراء المتخذ ضده بقصـــد عدم الحكم عليه في الخصومة، سواء بمنع المحكمة من الفصل فيه أو بالقضاء بفرضه (2)، ذلك أن حق الدفع هو حق أساسي وجوهري من حقوق الدفاع للخصم (3) ويقصد به أحد أمرين : إما إسقاط الخصومة عن المطلوب وإثبات عدم صحة توجيه المطالبة إليه أو إسقاط دعوى المدعي وإثبات عدم توجه أي حق له على المطلوب (4).

ويعرفه المشرع العراقي بقوله " الدفع هو الاتيان بدعوى من جانب المدعى عليه تدفع دعوى المدعي وتستلزم ردها كلا او بعضا" ويضيف أيضاً " يراعى في الدفع ما يراعى في الدعوى من احكام ويشترط ان يكون ذا صلة مباشرة بالدعوى الاصلية (5).

وللدفوع أنواع كثيرة سواء في نطاق المرافعات الإدارية أو المدنية قد لا نستطيع ولا نحتاج الى ذكرها لكثرة عددها من جهة ولكونها مشتركة ما بين الدعوى الإدارية والدعوى المدنية أي لا تمتاز بها الدعوى الإدارية إلا البعض منها، ومن جهة أخرى، أن الدفوع الإدارية على خلاف الدفوع التي تثار أمام القضاء العادي تتعلق جميعها بالنظام العام ومرجع ذلك هو تعلق القانون الإداري والأوضاع التي يحكمها بالنظام العام (6) ، وبذلك يجوز إبداءها من المدعى عليه في أية حالة كانت عليها الدعوى، وللمحكمة أن تثيرها من تلقاء نفسها بل هي ملزمة بذلك بسبب الدور الإيجابي الذي يقوم به قاض في الدعوى الإدارية (7).

وهنا تبرز أهمية الدفوع من الحاجة الملحة من الواقع العملي لإيجاد الدفوع القانونية التي يدفع بها سواء من جانب المدعى عليه أو من جانب المدعي، وخاصة في ظل غياب النصوص الإجرائية المتعلقة بالقضاء الإداري، فضلاً عن عدم وجود النصوص القانونية المتعلقة ببعض الدفوع، التي يرجع فيها الى القانون الخاص بما يتلائم مع القانون العام (8).

إذن ويمكننا أن نقول إن الدفوع في الدعوى الإدارية عبارة عن الوسيلة المتاحة أمام أطراف الدعوى من الفرد والإدارة، ليرد بها ما يدعيه خصمه بحقه في أي مرحلة من مراحل الدعوى حسب طبيعتها. ونرى هنا أهمية الدفوع في الحفاظ على التوازن بين أطراف الدعوى لتحقيق العدالة المرجوة منها، وذلك بإعطاء فرصة الدفاع للإدارة عما يدعيه المدعي ضدها، إحتراماً لمبدأ حق الدفاع. يمكن تصنيف الدفوع التي تثار أمام القضاء الإداري الى ثلاثة أنواع وهي : الدفوع الشكلية ، والدفوع الموضوعية، والدفع بعد قبول الدعوى .

 أولاً / الدفوع الشكلية : وهي الدفوع التي توجه الى إجراءات الدعوى أو الى إختصاص المحكمة دون التعرض لحق المدعى به نفسه (9)، وهي ما يوجهه المدعى عليه من طعن في الإجراءات الشكلية التي يطلب من المدعي القيام بها قبيل السير في الدعوى وفي أثنائه لكي تنتج آثارها . (10) ويعرفها الدكتور أحمد أبو الوفا بأنها " الوسائل التي يستعين بها المدعى عليه ويطعن بمقتضاها في صحة إجراءات الدعوى دون أن يتعرض لأصل الحق الذي يزعمه خصمه فيتفادى بها مؤقتاً الحكم عليه بمطلوب خصمه، كأن يجيب بأن الدعوى قد رفعت الى محكمة غير مختصة، أو رفعت بإجراء باطل" (11)، هذا وإضافة الى الدفع بعدم جواز النظر في الدعوى لسبق الفصل فيها. فالدفع بعدم الاختصاص، ينطوي على إنكار المدعى عليه سلطة المحكمة بالنظر في الدعوى لخروج الفصل فيها عن نطاق إختصاصها (12) حيث يذهب الفقه في مجمله الى أنه، كما هو الشأن في القانون الفرنسي، تتعلق جميع قواعد الاختصاص بالنظام العام، وذلك ما يتفق مع نظام المنازعة الإدارية، فتحديد ولاية جهات القضاء المختلفة يقوم على إعتبارات عامة لا إعتبارات خاصة بأشخاص المتقاضين ومن ثم تكون قواعد الاختصاص الولائي من النظام العام، كما هو الحال بالنسبة للإختصاص النوعي (14) .

أما الدفع ببطلان إجراءات الدعوى، حيث يجب أن تقام الدعوى أمام القضاء الإداري وفق إجراءات محددة  ،ومن ذلك ما يتعلق بيانات عريضة الدعوى وإجراءات قيدها وعلى رأسها دفع الرسوم المقررة ، وإرفاق المستندات والبيانات اللازمة لإقامة الدعوى المتعلقة بالقرار المطعون فيه. تصبح صحيفة الدعوى باطلة متى أنطوت على تجهيل بخصوم الدعوى أو بطلباتهم لإنعدام الارتباط بين طلبات المدعين فيها (15).

والجدير بالذكر أن الدفوع الشكلية تثار قبل التكلم في موضوع الدعوى، وأن المحكمة تقضي فيها من تلقاء نفسها قبل البحث في الموضوع ، لأن على المحكمة التحقق من إكمال الجوانب الشكلية لإقامة دعوى قبل الدخول في موضوعها (16)، وأن حكمها بقبول الدفع الشكلي لا يمس أصل الحق ولا يترتب عليه إنهاء النزاع، وإنما يترتب عليه إنقضاء الخصومة أمام المحكمة، ويعد هذا الحكم، حكماً فرعياً في حين يعد الحكم الصادر في الدفع الموضوعي حكماً أصلياً (17).

ثانياً الدفوع الموضوعية : هي التي توجه الى حق موضوع الدعوى بغرض الحكم برفضها كلياً أو جزئياً، فهي تنازع في نشوء الحق أو بقائه، وترمي بهذا الى رفض طلبات المدعي كلها أو بعضها (18)، فهي الوسائل التي يلجأ اليها المدعى عليه ليثبت أن دعوى خصمه على أساس غير قانوني، لأنها تتعلق بأساس الدعوى وموضوعها، وتخضع هذه الدفوع للشروط المطلوبة في الدعوى من حيث توفر الخصومة والأهلية والمصلحة (19).

والدفوع الموضوعية يجوز إبداؤها في أية حالة تكون عليها الدعوى، وليس هناك ترتيب خاص يوصل بينها، فلا يعد تنازلاً عن الدفع الموضوعي تقديم دفع آخر عليه، وأن الحكم فيه هو الحكم في موضوع الدعوى يترتب عليه إنهاء النزاع، وحيازة حجية الشيء المحكوم به، ولا يجوز تجديد النزاع أمام القضاء  (20).

ولا يتعلق الأصل في الدفوع الموضوعية بالنظام العام ولصاحبها التمسك بها ويمكن أن يسقطها عن طريق عدم التمسك بها في الوقت المناسب، أما إذا تعلقت هذه الدفوع بالنظام العام فيجوز لصاحب المصلحة أن يتمسك بها وللمحكمة أيضاً أن تثيرها من تلقاء نفسها دون أن تكون قد خالفت أي قاعدة قانونية تحكم قيامها بأداء وظيفتها (21).

ومن الدفوع الموضوعية هو الدفع بعدم قبول دعوى الإلغاء أعمال السلطة التشريعية أو القضائية، أو أعمال السيادة، حيث القاعدة العامة في كل من فرنسا ومصر، أن أعمال السلطة التشريعية تخرج عن ولاية القضاء العادي والإداري، وكذلك الأمر بالنسبة لأعمال السلطة القضائية إحتراماً لمبدأ استقلال القضاء العادي عن القضاء الإداري، وهذا لا يعني أن أعمال هاتين السلطتين لا تخضع للرقابة، بل كل منهما يخضع للرقابة القضائية التي تمارسها هيئات أخرى غير مجلس الدولة.(22) وفي العراق سبق أن بينا أن المشرع قد حدد نطاق إختصاص محكمة القضاء الإداري بالفصل في الطعون المقدمة بشأن صحة الاوامر والقرارات الإدارية الفردية والتنظيمية التي تصدر عن الموظفين والهيئات والوزارات والجهات غير المرتبطة بوزارة والقطاع العام ولم يعين مرجعاً للطعن فيها، وكذلك الأمر بالنسبة لإقليم كوردستان حيث حدد إختصاص المحكمة الإدارية بالنظر في صحة الاوامر والقرارات الإدارية التي تصدر عن الموظفين والهيئات في دوائر الإقليم ولم يعين مرجعاً للطعن فيها. وقضى مجلس شورى الإقليم ب " أن الدفع بالاختصاص الولائي والنوعي يقدم على غيره من الدفوع المتعلقه بالنظام العام وتثيره المحكمة من تلقاء نفسها في أية مرحلة كانت عليها الدعوى (23) وعلى المحكمة أن تقر بإحالة الدعوى الى المحكمة المختصة. أما بالنسبة لأعمال السيادة فلا نرى تطبيقاً لها إلا في إقليم كوردستان، وذلك بموجب قانون مجلس الشورى لإقليم كوردستان (24) ، الذي يحصن الأعمال السيادية المتمثلة بصلاحيات رئيس الإقليم، المحددة في المادة/ 10 من قانون رئاسة الإقليم رقم 1 لسنة 2005، وهذا إتجاه يخالف مبدأ المشروعية وإخضاع أعمال الإدارة لحكم القانون، كما أنه مخالف لنص المادة / 100 من دستور العراق لسنة 2005 ، التي تمنع تحصين القرارات من الطعن فيها أمام القضاء.

ثالثاً /الدفع بعدم القبول وهو الدفع الذي يرمي الى الطعن بعدم توافر الشروط اللازمة لسماع الدعوى وهي الصفة والمصلحة والحق في رفع الدعوى بإعتباره حقاً مستقلاً عن الحق نفسه الذي ترفع الدعوى بطلب تقريره، كإنعدام الحق في الدعوى أو سقوطه لسبق الفصل فيها أو لإنقضاء المدة المحددة في القانون لرفعها ونحو ذلك مما لا يختلط بالدفع المتعلق بشكل الإجراءات من جهة ولا بإختصـــاص المحكمة ولا بالدفع بأصل الحق المتنازع عليه من جهة أخرى (25).

1/ إن الدفع بعدم القبول هو وسيلة دفاع ترمي الى إنكار وجود الدعوى أساساً، وتوجه الى الوسيلة التي يحمى بها الخصم حقه فتصيبها بالشلل وحينئذ لا يستطيع المدعي المطالبة بحقه. (26) حيث يجوز إبداء هذا الدفع في أي حالة كانت عليها الإجراءات، فلا يسقط الحق في الدفع بعدم القبول بالكلام في موضوع الدعوى، ولا يسقط الحق فيه بعدم إبدائه في صحيفة الطعن، ويقتضي المنطق أن تفصل المحكمة فيه قبل الفصل في الموضوع لأن الفصل فيه قد يغنيها عن التعرض للموضوع، إلا أنه يجوز لها أن تضم الدفع الى الموضوع وتصدر فيها حكماً واحداً وذلك بشرط إحترام حقوق الدفاع وأن تبين ما حكمت به في كل منها (27).

2/ إن الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسبق الفصل فيها، هو من آثار تطبيق مبدأ حجية الأمر المقضي، حيث لا يجوز رفع الدعوى نفسها مرة أخرى بعد الفصل فيها ولو قدمت في الخصومة الجديدة أدلة واقعية وأسانيد قانونية لم تسبق إثارتها في الخصومة الأولى، فإذا رفعت يجوز للخصم الآخر أن يدفع هذه الدعوى بالتمسك بالمبدأ المذكور ، وهذا الدفع لا يرمي الى مجرد منع اصدار حكم مخالف للحكم السابق، وإنما الى منع اصدار حكم جديد مهما كان مضمونه فيما قضى فيه وحاز الحجية(28)، وذلك لأن الأحكام الصادرة من المحاكم التي حازت درجة البتات تكون حجة بما فصلت فيه من الحقوق إذا اتحد أطراف الدعوى ولم تتغير صفاتها وتعلق النزاع الحق نفسه محلاً وسبباً. (29)

3/ الدفع بالتقادم، والمبني على أساس التقادم المسقط، يعني " إنقضاء الحق إذا مضـــت عليه مدة معينة دون أن يطالب الدين به، أو دون أن يستعمله صاحبه (30).

وبالرجوع الى النصوص الإجرائية في قوانين مجلس الدولة المقارنة، نجد أنها خالية من تحديد الأجال المحددة إلا ما يتعلق منها بميعاد رفع دعوى الإلغاء، والإجراءات السابقة على رفع هذه الدعوى المتمثلة بالتظلم من القرار الإداري أمام جهة الإدارة، كما بحثناهما في الفصل الثاني، وبهذا يسقط حق المدعي في رفع دعوى الإلغاء فيما لو لم يتمسك به خلال المدة المحددة في القوانين المقارنة من خلال رفع دعواه ، وكذلك الأمر بالنسبة للتظلم الإداري الذي يعد إجراء لازماً لمباشرة حق رفع دعوى الإلغاء أمام القضاء الإداري في بعض الحالات، وذلك من خلال تقديم تظلمه الى الجهة المصدرة للقرار أو الرئيسة له، والحكمة من هذا التقادم هو إستقرار الأوضاع الإدارية والمراكز القانونية. أما غير ذلك من الدعاوى التي تدخل في إختصاص المحاكم الإدارية يجوز رفعها متى كان الحق المطالب به لم يتقادم بفوات المدة الطويلة التي هي في القانون المدني خمس عشرة سنة و ويجب الالتزام بها، ما لم ينص القانون على مدة أخرى علماً أن المطالبة القضائية التي تقطع التقادم هي المطالبة الصريحة الجازمة أمام القضاء للحق المراد إقتضاؤه. (31) والدفع بعدم توجه الخصومة أيضاً من أحد الدفوع بعدم قبول الدعوى، حيث إن الجهة الإدارية التي تقام الدعوى عليها تتمتع بالشخصية المعنوية التي تؤهلها أهلية الخصومة في الدعوى، فإذا أقيمت الدعوى على جهة إدارية غير معنية بالقرار الإداري أو لم تتوجه اليها الخصومة فإن الدعوى ترد من جهة الخصومة. (32) كما قضى به مجلس الشورى لإقليم كوردستان عند نصه " ... وحيث إن الخصومة إذا كانت غير متوجهة تثيرها المحكمة ولو من تلقاء نفسها وللخصم أن يبدي هذا الدفع في أية حالة تكون عليها الدعوى ولو امام المحكمة المختصـ ة بالنظر في الطعن تمييزاً عملاً بأحكام البند/3 من المادة /205 من قانون المرافعات المدنية ..... (33).

__________

1- علي الدين زيدان ومحمد السيد، الموسوعة الشاملة في القضاء الإداري ، ج 5 ، التعليق على قانون النيابة الإدارية والدفوع الإدارية، المكتب الفني للإصدارات القانونية، القاهرة، بدون سنة النشر، ص103.

2- خضر طه الشويكي ، الدفوع الإجرائية بين النص المدني والانتفاء الإداري أمام القضاء الإداري، ط1، المؤسسة الحديثة للكتاب، لبنان، 2017، ص53.

3- د. زكريا محمود رسلان إجراءات دعوى الإلغاء أمام مجلس الدولة، ط1، دار أبو المجد القاهرة، 2013، ص295.

4- د. محمد نعيم ياسين نظرية الدعوى بين الشريعة الإسلامية وقانون المرافعات المدنية والتجارية دار النفائس، عمان، 2003 ، ص 586.

5- الفقرة / 1 و 2 من المادة / من قانون المرافعات المدنية العراقي.

6- د. عبد العزيز عبد المنعم خليفة ، الموسوعة الإدارية الشاملة في دعاوى والمرافعات الإدارية ، ج 2، أصول إجراءات التقاضي والإثبات في الدعاوى الإدارية، منشأة المعارف، الإسكندرية، بدون سنة النشر  ، ص95.

7- د مازن ليلو راضي ، موسوعة القضاء الإداري، ج 1، ط 1 ، المؤسسة الحديثة للكتاب، بیروت، 2016، ص303.

9- د. زكريا محمود رسلان إجراءات دعوى الإلغاء أمام مجلس الدولة، ط1، دار أبو المجد القاهرة، 2013 ، ص297.

10-  د. أدم وهيب النداوي، المرافعات المدنية، جامعة بغداد، 1988 ، ص212.

11- د.محمد نعیم ،یاسین، مصدر سابق، ص 586.

12- د. أحمد أبو الوفا ، نظرية الدفوع في قانون المرافعات ، ج 1، ط6 ، منشأة المعارف ، الأسكندرية، 1980، ص11.

13-  د. عبدالعزيز عبدالمنعم خليفة، الموسوعة الإدارية الشاملة في دعاوى والمرافعات الإدارية ، ج 2 ، أصول إجراءات التقاضي والإثبات في الدعاوى الإدارية ، مصدر سابق، ص 96.

14- د.محمد ماهر أبوالعينين، الدفوع الإدارية والموضوعية أمام القضاء الإداري، ج 2، الدفوع العامة والدفوع أمام القضاء المختص في مجلس الدولة وفقاً لأحكام المحكمة الإدارية العليا حتى عام 2002 ، المركز القومي للإصدارات القانونية، القاهرة، 2017، ص29.

15- د. عبدالعزيز عبدالمنعم خليفة، الموسوعة الإدارية الشاملة في دعاوى والمرافعات الإدارية ، ج 2 ، أصول إجراءات التقاضي والإثبات في الدعاوى الإدارية ، مصدر سابق، ص 96.

16- المحكمة الإدارية العليا العراقي، قرار رقم 121 /قضاء إداري - تمييز / 2016 في 2016/6/2 ، نقلاً عن خميس عثمان خليفة المعاضيدي الهيتي، قضاء المحكمة الإدرية العليا ، طلا ، المكتبة القانونية، بغداد، 2020،  ، ص 161.

17- د. أحمد أبو الوفا ، نظرية الدفوع في قانون المرافعات ، ج 1، ط6 ، منشأة المعارف ، الأسكندرية، 1980 ، ص 14 وما بعدها.

18- د.سامي الوافي، الدفوع في الدعوى الإدارية دراسة تشريعية قضائية فقهية ، ط 1 ، مركز الديمقراطي العربي للنشر، برلين - ألمانيا، 2017، ص 94.

19- د مدحت المحمود، شرح قانون المرافعات المدنية وتطبيقاته العملية، ط3 ، المكتبة القانونية، بغداد، 2009 ، ص18.

20- علي الدين زيدان ومحمد السيد ، الموسوعة الشاملة في شرح القضاء الإداري ، ج 2، إجراءات رفع الدعوى الإدارية المكتب الفني للإصدارات القانونية، القاهرة ، بدون سنة النشر  ، ص 115.

21- د. سامي الوافي ، الوسيط في دعوى الإلغاء، ط 1 ، المركز الديمقراطي العربي للدراسات الاستراتيجية والسياسية والاقتصادية، برلین، 2018 ، ص100.

22-  د. مازن ليلو راضي موسوعة القضاء الإداري، ج 1، ط 1 ، المؤسسة الحديثة للكتاب، بیروت، 2016 ، ص313

23-  الطعن رقم 35/ الهيئة العامة /إدارية/ 2018 جلسة 2018/5/2 ، غير منشور ، وهذا ما أقره المشرع العراقي في المادة / 77 من قانون المرافعات المدنية العراقي بقوله " الدفع بعدم اختصاص المحكمة بسبب عدم ولايتها او بسبب نوع الدعوى أو قيمتها تحكم به المحكمة من تلقاء نفسها . ويجوز ابداؤه في اية حالة تكون عليها الدعوى .

24- الفقرة/ أولاً من المادة / 16 من قانون مجلس شورى الإقليم .

25- د. أحمد السيد صاوي الوسيط في شرح قانون المرافعات المدنية والتجارية ، بدون دار ومكان النشر، 2010 ، ص 353

26- د.فارس علي عمر الجرجري، الدفوع بعدم قبول الدعوى، بحث منشور في مجلة الرافدين للحقوق، المجلد 10، العدد 37، 2008، ص 46.

27- د. الأنصاري حسن النيداني ، قانون المرافعات المدنية والتجارية، جامعة بنها، بدون سنة النشر  ، ص193.

28- د.حمدي ياسين عكاشة، موسوعة مرافعات الإدارية والإثبات في قضاء مجلس الدولة، ج4، الدفوع الإدارية في قضاء مجلس الدولة، منشأة المعارف، الأسكندرية، 2010، ص 751.

29- مجلس الشورى لإقليم كوردستان قرار رقم /6 / الهيئة العامة/الإدارية / 2018 في 2018/2/13 غير منشور.

30-  د محمد ماهر أبوالعينين، الدفوع الإدارية والموضوعية أمام القضاء الإداري، ج 2، الدفوع العامة والدفوع أمام القضاء المختص في مجلس الدولة وفقاً لأحكام المحكمة الإدارية العليا حتى عام 2002 ، المركز القومي للإصدارات القانونية، القاهرة، 2017 ، ص 201.

31- المحكمة الإدارية العليا المصرية، الطعن رقم 3226 لسنة 32 ق - جلسة 1988/5/28 والطن رقم 3826 لسنة 43ق-جلسة 2001/10/30 نقلاً عن د.حمدي ياسين عكاشة، موسوعة مرافعات الإدارية والإثبات في قضاء مجلس الدولة، ج 4 ، الدفوع الإدارية في قضاء مجلس الدولة،  ص 851 و 863.

32- عبدالأمير حسون مسلماني، الاتجاهات الحديثة في القضاء الإداري، ط1، منشورات زين الحقوقية، بيروت، 2016، ص 254.

33- الطعن رقم /162 الهيئة العامة/ إدارية / 017 2017 ، غیر منشور