الأصل دائما أن التجارة حرة لا يقيدها قانون ولا يؤثر فيها سوى حركة المستهلك. وهذا الأصل الاقتصادي لا يوجد سوى في خيال الاقتصاديين دائما، إلا أنه يمثل دائما نقطة الانطلاق الأولى في حركة تنظيم الاقتصاد، وبحيث يعد دائما من الآمال التي أن تتحقق حتى في صبغة المدافعين عن مبدأ حرية التجارة. ذلك أنه طالما وجد القانون الاقتصادي حتى في صيغته العرفية، كان ذلك مؤشرا على وجود قيد على المنافسة في إطار حركة السوق.

وحركة السوق تعني في إطار حرية التجارة والاقتصاد أن مبدأ المنافسة يمتد إلى كافة القطاعات الاقتصادية دون منازع بما في ذلك براءات الاختراع(1). وإذا كان الاحتكار هو السيطرة على معدلات الاقتصاد في ظل نظم السوق التي تتبع اقتصاديات العرض والطلب، لكونه يتعارض مع مدلول الحرية الاقتصادية، وكذلك القوة الكامنة في التجارة من حيث كونها تعبر عن ذاتها، في منطق فرض هيمنة المنتج الأفضل لدى المستهلك النهائي، فإن عبارة الاحتكار المضاد تعد أخطر مجالا في هذا الإطار، لكونها تمثل استنهاض الهمم لمواجهة العدوان على حركة اقتصاديات السوق الحرة بأقوى الأسلحة الاقتصادية على الإطلاق والممثلة تحديدا في... الترويج المجاني للسلع كنوع من الرد الاقتصادي على مساهمة حركة الإنتاج في الصراع الخفي الدائر في إطار اقتصاديات السوق الحرة. ويبرز مثل هذا الصراع، أكثر ما يبرز، في إطار صناعة الحاسوب والإنترنت.

وإذا كان الاحتكار المضاد قد برز في أقوى صورة على يد الكبار في مجال الحاسوب، وتحديدا في محاولات شركة مايكروسوفت للرد على القواصم التي تجتاح اقتصاديات إنتاجها من قبل العديد من الشركات مثل) AOL التي امتلكتها Time Warner في نهاية عام 2000) إلا إن ذلك لا يعني عداد الاحتكار المضاد متميزا عن الاحتكار في صورته التقليدية، بل هو في الحقيقة ضرب منه، إن لم يكن وليده، وهو في هذا المنحى تتوافر له مقومات عدم المشروعية.

على إن عدم المشروعية هنا لم ينظمها قانون متفرد، وإنما ظلت القوانين المجرمة للاحتكار هي المسيطرة حتى على الاحتكار المضاد استنادا إلى ذات الطبيعة التي عليها الاحتكار والاحتكار المضاد، والحقيقة لقد كشفت قضية مايكروسوفت موضوع الاحتكار المضاد بشكل لم يسبق الله مثيل، حيث كشفت هذه القضية علاقات السوق الخفية والصراع الباطني حول من يسود؟

وإذا كان مقصد المشرع، في كل دولة تنتهج منهج الاقتصاد الحر، هو السعي إلى خلق المنافسة الكاملة كمقياس لحركة هذا الاقتصاد، فإن لعبة الاحتكار المضاد يمكن أن تكون على درجة عالية من الخطورة، وسلاح فتاك تضر في النهاية بالمستهلك النهائي الذي يستفيد من ص راع المنافسة دائما.

والقاعدة التي تحكم الاحتكار هي البحث دائما عن مجال متكافئ للمنافسة في حركة التجارة وبحيث ينشأ الاحتكار دائما حين يتواجد

عدوان على المنافسة. ويلزم المنافسة أن تتصف بالمشروعية دائما، فإذا وجد ما يفيد المنافسة هنا فإن ذلك مؤشر على دخولها في حركة الاحتكار المضاد.

أولا : الاحتكار والاحتكار المضاد عبر الإنترنت

لقد برزت العديد من المشكلات فيما يتعلق بالاحتكار والاحتكار المضاد والإنترنت، ولقد برز هذا الأمر تحديدا في مشكلات أخذت الطابع البسيط ثم تطورت لتأخذ حظها الكبير من الرؤيا القانونية. وإذا كان المشرع المقارن يتجه إلى حصر الإنترنت في المجال القانوني، في محاولة منه لتقييد السلوك السلبي عبر الإنترنت، فإن هذا التقييد يعد احتكارا قانونيا في الحقيقة، وليس احتكارا عدوانيا أو إجراما. ومثل هذا الأمر يجعل منطق حصر المشرع المقارن لمجموعة من الأعمال، وكذلك تحصين بعض المؤسسات من قاعدة الاحتكار، إنما هو من الأمور اللازمة في هذا الشأن، فالمشرع الأمريكي يرى في اللجنة الفيدرالية للاتصالات FCC مؤسسة مشروعة، ولا يمكن تشبيهها بمزود خدمات أو غيره من مؤسسات الإنترنت، وكذلك فعل المشرع الفرنسي في اللجنة الوطنية للاتصالات CNIL. فمثل هذه المؤسسات لا تعد محتكرة لحركة الاتصالات في مجال تكنولوجيا المعلومات، وإنما هي في الحقيقة ذات أغراض محددة، وأهم هذه الأغراض تسيير العالم الافتراضي تقنيا دون سيطرة عليه في هذا الشأن، ويبرز ذلك في الأثر الكبير الذي ص احب تعديلات قانون الاتصالات الأمريكي لسنة 1934 بالقانون الصادر في 1996، حيث توسعت تلك التعديلات في منح صلاحيات مزودي الخدمات عبر الإنترنت.

وإذا كان الاحتكار كمصطلح يأخذ في مجراه التحكم في حركة العرض والطلب في نظرية السوق، فإن الاحتكار المضاد يعني  بالضرورة العدوان على المنافسة Anti Competation أثناء اشتعالها في السوق من حيث الواقع العملي، بحيث يكون الأمر قد برز على أثر صراعات تنافسية حول منتج أو البحث في القدرة على الاستحواذ عليه فيما يتعلق بحركة التوزيع أو الاستهلاك، وفي هذه الحالة الأخيرة لا يكون المستهلك حرا في اختياراته وإنما يلجأ إلى جهة واحدة تكون قد سيطرت على سوق التوزيع. لذلك فإن الاحتكار المضاد له ذات المضار التي تكون للاحتكار فيما خلا أن المنتج يكون فعلا في السوق وينتج عن سلسلة من السلوك غير الشروع بقصد السيطرة عليه. ويمكن إعطاء مثالا حيا عن الاحتكار المضاد في عام 1999 عند قيام شركة Intelصاحبة أشهر معالجات مصغرة Microprocessors في العالم بالرد اقتصاديا على المنافسة بالإبقاء على منطق حجب التقنية والتأثير في الأسعار، كنوع من الثأر والانتقام من عملائها ممن هم حاصلون على امتيازات براءات اختراع Patents لديها(2) كونهم قاموا بممارسة ضغوط اقتصادية عليها حين رفضوا القيام باستصدار تراخيص منها، على أثر اشتعال سوق المعالجات العالمية.

ثانيا : الجريمة في التشريع المقارن

إن موضوع الاحتكار والاحتكار المضاد أو العدوان على المنافسة من الموضوعات التي أخذت حظها في إطار المفاهيم الاقتصادية للقانون. فقد نبتت الفكرة في القانون المقارن في مجال التفسير الاقتصادي تحديدا، وما توصل إليه القانون العام الإنجليزي English Common Law حيث استمد مفهوم الاحتكار Monopoly ومكافحة الاحتكار -Anti Monopoly منه دعما للمنافسة Competition على أسس مشروعة. ولقد قامت الولايات، صاحبة الاختصاص الأصيل في القانون العام الأمريكي، بتقوية نظم المنافسة فيها على أسس مكافحة العدوان على المنافسة المشروعة، ومنهج التحالفات الكبرى، وذلك وفق مفاهيم القانون العام فيها والمستمدة مبادئه من النظام الأنجلوفوني. ومن ذلك كسر حدة الاحتكار لدى كبار المحتكرين في العصر حديث من أمثال Rockefeller صاحب مؤسسة Stanford Oil of NJ التي امتلكت (  %90  )من مصافي النفط، كما سيطر على حركة نقل النفط العالمي مع نهاية القرن التاسع عشر.

ولقد كان ذلك دافعا إلى نشاط حركة المشرع الأمريكي في اتجاه المحافظة على منهج القانون العام في تنمية المنافسة المشروعة، مع ترك منهج مكافحة العدوان على المنافسة المشروعة للتشريع، فكان أن وافق المشرع الفيدرالي في عام 1890 على مشروع قانون كان قد تقدم به عضو الكونجرس تشيرمان، ولقد أطلق على هذا التشريع قانون تشيرمان The Sherman Act نسبة إليه، وهو القانون الذي تم ضمه إلى القسم الخامس عشر (115 US Code  )من التقنين الأمريكي. ويعد قانون تشيرمان عصب سياسة مكافحة الاحتكار في الولايات المتحدة الأمريكية، وهو القانون الذي لحقه قانون كلايتون (15US Code 12) The Clayton Act وقانون لجنة التجارة الفيدرالية The Federal Trade 41 .Commission Act, 15 U.S.C الذين صدرا في العام 1914. ويتضمن قانون تشيرمان ركيزتين: إذ بمقتضى القسم الأول منه تم إعلان عدم مشروعية العقود والاتفاقات التي تقيد من التجارة مثل التعاقدات التي تؤدي إلى الاحتكار أو الدمج Combination المؤدي إلى قيام الاحتكار أو التآمر Conspiracy بين الأشخاص الاعتبارية بقصد الاحتكار والتحكم في الأسعار، في حين يحظر القسم الثاني الاحتكار والشروع في الاحتكار.

أما قانون کلايتون - المعدل لقانون تشيرمان السالف - والذي تم تعديله لاحقا بمقتضى قانون روبنسون باتمان في العام 1939. وكذلك قانون سيلير كافوفر في العام 1950، يتعامل مع أربعة أشكال من الأنشطة ذات العلاقة بالمال والأعمال وهي: تمييز الأسعار price

2.  discrimination (Sec والاتفاقات والتنظيمات المقيدة

3. exclusive 3.dealing and tying arrangements (Sec ) والاندماج mergers

7. Sec )) ومركزية الإدارة وتشابك العمل الإداري Interlocking

.(directorates (Sec. 8

أما قانون لجنة التجارة الفيدرالية FTC فقد تضمن ما يفيد مكافحة الوسائل غير العادلة في المنافسة في التجارة ما بين الولايات، والأعمال المضللة في الأنشطة التجارية حيث عدت غير مشروعة.

ثالثا : الاحتكار عبر الإنترنت

مما سلف يمكن القول إجمالا أن الاحتكار يطلق عليه في مفهوم الدول التي تعتنق مفهومه أنه تعبير عن كفاح القانون الجنائي ضد نظرية المؤامرات الاقتصادية Theories  Conspiracy

، على أن السؤال يظل هنا مرتبطا في هذه الدراسة بمعرفة مدى إمكانية حضور الاحتكار عبر الإنترنت، وفيما إذا كان لمبدأ المنافسة المشروعة وجود في العالم الافتراضي. ومثل هذا التساؤل أجاب الفقه عليه بالإيجاب مقررا إن الاحتكار له وجود عبر الإنترنت، ويبرز ذلك تحديدا في برمجيات الحاسوب وبرمجيات الإنترنت والتي تلحق بالضرورة بالحاسوب لكي يمكن تنفيذها عبر الإنترنت، سيما فيما يتعلق بتطبيق قواعد قررها القضاء المقارن، مثل قاعدة اليد المغلولة

The Hands-off Rule.

أننا إذا استثنينا لجنة الاتصالات الفيدرالية ودورها في عملية الاتصالات في العالم الرقمي فإنه يمكن القول أن الاحتكار عبر الإنترنت برز في المنافسة غير المشروعة التي قادها مجموعة شركات كبرى في مجال تكنولوجيا المعلومات وعلى رأسها مايكروسوفت الأمريكية. حيث يمكن القول إن الاحتكار عبر الإنترنت نشط في اتجاه حرب المتصفحات Browser Wars، تلك الحرب الشرسة التي بدأت في ولاية نيويورك ثم امتدت إلى العالم أجمع، وشغلت الرأي العام العالمي، سيما وإنها تمس كبرى شركات البرمجيات العالمية والتي تملك زمام الأمور في نظم التشغيل الأكثر شعبية، والتي على رأسها برامج التشغيل، والبيئة التكنولوجية الأكثر شعبية، برمجية النوافذ Windows. فهي القضية التي جعلت المسؤول الأول في الشركة Bill Gates يصرخ في أحد مقالاته بعبارته الشهيرة قائلا (أو مستجدا  )

 they're doing this Why ؟

ولكن ما هي الأسس التي استند إليها القضاء الأمريكي في إدانة شركة مايكروسوفت و إصدار ذلك الحكم القاسي بتفكيكها إلى شركتين منفصلتين. ثم ما هي العوامل التي جعلت المحكمة الاستئنافية تنتهي إلى نقض حكم أول درجة المذكور! وهنا نجد إنه من اللازم أن نتعرض لهذه القضية لكونها تمثل أولى القضايا في حرب المتصفحات عبر الإنترنت.

رابعا : قضية مايكروسوفت(3)

بشكل موجز بدأت وقائع هذه القضية عندما نشطت مايكروسوفت .في تحديث متصفحها بعد خروج نظام النوافذ 95، سيما وإن شركة AOL America On Line كانت قد بدأت نسبيا في الترويج لمتصفحها الشهير Netscape NN Navigator الذي كان يعد الأكثر رواجا آنذاك، وهو الأمر الذي استشعرت معه مايكروسوفت خطورة موقفها حيث إن البيئة التي يعمل فيها NN هي بيئة النوافذ. ونتيجة لصراع خفي بين شركات أخرى (مثل Intel صاحبة المعالج الشهير المسمى باسمها وSun Microsystems صاحبة برمجية JAVA وهي شركات كانت على علاقات تعاقدية مع مايكروسوفت، قامت الأخيرة باتخاذ خطوات جدية وسريعة وعملية باتجاه تطوير متصفح الإنترنت المملوك لها Internet Explorer (والملحق ببرمجية النوافذ) وبصدور النسخة المطورة من برمجية النوافذ 98 أعلنت مايكروسوفت إن إصدار النسخة المطورة من متصفحها Explorer سوف يكون مجانيا، كونه من ملحقات برمجية النوافذ أصالة، وهو الأمر الذي جعل شركة AOL ورئيسها آنذاك Stave Case يشتاط غضبا، يسانده في ذلك مجموعة من الشركات كانت تأمل أن ترى مايكروسوفت تتهاوى نتيجة لرؤيتها الخاصة حول تنمية فكرة تكنولوجيا المعلومات، وعلى النحو الذي يجعلها أكثر ش عبية مما هي عليه، والتي أفصحت عنها منذ خلافها الأول مع شركة IBM في ثمانينات القرن المنصرم.

ذلك الذي سلف كان ملخص الأحداث التي دفعت إلى اتهام مايكروسوفت بالاحتكار، وعندما رفعت الدعوى إلى القضاء - عن طريق ادعاء نيويورك - ليقول كلمته فيها في 1998/10/19 ، كان محك الصراع القضائي لكي يمكن التوصل إلى الصيغة التي يتم بمقتضاها تحديد الطابع الاحتكاري ل.. مايكروسوفت هو الإجابة على الأسئلة الثلاثة التالية:

*  النظر فيما إذا كانت مايكروسوفت تملك قوى احتكارية Monopoly Power في سوق نظم تشغيل الحاسوب الشخصي PCOSs؟

*  النظر فيما إذا كانت مايكروسوفت دخلت في علاقات قوية مع غيرها الحماية هيمنة نظام التشغيل Windows من المنافسة، باستخدام نهج  عملي منظم؟

* النظر فيما إذا كان نشاط مايكروسوفت قد أساء إلى الابتكار وكذلك

إلى المستهلكين؟

(أ) القوة الاحتكارية لمايكروسوفت:

وهذه تمثل النقطة الأولى المشار إليها أعلاه. ولقد لوحظ فيما يتعلق بالقوة الاحتكارية لشركة مايكروسوفت تلك القدرات الكبيرة لديها في السيطرة على المعالجات المتوافقة Processes Compatible لشركة Intel، وهي المعالجات التي يمكنها جعل الحاسوب يعمل بكفاءة لا تصل إلى المستوى الذي تحققه حواسيب متكاملة مثل حواسيب IBM وCompaq مثلا، إلا أن هذه المعالجات جعلت سوق الحاسوب يتسع للقاعدة الشعبية حول العالم. ونتيجة لوجود هذا المعالج في السوق التجارية فإن مايكروسوفت سيطرت على (90%) من نظم التشغيل في العالم ((4)

(ب) سلوكيات مايكروسوفت:

قامت مايكروسوفت بسلوك مسلك الأعداد لحرب طويلة الأمد ضد مؤسسة AOL مالكة المتصفح NN آنذاك، حيث قامت مايكروسوفت بإنفاق الوقت والجهد والمال على تطوير متصفحها IE، ثم بعد ذلك قامت بترويجه مجانا، مما جعل ذلك السلوك يبدو مقيدا لتكنولوجيا المعلومات. كما صدر عن مايكروسوفت سلوكا يتضمن بذاته وسيلة ض غط على بعض الشركات، مثل تهديدها الكتابي لشركات مثل شركة Compaq بإلغاء ترخيص Intel إذا لم يتم تحميل متصفح مايكروسوفت المتطور IE على نظام التشغيل Windows في حواسيبها. كذلك عندما رفضت شركة IBM الشهيرة عرض مايكروسوفت بتطوير نظم التشغيل Windows قامت الأخيرة بمعاقبتها برفع أسعار الترخيص المذكور. كما سارت مايكروسوفت على ذات المنوال بالنسبة للعديد من الشركات التي تعمل في مجال الحوسبة مثل ,Real Network, Sun Microsystems Appel

)ج) الإساءة إلى المستهلك:

يعد ما قامت به مايكروسوفت مظهرا من مظاهر مكافحة المنافسة Anti-Competitive كونها قيدت المستهلك النهائي، وهو المستخدم النظام التشغيل، وحقه في الاختيار (5)، سيما وأن المستهلك المذكور يرتبط بنظام التشغيل هذا طالما أنه يستخدم الحاسوب برمجة وعملا وإبحارا عبر الإنترنت أيضا، بحيث لن يكون له الحق في وجود اختيارات تسمح بالمنافسة كحد أقصى أو أنها تسمح بعدم الاحتكار في الحد الأدنى.

ومما سلف فإن مايكروسوفت بدأت في مسلك الاحتكار من حيث أنها قامت بشكل غير مشروع بربط متصفحها IE في نظام تشغيلها 98 Windows وذلك يشكل انتهاكا للقسم الأول من قانون تشيرمان، كما

أنها قامت بالسيطرة على سوق متصفحات الإنترنت Web Browser Market بالمخالفة للقسم الثاني من قانون تشيرمان. حيث إن مايكروسوفت بذلك حاولت السيطرة في سلوكياتها هذه على سوق تكنولوجيات البرمجة بربطها بنظام تشغيلها، بالشكل الذي يجعله مصدر الحياة الكامل لكل برمجية يمكن أن يقوم الغير بإعدادها، وهو ما جعل  القضاء يرى في ذلك انتهاكا للمعايير التي تحكم الاستهلاك والمستهلك عن طريق تحديد الأسعار Price Fixing (6) ، مما يجعل مايكروسوفت تقع تحت طائلة القسم الثاني من قانون تشيرمان.

لذلك كله اتجه قضاء أول درجة (7) إلى الإقرار بإدانة مايكروسوفت، وذلك بفرض عقوبة علاجية عليها، حيث استلزم في هذه العقوبة فرض منهج المنافسة عليها بقوة القانون، وذلك بفصل خط إنتاج البرمجيات في شركة مايكروسوفت عن خط إنتاج نظام التشغيل فيها بما يجعل الانفصال انفصالا قائما بين عمل الحاسوب وبين عمل الإنترنت. وإنشاء ثلاث شركات البرمجية النوافذ كل منها مستقلة عن الأخرى استقلالا كليا في إطار الملكية الفكرية وبحيث يكون لها أيضا استقلالية الالتزام على أن الانتصار الكبير الذي حققته الحكومة الأمريكية ضد مايكروسوفت لم يستمر طويلان فقد نقضت محكمة الاستئناف حكم أول درجة في 2001/6/28

(محكمة الاستئناف لمقاطعة كولومبيا)، لأسباب تتعلق بعدم ثبوت الاحتكار بحيث بدا الأمر لمحكمة الاستئناف هنا كما لو كانت المنافسة ليست للسيطرة على سوق المتصفحات وإنما احتدم الجدل حول بيئة النوافذ التي تحتاج إلى مجهودات شركات أخرى في الوقت الذي تملك مايكروسوفت هذه البيئة في تشغيل الحواسيب، وبما يجعل الغير في حاجة إلى مايكروسوفت، ومثل هذا الأمر يخضع لإرادة الشركات الأخرى وليس لإرادة مايكروسوفت التي تملك مثل هذا المنتج الناجح شعبيا، وكان من ضمن هذه الأسباب ما يتعلق بصلاحية قاضي المحكمة  U.S.C. Sec. 455(a لكونه خالف نظام القضاء المقرر في القسم 28 بقيامه بالتصريح للصحافة أثناء نظره للقضية (8) .

___________

1- 35 USC Sec. 211 Relationship to antitrust laws : Nothing in this chapter shall be deemed to convey to any person immunity from civil or criminal liability, or to create any defenses to actions, under any antitrust law. SOURCE (Added Pub. L. 96-517, Sec. 6(a), Dec.12, 1980, 94 Stat, 3027). REFERENCES IN TEXT : The antitrust laws, referred to in text, are classified generally to chapter 1 (See. 1 et seq.) of Title 15, Commerce and Trade.

2- William J. Bear & David A. Balto-Antitrust Enforcement & High Teconoloy Markets, April 30, 1999, Telecommunications & Technology Law Review Vol. 73/1999, P.7, available online in March 2000 at http://www.mttlr.org/volfive/balto.html.

3- تولى الادعاء في هذه القضية السيد Joel Klein وكيل النائب العام في جرائم الاحتكار، وأما القاضي فقد كان السيد Thomas Penfield Jackson المسمى قاضيا في عهد Reagan.

4- Stephen Tolbert, op. cit at 3.

5- Stephen Tolbert, op. cit at 2.

6- Price Fixing among competitors is a horizontal restraint and a per se violation of the Sherman Act. See : Shawn W. Potter, op. cit at 20.

 7- US V. Microsoft Corp, 56F. 3d 1448 (D. C. Cir. 1995  )« Microsoft 1 »). See also : United States v. Microsoft Corp., 147 F. 3d 935 (D.C. Cir. 1998) (« Microsoft II »).

8- US. V. Microsoft Co., App. Colombia No. 00-5212, 00-5213 (No. 98cv01233), June 28, 2001.