سنقسم هذا الموضوع على ثلاثة بنود نتناول فيه الوسائل التقليدية المقررة لإثبات النسب التي جاءت بها الشريعة الإسلامية، ونص عليها قانون الأحوال الشخصية العراقي وهي ثبوت النسب بالفراش وذلك في البند الأول ، والثاني لثبوت النسب بالإقرار ، أما الثالث فنفرده لثبوت النسب بالبيئة، كما يلي :

البند الأول

ثبوت النسب بالفراش

يقصد بالفراش لغة: هو ما يفرش الأرض، فراش الأنام، ومن المجاز : الفراش: أسم للزوج، فكل واحد من الزوجين يسمى فراشة للأخر  (1).

ويقصد بالفراش اصطلاحا " تعين المرأة للولادة لشخص واحد (2). ومعرفة الأمامية هو عباره عن لحوق نسب ما تلده المرأة بالواطئ لها  (3).

يتبين لنا أن أول أساس الثبوت النسب هو العلاقة الزوجية القائمة بين الزوج والزوجة، ويقصد بالعلاقة الزوجية، وجود علاقة بين رجل وامرأة، كلاهما زوجا للأخر وفقا لعقد شرعي، ويثبت الولد لأبيه بالنكاح أيا كانت صوره صحيحا أو فاسد أو حتى وطء بشية، وهذا أمر طبيعي إذ لاشك في أن كل ولد ينسب إلى أب وأم يرتبط بينهما رباط الزوجية (4) وسنتناول صور إثبات النسب بالفراش تباعا كما يلي:

أ- الزواج الصحيح

يقصد به عقد الزواج المعتبر شرعا، إذا توافرت أركانه وشروطه وانتفت موانعه، فبمجرد ولادة الولد نتيجة لعقد زواج صحيح واستكمال كافة الأركان والشروط(5)، فإن هذا الولد ينسب للوالد استنادا إلى حديث الرسول (ص) (( الولد للفراش وللعاهر الحجر )).

وعلى هذا كل ولد يولد على فراش الزوجية الصحيحة، يعد ولدة لكل من الأب والأم أثناء قيام الزوجية، ويثبت نسبه إلى الزوجين من غير حاجة إلى بينة أو إقرار، ولا يحتاج إلى أي إجراء شكلي أخر كاعتراف الوالد بالولد، أو إثبات نسبه بالبينة، بيد أن هذا لا يكفي بحد ذاته الثبوت النسب، وإنما لابد من أن يتحقق عدد من الشروط كي يثبت النسب تلقائيا، بمجرد وجود العلاقة الزوجية بين الرجل والمرأة وهذه الشروط هي .

1- أن يكون التلاقي بين الزوجين ممكنة . ويقصد بالتلاقي أمران، هما الأول أن يكون كل من الأب والأم لائقا للإنجاب، كأن يكونا خاليين من الأمراض المعدية(6), والأمر الثاني أن يحدث التلاقي بين الزوجين فعلا، فلو كان كل من الزوجين مقيمين في ناحية بعيدة إذ لا يمكنهما التلاقي وتم عقد الزواج بطريق الوكالة، فإن النسب لا يثبت للزوج فيما إذا جاءت الزوجة بولد(7) .

 فإذا توافر هذان الأمران يثبت النسب للولد مباشرة، من دون الحاجة إلى أي إجراء شكلي، أما إذا تخلف أحد هذين الأمرين فإن نسب الولد لا يثبت إلى الزوج.

2- أن يمضي على عقد الزواج بين الزوج والزوجة أقل مدة الحمل. فيشترط لثبوت نسب الولد من الزوج الذي لا يكفي بمجرد العقد، ولو حصلت الخلوة الصحيحة وإن كان الزوج أهلا للإنجاب، بل يجب التأكد من حمل الزوجة من الزوج بعد العقد وقبل وقوع الفرقة النهائية بين الزوجين، وذلك بأن تأتي بالولد بين أقل مدة الحمل وأكثرها، وقد أجمع الفقهاء على أن أقل مدة الحمل هي ستة أشهر  .

هذه هي الشروط التي يجب توافرها لثبوت النسب بالفراش وقد نص المشرع العراقي في قانون الأحوال الشخصية رقم 188لسنة 1959 على شروط إثبات النسب بالفراش في المادة (51) إذ نصت على أنه " يثبت ولد كل زوجة إلى زوجها بالشرطين التاليين" 1- أن يمضي على عقد الزواج أقل مدة الحمل .2- أن يكون التلاقي بين الزوجين ممكن (9).

ب - الزواج الفاسد

يعرف الزواج الفاسد بأنه الزواج الذي فقد شرط من شروط الصحة مثال ذلك كالعقد بغير شهود(10)، ونكاح المرأة بعدتها، ونكاح الخامسة في عدة الرابعة (11).

ويعد الزواج الفاسد كالصحيح في ثبوت النسب، إذا اتصل به الدخول الحقيقي نتج عنه الولد، فإنه يترتب عليه إلحاق النسب احتياطية لإحياء الولد (12).

والزواج الفاسد شأنه شأن الزواج الصحيح، إذ يشترط فيه مضي أقل مدة الحمل، إلى جائب الدخول الحقيقي بالمرأة ، ويترتب على هذا الزواج الفاسد التفرقة بين الزوجين ، مع ثبوت النسب حماية المصلحة الولد خشية من ضياع نسبه  (13).

ج- الوطء بالشبهة

يقصد به كل معاشرة بين رجل وامرأته، ليس بناء على عقد زواج صحيح، أو فاسد وليست زنا حتى لا توجب الحد. أو هو الوطء المحظور الذي لا يوجب حدة، لقيام شبهة ترتب عليه انتفاء قصد الزنا (14). فهو زواج يقع خطأ بسبب غلط يقع فيه الشخص .

ويثبت النسب من الوطء بالشبهة عند جمهور الفقهاء ، إذا جاءت به المرأة ما بين أقل مدة الحمل وبين أكثرها(15). وللوطء بشبهه صور ثلاث، وهي: أولها شبهة الحكم ويطلق عليها أيضا شبهة المحل أو شبهة الملك، وفيه يشتبه الدليل الشرعي على الرجل فيفهم بالإباحة، كما في مواقعة رجل لامرأته التي طلقها طلاق بائنا، وهي في عدتها ظنا منه أن هذا يعد مراجعة منه لها، كما في المطلقة طلاق رجعي. وثانيهما شبهة العقد، فحاصلها أن يعقد الرجل على امرأة، ويدخل بها دخولا حقيقية، وهو يعتقد أنها تحل له ثم يتبين له بعد ذلك إنها لم تكن تحل له، كما لو تبين إنها أخته في الرضاع .وثالثها شبهة الفعل, فحاصلها أن يواقع رجل امرأة على إنها زوجته ، ثم يتبين بعد ذلك أنها ليست زوجته (16).

أما عن موقف قانون الأحوال الشخصية العراقي من الزواج الفاسد و الوطء بالشبهة، فقد اتخذ جانب الصمت ولم يحدد أحكامه لثبوت القصب بالوطء بشبهة، كما هو الحال بالنسبة الثبوت النسب بالزواج الفاسد.

البند الثاني

ثبوت النسب بالإقرار

تحدثنا في البند الأول عن الفراش بعده الطريقة الأولى لثبوت النسب والسبب الحقيقي لثبوت، إلا أن ثبوت النسب لا يقتصر على هذه الطريقة فهناك طرق أخرى لها حضورها في

ثبوت النسب ومنها الإقرار، وهو سبب ظاهري تحققه يكشف النقاب عن السبب الحقيقي وهو الفراش، لذا سنتحدث عنه في هذا البند .

تعريف الإقرار في اللغة : يطلق على الاعتراف والإثبات، يقال: أقر بالحق إذا اعترف به وأثبته. ويقال: أقر على نفسة بالذنب. أثبته (17). وفي النسب إخبار بوجود صلة القرابة بين المقر والمقر له (18). وليكون الإقرار معتبر يجب أن يكون من يصدر عنه الإقرار عاقلا بالغ  ومختارة، والإقرار حجة قاصرة على المقر لا يتعدى إلى غيره، إلا إذا صدقة ذلك الغير أو أقام الدليل على حجة ذلك الإقرار . (19)

والإقرار نوعان :

1- الإقرار بتحميل النصب على المقر .

كأن يقر رجل أو امرأة لولد إنه أبنه أو أبنها، فإذا وقع مثل هذا الإقرار وكان مستوفية لشروطه ثبت نسب المقر له من المقر، وترتبت عليه كافة الحقوق والواجبات التي تكون للأبوين على الأولاد والعكس صحيح (20) . و ينبغي لكي ينتج الإقرار أثاره يلزم تتحقق الشروط الآتية : أ- أن يكون المقر له مجهول السب، أما إذا كان معلوم النسب فلا يثبت النسب عندها بالإقرار، وقد نصت على تلك المادة 1/52)  )من قانون الأحوال الشخصية العراقي في حالة الإقرار بالبنوة، وكررته المادة (53) في حالة الإقرار بالأمومة والابوة. ب- أن يولد مثل المقر له للمقر، بمعنى أن يكون هناك تفاوت في السن إذ يمكن أن يولد مثل المقر له للمقر، أما إذا كانا متقاربين في السن فلا يثبت النسب بالإقرار .

ج- أن يكون المقر بالغ عاقلا مختارة، فلا يثبت النسب بإقرار الصبي والمجنون والمكرة  (21).

د- أن يصدق المقر له بنسب المقر في هذا الإقرار متى كان المقر له بالغ عاق مميزة، إما إذا كان الصغير غير مميز، أو فاقد الأهلية يثبت النسب بالإقرار من غير الحاجة إلى تصديقه  (22).

فإذا توافرت هذه الشروط ولم يكن الإقرار بالبنوة أو الأبوة على أساس الزنا، ثبتت جميع الحقوق والواجبات بين الشخصين المقر والمقر له ، ولا ينحصر الإقرار هنا في إقرار الرجل يكون فلان ابنه؛ بل قد يكون الإقرار من امرأة غير متزوجة تقر بكون فلان أبنها، فأن نسب المقر له يثبت منها إذا توافرت الشروط المذكورة ولم يكن للمقر له أم معروفة  (23).

أما إذا كان المقر امرأة متزوجة، أو معتدة وأقرت بكون فلان أبنها، فأن ثبوت نسب المقر له يتوقف على الشروط المذكورة وتصديق زوجها، لأن تحميل النسب هنا يكون على غير المقر (24)

2- تحميل النصب على غير المقر.

وهو الإقرار بتحميل نسب المقر له على غير المقر، كأن يقر شخص لأخر إنه أخوه أو عمه أو أبن أبنه، ففي الأول تحميل للنصب على أب المقر، وفي الثاني على جد المقر ، وفي الثالث على أبن المقر ، وهذا الإقرار لا يثبت به النسب، إلا إذا صدقه من حمل النسب عليه إذا كان حية، أو الورثة إذا كان المقر عليه ميتا، أو اقامة البينة على صحة الإقرار (25), ولما كان الإقرار حجة قاصرة على المقر، فأن هناك بعض الآثار التي تترتب على هذا الإقرار وإن لم يصدقه المقر عليه كالنفقة وغيرها، وإذا كان المقر امرأة متزوجة أقرت ببنوة شخص لها ولزوجها، فإن نسب الولد لا يثبت للزوج إلا بتصديقه  (26).

وفي بعض الأحيان قد يصار إلى قيد شخص في السجل المدني، الأمر الذي قد يترتب عليه عد هذا القيد بمثابة إقرار صادر من قبل الشخص الذي قام بتسجيل مجهول النسب بأسمة في سجل الحالة المدنية من عدمه ؟

ولبيان ما إذا كان التسجيل في السجل المدني يعد إقرار بالبنوة أم لا ؟ بداية نجد أن القوانين الأحوال المدنية أثرا مهما في ضبط هوية الأشخاص من خلال جمع كافة المعلومات بهم، ابتداء من تسجيل تاريخ ولادتهم وتسجيل أسمائهم وكذلك أسماء آبائهم، فهي تعني بالحالة المدنية التي تحدد نصيب الشخص من الحقوق والواجبات العائلية.

وعرف قانون الأحوال المدنية العراقي رقم 65 لسنة 1972 الحالة المدنية في الفقرة السابعة من المادة الأولى (27) ورغم ذلك لم يشر قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 88 السنة 1959 إلى عد تسجيل في سجل المدني إقرارا بالنسب، والذي حدد وسائل إثبات النسب في مواده من المادة ( الحادية والخمسين إلى المادة الرابعة والخمسين) ، ولم يشر إلى حصول إقرار عن طريق القيد في السجل المدني. وبالرجوع إلى قانون الأحداث العراقي رقم 76 لسنة 1983 المعدل، فأنه نص إلى أن إقرار النسب يكون وفق قانون الأحوال الشخصية، كما جاء في المادة (44) يتم الإقرار بنسب مجهول النسب أمام محكمة الأحداث وفق قانون الأحوال الشخصية ، والقرار بالإقرار بالنسب هنا يقتصر بإقرار نصب مجهول النسب، وهذا أي مجهول النسب يتصور إنه سبق أن سجل في السجل المدني استنادا إلى شهادة ولاده صادرة بالاستناد إلى " قرار تسميته ثم يقع الإقرار بنسبه .

البند الثالث

ثبوت النسب بالبينة

البيئة هي السبب الظاهري أو الطريقة الظاهرية الثالثة من طرق إثبات النسب بعد الإقرار، والمراد بها المحافظة على مصلحة الصغير وروابط الأسرة .

وتعرف البيئة في اللغة :كلمة مأخوذة من البيان والوضوح فكأن المدعي ببيلته يوضح دعواه، والبيئة مؤنث بين، نقول بان الأمر: أتضح فهو بين والمسألة بينة، والتين والايضاح والوضوح (28) .

أما في الاصطلاح: فتعني " البينة الشهادة التي يؤديها المدعي صدق دعواه ، فلو حصل نزاع في نسب مولود معين ولم يكن سبب النصب ثابت بالفراش، ولم تتحقق شروط الإقرار المطلوبة، كلفت المحكمة المدعي أن يثبت ادعائه بالشهادة (29).

ويثبت النسب بالبينة بشهادة رجلين، أو رجل وامرأتين عند فقه الحنيفة وتجوز الشهادة بالتسامع، ومعنى ذلك أنه يكفي لإثبات البنوة أن يشهد بأن المشهود والمستفيض بين الناس أن فلانا هو أبن فلان. ولا يشترط أن يكون الشاهد قد حضر عقد النكاح الأب على زوجته أو أنه حضر زفاف الزوجة لزوجها ، ويمكن لإثبات النسب الاستناد إلى الرسائل الشخصية المتبادلة بين الرجل والمرأة، أو المذكرات المكتوبة أو أية وثيقة يمكن أن تستخلص منها المحكمة دليلا ، أو قرينة مقنعة على ثبوت النسب  (30).

هذا ويصح إقامة دعوى النسب مجردة وليس ضمن المال، كما يجوز إثبات نسب الطفل من أبيه ضمن دعوى نفقة التي تقام من قبل الزوجة على زوجها، وكذلك يجوز إثبات نسب الطفل من أبيه ضمن دعوى الحضانة، من دون حاجة التكليف المدعي بإقامة دعوى إثبات نسب الطفل من أبية (31).

_____________

1- لسان العرب, للعلامة ابن منظور بدار احياء التراث العربي مادة (756)

2- امام الشوكاني, نيل الأوطار في شرح منتقى الأخبار الجزء الرابع, بيروت, 1973, ص 76 .

3- أحمد بن قاسم العنسي والتاج المذهب الأحكام المذهب ( شرح متن الأزهار في فقه الأئمة الأطهار) ، الطبعة الأولى , مكتبة اليمن الكبرى, صنعاء, ص 314 .

4- عطية سلمان خليفة السبعاوي , ثبوت النسب في الشريعة والقانون ص15

5- أميرة الرافعي دعوى النسب شرع و قانون منشاة المعارف ,الاسكندرية ص 33 .

6- د. بدران أبو العينين بدران الفقه المقارن للأحوال الشخصية بين المذاهب الأربعة والمذهب الجعفري والقانون (زواج وطلق) , الطبعة الأولى دار النهضة العربية بيروت لبنان, 1982 ص 517 .

7- عطية سلمان خليفة السبعاوي وتيوت النسب في الشريعة والقانون المصدر السابق17 .

8- د. أحمد الكبيسي الوجيز في شرح قانون الأحوال الشخصية العراقي الجزء الأول, 1990 , ص 49

9- قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959 منشور في الوقائع العراقية , العدد 280 بتاريخ 1959/ 12 /30.

 10- أميرة الرافعي دعوى النسب شرع و قانون منشاة المعارف ,الاسكندرية ص34 .

11-  أسماء مندوه عبد العزيز أبو خزيمة ووسائل إثبات النسب (بين القديم و المعاصر) الطبعة الأولى, دار الفكر الجامعي 2010 , ص 69

12- د. فاروق عبد الله كريم , الوسيط في شرح قانون الأحوال الشخصية العراقي, بلا طبعة 2004 , ص 257 .

13- د. أحمد محمد علي داوود أصول المحاكمات الشرعية المصدر السابق ص  227 .

14-  د. بدران أبو العينين بدران الفقه المقارن للأحوال الشخصية بين المذاهب الأربعة والمذهب الجعفري والقانون (زواج وطلق) , الطبعة الأولى دار النهضة العربية بيروت لبنان, 1982   ص  520 .

15- صالح بو غزارة حقوق الأولاد في النسب والحضانة الطبعة الأولى دار الفكر الجامعي 2011 , ص 38 .

16-  أسماء مندوه عبد العزيز أبو خزيمة , مصدر سابق ، ص 70 .

17-  طاهر أحمد الزاوي الطرابلسي ترتيب القاموس المحيط على طريقة المصباح المنير. الطبعة الأولى . مطبعة الرسالة 1959م , مادة (4/ 458)

18- د. أحمد الكبيسي الوجيز في شرح قانون الأحوال الشخصية العراقي الجزء الأول, 1990 , ص 51

19- د. محمود محمد حسن النسب وأحكامه في الشريعة الإسلامية والقانون الكويتي الطبعة الأولى , لجنة التأليف والتعريب و النشر - جامعة الكويت ,1999 ،ص 92

20- - أسماء مندوه عبد العزيز أبو خزيمة ووسائل إثبات النسب (بين القديم و المعاصر) الطبعة الأولى, دار الفكر الجامعي 2010 . ص 72

21- - صالح بو غزارة حقوق الأولاد في النسب والحضانة الطبعة الأولى دار الفكر الجامعي 2011 ص 41 .

22-  د. فاروق عبد الله كريم , الوسيط في شرح قانون الأحوال الشخصية العراقي, بلا طبعة 2004 ص 262

23- د. أحمد محمد علي داوود أصول المحاكمات الشرعية الجزء الأول الطبعة الأولى , مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع , 2004  ص 286

24- د. بدران أبو العينين بدران الفقه المقارن للأحوال الشخصية بين المذاهب الأربعة والمذهب الجعفري والقانون (زواج وطلق) , الطبعة الأولى دار النهضة العربية بيروت لبنان, 1982  ص 523 .

25- د. أحمد محمد علي داوود مصدر سابق ص287 .

26- صالح بو غزارة. مصدر سابق , ص 42 .

27- نصت " ما ينظمه القيد المسجل وفق أحكام هذا القانون من الصفات الطبيعية والشخصية والعائلية التي تميز الشخص عن غيره وتحدد مركزه بأسرته""

28- لسان العرب والابن منظور مادة (403)

29- د. فاروق عبد الله كريم , الوسيط في شرح قانون الأحوال الشخصية العراقي, بلا طبعة 2004  ص 263                                                                   

30- د. محمود محمد حسن النسب وأحكامه في الشريعة الإسلامية والقانون الكويتي الطبعة الأولى , لجنة التأليف والتعريب و النشر - جامعة الكويت ,1999 ، ص 90

31- عباس حسين فياض أحكام دعوى النسب ومن شرعية الاعتماد على علم الوراثة البشرية المعاصرة اطروحة دكتوراه مقدمة إلى مجلس كلية الفقه وأصوله في الجامعة الإسلامية بغداد ,2008 ,ص139 .