تتأرجح الطبيعة القانونية للطعون الكيدية بين الخطأ التقصيري وبين التعسف في استعمال الحق وحسب الفعل المكون للكيد فيما اذا كان خطأ تقصيرية أو تعسف في استعمال حق الطعن وعلى التفصيل الآتي :

أولا : الطعون الكيدية خطأ تقصيري

أن الواجبات الإجرائية ذات طبيعة قانونية من حيث المصدر، وهذا يضفي على مركز الخصم الطابع القانوني الذي يتميز بوجود نص قانوني يفرض أتباع مسلك معين ، واذا نظرنا إلى العديد من النصوص القانونية الإجرائية نجدها تفرض على الخصوم عدة واجبات وتلزمهم بها منذ بداية الخصومة وحتى انتهائها ، إذ يترتب على الطبيعة القانونية للطعون الكيدية بكونها واجبات اجرائية شأنها شأن الواجبات الأخرى التي يفرضها القانون عند الإخلال بها تحقق مسؤولية الخصم التقصيرية ، فالقانون الاجرائي يفرض على الخصم اتباع سلوك معين تحقيقا لاحد الاعتبارات التي فرض المشرع هذا الواجب من اجلها فان عدم التزام الخصم بهذا الواجب يعرضه للمسائلة ، لذلك فان الطعن الكيدي الناشئ عن اخلال بأحد الواجبات القانونية يكون خطأ تقصيرية ناشئا عن مخالفة نص قانونية في اغلب الأحيان (1).  أن اكتساب الشخص لوصف الخصم يمنحه مركزة قانونية ، وهذا المركز القانوني يتحلل إلى جانبين ، احدهما ايجابي ويتمثل في الحقوق والرخص الاجرائية وسنتطرق لها الأحقا ، و الأخر سلبي ويتمثل بالواجبات والأعباء الإجرائية ، فاذا ما تعلق المركز القانوني للطاعن بعبء اجرائي أي أن يفرض القانون على الشخص القيام بعمل معين لمصلحته الذاتية ففي هذه الحالة فان القانون لا يرتب أي مسؤولية على الشخص ، لأن الغاية من تقريره هو لتحقيق مصلحة الخصم الذاتية ، مثال ذلك عبء الحضور عندما يفرض القانون على الخصم الحضور لتمكينه من الدفاع ويترتب على غيابه فوات فرصته في الدفاع ، وكذلك ايضا عبء الاثبات (2)، أما اذا تعلق المركز القانوني للطاعن بواجب اجرائي مثل واجب احترام الشكل او واجب تنفيذ امر المحكمة او واجب التقاضي بحسن نية ، فان الطاعن يكون ملزم باتباع هذا الواجب والا عد مخلا به وتقوم مسؤوليته على أساس الإخلال بالواجبات الإجرائية وهي مسؤولية تقصيرية أساسها الخطأ التقصيري (3).

 ثانيا : الطعون الكيدية تعسف في استعمال الحق

....ان اكتساب الشخص لوصف الخصم يمنحه مركزة قانونية ، وهذا المركز القانوني يخوله الحقوق الاجرائية لاستعمالها بمناسبة حماية حقوقه الموضوعية كما أن هذا المركز القانوني يتحلل إلى جانبين جانبا سلبية متمثل بالواجبات والأعباء الإجرائية وجانبا ايجابية متمثل بالحقوق والرخص الاجرائية ، وكما أن الإخلال بالواجبات يترتب عليه قيام مسؤولية الخصم على أساس الخطأ التقصيري ، فان تعسف الخصم في استعمال حقه يترتب عليه قيام مسؤوليته على أساس نظرية التعسف في استعمال الحق . وهنا تثار عدة اسئلة ، منها : ما هي طبيعة التعسف في استعمال الحق ؟ هل هو احد تطبيقات الخطأ التقصيري ومن ثمة يكون الأثر المترتب على التعسف في استعمال الحق الاجرائي والاثر المترتب على الإخلال بالواجب الاجرائي سيان لا فرق بينهما ؟ أم أن التعسف في استعمال الحق الاجرائي له من الخصوصية ما يميزه عن الخطأ التقصيري من حيث المفهوم والأثر ومن ثمة لابد من دراسة التعسف في استعمال الحق كنظرية مستقلة عن الخطأ في المسؤولية التقصيرية وليس بعده صورة من صوره ؟ وللإجابة على ذلك لابد من التطرق للاتجاهات الفقهية التي درست طبيعة التعسف في استعمال الحق وكما يأتي :

الاتجاه الأول :- التعسف احد تطبيقات الخطأ التقصيري.

ذهب هذا الاتجاه إلى أن التعسف ما هو إلا تطبيق من تطبيقات الخطأ التقصيري ، إلا أنهم اختلفوا في تحديد نطاق حصول التعسف هل هو في نطاق الحق أم خارج حدود الحق ، فقال بعضهم أن التعسف هو خروج عن حدود الحق (تجاوز الحق) ، ويعد الفقيه الفرنسي بلانيول هو صاحب هذا الراي إذ عبر عنه بمقولته الشهيرة " حيث ينتهي الحق يبدا التعسف(4). ثم تبنى هذا الراي جانب من الفقه في مصر إذ عرفه بأنه " استعمال السلطات التي يتضمنها الحق بغية تحقيق هدف لا يتوفر فيه هذا الشرط" (5)، ومن ثم فأنه يندرج التعسف في استعمال الحق تحت مفهوم احكام المسؤولية التقصيرية . لذلك فان التعسف في استعمال الحق بصورة عامة على وفق هذا التوجه لا يعد صورة مستقلة عن صور العمل غير المشروع بعده أن الحق ينتهي حيث يبدأ التعسف وليس هناك تعسف في حق ما ، وأساس هذا الراي هو أن العمل الواحد لا يمكن أن يكون مطابق للقانون ومخالف له في الوقت ذاته ، وان اصطلاح التعسف في استعمال الحق يعد تناقض غير مقبول لان الافراد اذا وقع منهم التعسف لا يكون ذلك وهم يمارسون حقوقهم بل يكونوا متجاوزين حدود حقوقهم ، فغالبة القانون يرسم حدود ممارسة الأفراد لحقوقهم ويضع لها شروطا فاذا ما تجاوزوا هذه الحدود فان عملهم يكون من دون وجه حق لذلك قيام التعسف يتحقق عند مجاوزة تلك الحقوق(6).

إلا أن هذا المفهوم للتعسف في استعمال الحق لم يعد له صدي في الوقت الحاضر في ظل التطورات الاجتماعية لبعض المفاهيم والافكار القانونية كفكرة النظام العام وتطور نظرية التعسف في استعمال الحق فاصبح الفرد ملزم وهو يستعمل حقوقه احترام حقوق الآخرين ، و أن التميز بين مجاوزة حدود الحق والتعسف في استعماله باتت واضحة ولا يمكن الخلط بينهما(7).  

ذهب الفريق الاخر(8). ممن قالوا بان التعسف ما هو إلا صورة من صور الخطأ التقصيري ، إلى عدم التفريق بين الخطأ في المسؤولية التقصيرية وبين التعسف ولا يرون التعسف عمل من دون حق وانما يرونه والخطأ على حد سواء، والمبدأ الذي يقوم عليه هذا الرأي أن الشخص وهو يستعمل حقه يجب عليه أن يعمل بعناية يتجنب إثناءها الإضرار بالغير فلا ينأى بنفسه عن المسؤولية إلا عندما يستعمل حقه بحذر وانتباه وحرص ، وبناء على هذا الراي فان تحديد طبيعة التعسف تبدو سهلة وتجد مداها في فكرة الخطأ وهي فكرة يتحقق مفهومها سواء كان العمل المكون للخطأ جاء نتيجة استعمال حق ام من دون استعمال حق فيعد العمل خطأ تقصيريا (9)، وأن الخطأ وحسب هذا الاتجاه الفقهي له صور عديدة فهو غير محدد لهذا يسمح بشمول حالات كثيرة، فيكفي لعد الخطأ تقصيري أن يوجد انحراف في السلوك لا يصدر من الرجل العادي اذا ما وجد في نفس الظروف الخارجية لمن احدث الضرر، فالسلوك المألوف الذي يجب أن يسلكه الاشخاص في حياتهم هو السلوك المعتاد في حياة الناس التي تحدده العادات السائدة واذا ما كان السلوك لا يطابق هذه العادات فأنه يعد مكونة للخطأ (10). واستنادا لهذا الراي فقد عرف التعسف في استعمال الحق بأنه مجاوزة الشخص في استعماله لحقه الحدود التي رسمها القانون مما يلحق ضررا بالغير"(11)، وتجدر الإشارة أن الفقه الفرنسي الحديث قد استقر على أن إساءة استعمال الحقوق ما هو إلا صورة من صور الخطأ وهذا يرجع إلى أن المشرع لم ينظم مسألة استعمال الحقوق كما نظمها المشرع العراقي والمصري مما اضطر الفقه الفرنسي معالجتها ضمن المسؤولية عن الخطأ(12).

الاتجاه الثاني :- التعسف نوعا متميزا عن الخطأ .

ذهب الفقيه الفرنسي (جوسران) إلى عد التعسف صورة ثالثة من صور الخطأ إلى جانب صورتي الانحراف والخروج عن حدود الحق ، وذهب إلى أن التعسف هو انحراف عن الغاية الاجتماعية للحق ، وان التعسف لا يعد صورة من صور الخطأ التقصيري وانما يعد خطأ ذو طبيعة خاصة تستقل عن الخطأ العادي كونه يرتبط بروح الحق وغايته الاجتماعية ، فاذا كان الخطأ يمتاز بالعنصر النفسي أو الشخصي فان الخطأ في التعسف هو خطأ اجتماعي أي ضد المصلحة العامة فهو وان كان عملا غير مشروعة إلا أنه بعد صورة خاصة من صور عدم المشروعية ، ومن ثمة يبقى التعسف ضمن نطاق المسؤولية التقصيرية(13). وعلى الرغم من أن هذا التعريف يتسم بالبساطة والابتعاد عن التعقيد وأنه محل اعتبار في الفقه الفرنسي الحديث إلا أنه لاقى اعتراض لأنه وان كان ظاهرية ابتعد عن جعل التعسف صورة من صور الخطأ ، فأنه واقعا لم يتخلى عن فكرة الخطأ واطلق على التعسف مصطلح (الخطأ المتميز ) (14).

الاتجاه الثالث :- التعسف مرتبط بفكرة الحق ومستقل بنظرية عامة خارج دائرة المسؤولية التقصيرية .

حاول فريق آخر من الفقهاء (15) إلى تعريف التعسف على أساس غاية الحق وأنه خارج المسؤولية التقصيرية ، إلا أنهم لم يتفقوا على تعريف موحد للتعسف ، فقد ذهب الفقيه الفرنسي Saleilles)  إلى أن التعسف هو "عمل يكون بقصد الإضرار بالغير وليس لصاحبه مصلحة ذات قيمة مشروعة او مقدرة "، وعلى الرغم من أن هذا التعريف شامل لجوانب فكرة التعسف وعد المصلحة ضابط إلى تحقيق التعسف من عدمه إلا أنه لم يسلم من النقد كونه يصف التعسف تصرف او عمل ولم يبين محل هذا العمل هل يرد على الحقوق أم على غيرها و أنه جعل المصلحة قرينة على توفر نية الاضرار بالغير وليس بعدها ضابط عام حالات التعسف جميعها في استعمال الحقوق.(16) وإزاء هذه الانتقادات نجد أن جانب من الفقه حاول صياغة تعريفة خالية مما شاب التوجهات السابقة إذ عرف التعسف بأنه "استعمال الحق لغير المصلحة او الهدف الذي شرع من اجله مما يضر بالغير " أي أن التعسف يحصل عندما يحدث انحراف عن غاية الحق(17).

وهذا الاتجاه الأخير جدير بالتأييد ونرى بان التعسف في استعمال الحق لا يمكن تصوره خارج حدود الحق او أنه صورة من صور الخطأ، فالمسؤولية عن التعسف تقوم ولو لم يقع من صاحب الحق أي اخلال بواجب الحيطة و اليقظة ، فالتعسف يرتبط بفكرة الحق والغاية من استعماله واستنادا لذلك يمكن تعريف التعسف في استعمال حق الطعن بأنه " استعمال الخصم لحقه في الطعن بصورة لا تتفق وغايته التي قرر المشرع الحق من اجلها" ، من جانب اخر فان المشرع في العراق ومصر قد نظم التعسف في استعمال الحق بصورة مستقلة عن الخطأ في المسؤولية التقصيرية ، و أن التعسف قد يندمج داخل نطاق المشروعية ، أما الخطأ فليس له إلا صورة عدم المشروعية ، إذ تقوم صورة التعسف في استعمال الحق في حالة لا يتوفر فيها الخطأ ، كما لو استعمل صاحب الحق لحقه بكل حيطة وحذر ولم يكن يقصد الإضرار بالغير إلا أن هذا الاستعمال نتج عنه اضرار اصابت الغير اكثر من الفائدة التي عادت عليه ففي هذه الحالة لا يوجد الخطأ على الرغم من أن الاستعمال بعد تعسفا ، فالتعسف في استعمال الحق هو غير الخروج عن حدود الحق ، فصاحب الحق بعد متعسف ولو لم يخرج عن حدود حقه متى ما انطبق على استعماله لحقه احدى حالات التعسف الواردة في المادة السابعة من القانون المدني العراقي ، أما في حالة الخروج عن حدود الحق فان صاحب الحق يعد فعله تعدية على الغير ويدخل في نطاق غير المشروعية ويلزم بالتعويض حسب قواعد المسؤولية التقصيرية (18)، ثم أن قوانيننا العربية استمدت فكرة التعسف في استعمال الحق من الشريعة الاسلامية ومن المشروع الفرنسي الايطالي ، والشريعة الاسلامية لم تبني التعسف على فكرة الخطأ ، كما أن المشروع الفرنسي الايطالي قد عد التعسف مستقلا عن المسؤولية التقصيرية ، ولو كانت إساءة استعمال الحق صورة من صور المسؤولية التقصيرية لأوردتها القوانين الوضعية مع هذه المسؤولية ولم تفصلها ، لذلك لا يمكن القول بان التعسف صورة من صور الخطأ التقصيري لأن فكرة الخطأ لا تستوعب صور التعسف جميعها (19).

____________

1- د. ابراهيم أمين النفياوي ، مسؤولية الخصم عن الاجراءات (دراسة مقارنة في قانون المرافعات)، رسالة مقدمة لنيل درجة الدكتوراه في الحقوق ، جامعة عين شمس   كلية الحقوق ،1991 ، ص 472.

2- ينظر: د. وجدي راغب فهمي ، دراسات في مركز الخصم أمام القضاء المدني ، بحث منشور في مجلة العلوم القانونية والاقتصادية ، المجلد /18، العدد/1، 1979 ، ص 7.

3- أحمد إبراهيم عبد التواب، النظرية العامة للحق الإجرائي دراسة تأصيلية مقارنة في قانون المرافعات المصري والفرنسي ، دار النهضة العربية ، القاهرة ،2013 ، ص 202.

4- PLANIOL, Tr. élémentaire de droit civil, M 11 ed, t. 11, No 871, M.PLANIOL et G. RIPERT, tr. élémentaire de droit civil, 10 ed, 1926, t. 2, P. 298.

د. سمير تناغوا ، مصادر الالتزام ط1 مكتبة الوفاء القانونية ، الإسكندرية  ، 2009 ، ص 291. د. عبد الله مبروك النجار، التعسف في استعمال حق النشر ، دراسة مقارنة في الفقهين الاسلامي والوضعي ، دار النهضة العربية، القاهرة، 1995 ص 453.

5- د: اسماعيل غانم ، محاضرات في النظرية العامة للحق ، مكتبة عبد الله وهبة ، القاهرة ،1958، ص 164.

6- ينظر: حسين عامر، التعسف في استعمال الحقوق والغاء العقود، ط1، مطبعة مصر ، 1960 ،ص 56. وينظر : شوقي السيد، التعسف في استعمال الحق (طبيعته و معياره في الفقه والتشريع والقضاء ، دار الشروق، من دون سنة الطباعة ولا مكان طباعه، ص 100.

7-  ينظر: عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني حول نظرية الالتزام بوجه عام ، مصادر الالتزام ، دار احياء التراث العربي بيروت لبنان، من دون سنة الطباعة، ص 838.وينظر: شوقي السيد والمصدر نفسه ، ص 101 . وينظر: احمد ابراهيم عبد التواب، الإساءة في اجراءات التقاضي والتنفيذ في قانون المرافعات المصري والفرنسي (دراسة مقارنة) ، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية ، 2009 ص 23.

8- وينظر منهم : د. عبد الرزاق السنهوري، مصادر الالتزام، المصدر السابق ، ص 842. د. منذر الفضيل ، الوسيط في شرح القانون المدني (دراسة مقارنة بين الفقه الاسلامي والقوانين المدنية العربية والأجنبية معززة بآراء الفقه وأحكام القضاء ) ، الطبعة الأولى ، دار ئاراس للطباعة والنشر ، اربيل ، 2006. عبد المنعم فرج الصده، مصادر الالتزام، مطبعة الاستقلال ، 1969 ص 487. حسين عامر، المصدر نفسه ، ص 57. سليمان مرقص، المسؤولية المدنية ، دار النشر الجامعات، 1958، ص120 . جميل الشرقاوي، النظرية العامة للالتزام ، دار النهضة العربية ، ج 1، مصر، 1995، ص 521. د. عبد المجيد الحكيم و د. عبد الباقي البكري ود طه البشير ، الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي ، ج1 مصادر الالتزام ، 1980 ، ص 229. د. محمد لبيب شنب ، دروس في نظرية الالتزام ، مصادر الالتزام ، دار النهضة العربية ، مصر ، 1976-1977 ص397. د. سمير تناغو ، مصادر الالتزام ، المصدر السابق ، ص 242

9- ينظر: شوقي السيد ، مصدر سابق ص 105. د. نبيل ابراهيم سعد و د. همام محمد محمود زهران ، المدخل للقانون - نظرية الحق، منشأة المعارف ، الاسكندرية ، 2002، ص298.

10-  Rabut: La notion de la faute dans le droit privé, Thèse, Paris, 1946, p. 79.

11- ينظر: د. فتحي أسماعيل والي، الوسيط في قانون القضاء المدني ، دار النهضة العربية ، ط 2، بيروت ،2009، ص70.

12-Jean-Luc Aubert Introduction al-pro au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, SIREY, 14 édition Chup 2012.p270 .

13- JOSSERAND, de l'abus des droits , 1905, p.44.           

واشارت إلى ذلك : د. سنية احمد يوسف ، خش الخصوم كسبب للطعن بالتماس اعادة النظر ، دار الجامعة الجديدة ، الاسكندرية ، 2013، ص105.

14- احمد ابراهيم عبد التواب ، المصدر السابق ، ص28. د. شوقي السيد ، المصدر السابق ، ص 111.

15- من الفقهاء الفرنسيين الذين قالوا بهذا الرأي الفقيه سافاتية Savatier وكذلك الفقيه بونكاز Bonnecase . وينظر: شوقي السيد ، المصدر السابق ص 111. د. علي علي سليمان ، النظرية العامة للالتزام ، مصادر الالتزام في القانون المدني الجزائري ، الطبعة الخامسة ، ديوان المطبوعات الجامعية ، الجزائر ،2003 ص218 و. احمد السعيد الزقرد، المدخل للعلوم القانونية ، النظرية العامة للحق، جامعة المنصورة  كلية الحقوق ، ص 303

16- ينظر في هذا الاتجاه : د. فتحي الدريني، الحق ومد سلطان الدولة في تقييده واطلاقه ونظرية التعسف في استعمال الحق بين الشريعة والقانون، ط ، مطبعة جامعة دمشق ،1997، ص575.

17-  ينظر: حسن كيره ، اصول القانون، مطبعة دار المعارف ط 2 ، مصر ، 1960، ص 1112. د. شوقي السيد، المصدر السابق، ص 133 . د. هلالي عبد الاله ، تجريم فكرة التعسف في استعمال الحق ، دار النهضة العربية، مصر ، 2002، ص 52. د. ضمير حسين ناصر المعموري و حيدر فهمي حاتم ، الجزاء الاجرائي لإساءة استعمال الاجراء الفضائي ، بحث منشور في مجلة المحقق الحلي للعلوم القانونية والسياسية ، العدد الثاني ، السنة الثامنة 2016، ص 456.

18-ينظر: د. مبارك سعيد ، التعسف في استعمال الحق (دراسة مقارنة في الأنظمة القانونية الكبرى)، بحث منشور في مجلة القانون المقارن ، العدد21، السنة1989 ح 64. د. ضمير حسين ناصر المعموري و حيدر فهمي حاتم ، المصدر السابق ، ص 456.

19- كذلك ورد في المذكرة الايضاحية للقانون المدني المصري ما نصه (بيد أن المشروع أحل النص الخاص بتقرير نظرية التعسف في استعمال الحق مكانة بارزة بين النصوص التمهيدية ، لان لهذه النظرية من معنى العموم ما يجعلها تنبسط على جميع نواحي القانون ، من دون أن تكون مجرد تطبيق لفكرة العمل غير المشروع واذا كان القضاء قد رأي أن يستند في تطبيقها إلى قواعد المسئولية التقصيرية بسبب قصور النصوص ، فهو لم يقصر هذا التطبيق على ناحية معينة بل شمل التطبيق نواحي القانون قاطبة . فهو يجزم بان النظرية تنطبق على روابط الأحوال الشخصية كما تنطبق على الروابط المالية ، وانها تسري في شأن الحقوق العينية سريانها في شان الحقوق الشخصية ، وانها لاتقف عند حدود القانون الخاص ، بل تجاوزه إلى القانون العام ، ولذا آثر المشروع أن يضع هذه النظرية وضعا عاما) ينظر: د. معوض عبد التواب ، المرجع في التعليق على القانون المدني ، المجلد الأول ، الطبعة السابعة، مكتبة عالم الفكر والقانون للنشر والتوزيع، مصر ، 2009 ص 84. للمزيد من التفصيل ينظر : شوقي السيد ، المصدر السابق، ص108. وكذلك ينظر: علي علي سليمان ، النظرية العامة للالتزام ، مصادر الالتزام في القانون المدني الجزائري ، الطبعة الخامسة ، ديوان المطبوعات الجامعية ، الجزائر ،2003 ص 218  .