يكاد يكون كلاما معادة مكررة ومقتولا بحثا وحرث وتمحيص القول أن هنالك أعمالا خاصة للإدارة acte de gestion، أو للإدارة تسميتها أعمال الإدارة de administration مقابل الأعمال الإدارية actes administrations أو أعمال وتصرفات السلطة actes de autorités، وهي الأعمال الخاضعة للقانون الإداري ولاختصاص القضاء الإداري (1)  .

فالأعمال الأولى (أعمال الإدارة ) تخضع للقانون الخاص ولاختصاص القضاء العادي حتى لو صدرت هذه الأعمال عن إرادة الإدارة الانفرادية (2).

وبيان ذلك أن العمل المنفرد acte unilateral لا يعدو أن يكون صورة وشكلا وقالبا، وقد لا يمتد إلى مضمون التصرف أي إلى ما يتضح به هذا التصرف من أساليب السلطة العامة وكمل يقول الدكتور فهيم: ((إن سلطة التصرف هي سلطة استثنائية في العلاقات بين الأفراد التي يحكمها القانون الخاص، بينما هي أمر جوهري في النشاط الإداري))(3).

وعلى هذا الأساس فليس بالضرورة أن تخضع كافة التصرفات القانونية الانفرادية التي تصدرها الإدارة للقانون الإداري اللهم إلا إذا اتصلت هذه التصرفات بالمرفق الإداري تنظيماً organisation واستغلالا exploitation وإدارة أو المعاونة والمساهمة فيه(4) .

على هذا الأساس استقر الفقه على أن أعمال الإدارة المتصلة بإدارة أموالها الخاصة، هذه الأعمال لا تخضع للقانون الإداري حتى ولو عبرت عن نفسها بإرادة منفردة (5).

والأمر نفسه بالنسبة لعقود الإدارة (وليس العقود الإدارية التي لا تنطوي على عنصر السلطة العامة (6)، كما هو الحال «على سبيل المثال» بعقد الاشتراك في الهاتف(7)، أو غير ذلك من العقود المتصلة بالمرافق الإدارية الاقتصادية والإنتاجية.

وهذا ما أكده القضاء الإداري السوري بالنسبة لعقد الاشتراك بالتلكس مع المؤسسة العامة للمواصلات السلكية واللاسلكية، وأكده القضاء العادي بالنسبة العقود الاشتراك بالهاتف(8) .

وهذا ما أكده الفقه المصري (9)، كما أكده القضاء الإداري في أكثر من حکم، من ذلك حكم المحكمة الإدارية العليا في مصر والذي تقول فيه: ((إن نشاط شركة المعمورة في قيامها على مرفق التعبير والإنشاءات السياحية بالمعمورة لا يعتبر من قبيل ممارسة السلطة العامة)).

ولذلك فإن علاقتها بالمنتفعين بهذا المرفق ممن خولتهم حتى شغل الكبائن العامة على شاطئ البحر لا تحكمها قرارات إدارية بالترخيص في شغل تلك الكبائن بل تحكمها روابط تعاقدية بينها وبينهم، وهي روابط القانون الخاص وتخضع لأحكامه، ومن ثم فإن ترخيص هذه الشركة للمدعي في شغل أحد الكبائن المذكورة لا يعتبر قرارة إدارية، وإقامة الكبائن المذكورة في منطقة اعتبرت في مشروع التقسيم من المصالح العامة ليس من شأنه أن يغير من طبيعة العقد بين الشركة باعتبارها قائمة على مرفق عام اقتصادي، وبين المدعي باعتباره من المنتفعين بهذا المرفق، كما أن الشركة في تعاقدها مع هؤلاء المنتفعين لا تعتبر نائبة عن الدولة، بل تقوم بذلك لحسابها وعلى مسؤوليتها (10)

ولقد اعتبرت هذه المحكمة عقد الاشتراك بالهاتف عقدة مدنية، وفي ذلك قالت: يتعين الاعتبار العقد إدارية أن يكون أحد طرفيه شخصا معنوية عامة، وأن يكون تعاقده بوصفه سلطة عامة، وأن يتصل العقد بنشاط مرفق عام بقصد تسييره أو تنظيمه، وأن ينسجم بالطابع المميز للعقود الإدارية التي تتميز بانتهاج أسلوب القانون العام، فيما يتضمنه من شروط استثنائية غير مألوفة في روابط القانون الخاص.

فإذا كان العقد مثار النزاع بين الطرفين قد أبرم بين مورث المدعي عليهم، وبين الهيئة العامة للمواصلات السلكية واللاسلكية، وهي مرفق اقتصادي، بقصد الإفادة من خدمة المرفق المذكور الخاصة بالاتصالات التليفونية، أي لتحقيق خدمة خاصة، وليس له أية صلة بنشاط المرفق أو تسييره أو تنظيمه، فإنه يخضع للأصل المقرر في شأن العقود التي تنظم العلاقة بين المرافق الاقتصادية، وبين المنتفعين بخدماتها باعتبارها من روابط القانون الخاص لانتقاء العقود الإدارية وخصائصها بالنسبة إليها.

ولا يؤثر في هذا النظر ما تضمنه هذا العقد من شروط استثنائية قد يختلط الأمر بينها، وبين الشروط الاستثنائية التي يتميز بها أسلوب القانون العام في العقود الإدارية.

ذلك أن تلك الشروط مألوفة في نوع خاص من العقود المدنية، وهو عقد الإذعان وقد نظمها القانون المدني بنصوص تكفل دفع ضررها عن الطرف الضعيف في التعاقد فأجاز للقاضي إعفاء هذا الطرف من تنفيذها، كما أجاز تعديلها إذا كانت شروطها تعسفية، وأخيرة حظر تفسير العبارات الغامضة في عقود الإذعان تفسيرا ضارا بمصلحة الطرف المذعن (11).

كذلك اعتبرت محكمة النقض المصرية عقدة مدنية العقد الذي تبتغي به جهة الإدارة غرضة مالية فقضت (بأنه متى كان الثابت من العقد أن المؤسسة العامة للبترول قصدت في إقامة جناح لها في سوق الإنتاج الزراعي مجرد عرض منتجاتها فيه ابتغاء الإعلان عن أوجه نشاطها، وهو قصد لا صلة له بسير المرفق وانتظامه وهو إنتاج البترول وتوزيعه على جمهور المنتفعين، بما يفقد العقد الآنف الذكر ركنة جوهرية من أركانه كعقد إداري)(12) .

ويقرر الفقه المصري أن كافة المنازعات المتعلقة بالمال الخاص تدخل في اختصاص القضاء العادي، والعكس بالنسبة للمنازعات المتعلقة بالمال العام (13)، وهذا ما أكدته محكمة القضاء الإداري في مصر بأن قرار الاستيلاء أو نزع العين المملوكة للدولة ملكة خاصة من تحت يد حائزها أو منع تعديه بالطريق الإداري طبقة للقانون رقم 39 لسنة 1959، ليس قرارا إدارية لأنه يصدر من الدولة بصفتها مالكة ملكة خاصة، فهي إذن وسيلة لحماية ملكيتها أو حماية حيازتها قررها لها القانون المدني، وليست قرارات إدارية تصدر عنها بناء على سلطتها العامة تفصح عن إرادتها الملزمة للأفراد فتخرج إذن المنازعات حولها عن اختصاصها القضاء الإداري، وكذلك الشأن بالنسبة إلى العلاقات التأجير به، وما يدور حول عقود الإيجار بين الحكومة والأفراد من منازعات (14) ولقد فزع الفقه الإداري على ذلك نتيجة خاصة وهي أنه إذا صار المال خاصة جاز للإدارة أن تسحب التراخيص والعقود التي منحتها للأفراد، وسمحت لهم بها شغل المال، وذلك دون تعويض (15)  بيد أن زوال التخصيص للنفع عن المال العام يجب أن يكون واضحة كل الوضوح، وسكوت الإدارة عن عمل يقوم به الغير في المال العام بدون موافقتها لا يكفي الاستظهار أن التمحيص للمنفعة العامة قد زال بهذا العمل(16).

وتطبيقا بذلك قضت محكمة النقض المصرية بأنه: ((يجوز أن يفقد المال العام صفته هذه بانتهاء تخصيصه للمنفعة العامة بالفعل، إلا أنه يتعين أن يكون التجريد الفعلي من جانب الحكومة واضحا كل الوضوح حتى لا يتعطل المال العام عن أداء الخدمة التي رصد لها، فلا ترفع الحضانة التي أسبغها القانون على الأموال العامة إلا عندما يصبح فيها فاقدة بالفعل لهذه الصفة فقدانه تامة بطريقة مستمرة لا لبس فيها ولا انقطاع، فما يحصل على محمل التسامح أو الإهمال من جانب جهة الإدارة لا يصلح سندا للقول بإنهاء تخصيص المال للمنفعة العامة التي رصد لها وزوال صفة العمومية على هذا الأساس))(17) . كما قضت هذه المحكمة بأنه لما كان الغرض الذي من أجله خصصت (الجبانات مدافن الموتى) للمنفعة العامة ليس مقصورة على النص وحده، بل يشمل أيضا حفظ رفات الموتى، وينبني على ذلك أن الجبانات لا تعقد صفتها كمال عام بمجرد إبطال الدفن فيها، وإنما بانتهاء تخصيصها للمنفعة العامة واندثار معالمها وآثارها كجبانة، ومن تاريخ هذا الانتهاء فقط تدخل في عداد الأملاك العامة(18).

وهذا ما ذهبت إليه محكمة المحلة الكبرى في قضية تتلخص بأن وكيل وزارة الشؤون البلدية أصدر قرار بإخلاء أرض فناء من أملاك الحكومة العامة استأجرها شخص بموجب عقد إيجار وأمر وكيل الوزير بتسليم هذه الأرض إلى مجلس بلدي المحلة الكبرى لإقامة سوق عليها إلى أن علاقة المستأجر بالحكومة تحكمها قواعد القانون الخاص وأنها ليست بصدد عقد إداري، ولا يدخل في اختصاص وكيل الوزارة إنهاء العلاقة التعاقدية – وطرد المستأجر دون حكم من القضاء(19)

وبالطبع فقد كان للقضاء في فرنسا الباع الطويلة في المساهمة بتوضيح الفارق بين تصرفات الإدارة والتصرفات الإدارية، وهكذا فقد حكمت محكمة التنازع في فرنسا بأن تأجير إحدى الجهات الإدارية لقطعة أرض من أملاكها الخاصة إلى أحد الأفراد لإقامة مصنع لا يعد عقد إدارية نظرة إلى تخلف شرط اتصاله بنشاط مرفق عام (20). هذه الأمثلة - على تعددها تؤكد وجود تصرفات قانونية لا تخضع للقانون الإداري مع العلم أن الإدارة طرفا في هذه التصرفات.

بيد أن هنالك نقطة حساسة تتعلق بالأدوات القانونية التي تنبع من أموال الدولة الخاصة وما إذا كانت على سبيل الإطلاق تخضع للقانون الخاص والرقابة القضاء العادي، أم أنه بإمكان هذه الأدوات أن تصطبغ بميسم القانون الإداري، وتخضع الأحكام إذا ما تزودت هذه الأدوات القانونية بأسلوب القانون العادي.

وحقيقة الأمر أن طبيعة المال الخاص وماهيته وجوهره هي التي تطغى على الآلية القانونية، وتحددها وتسميها بميسمها وتخلع عنها صفاتها والقول بغير ذلك يعني التسليم للإدارة بسلطة تقديرية في إلحاق صفة المال العام في حين أن خصائص المال العام هي التي تفرض ذاتها على الإدارة (21).

خلاف ذلك، فالدكتور ثروت بدوي يرى أن الأدوات القانونية التي تتصل بالمال الخاص تكتسب الصفة الإدارية، إذ ما تضمنت شروطا غير مألوفة في القانون الخاص يقول المذكور: إن إدارة الدومين الخاص هي وحدها التي تخضع للقانون الخاص، أما تنظيم الدومين الخاص وعلاقات الإدارة بموظفين الدومين الخاص، فإنها تخضع للقانون الإداري، فالعبرة دائمة باستخدام أو عدم استخدام أسلوب السلطة العامة في ممارسة النشاط، وحينما تستخدم الإدارة أسلوب السلطة العامة «حتى في مجال الدومين الخاص» يخضع نشاطها للقانون الإداري (22).

وهكذا فالدكتور ثروت بدوي يقف عند حد الوسائل في حين أن الدكتور الطماوي، يضيف إلى ذلك عنصر الغابات، أي عنصر المرفق العام الذي يحرك الوسيلة، وفي النتيجة ليخلق معيار مركبة ينطلق من الغابات باتجاه وسيلة القانون العام (23)

وفي نظرنا أنه الاعتبار لا يجوز إهدار فكرة المرفق العام، أو النفع العام كعلة غائية تبرير القانون الإداري وتحديد معيار ومجالات انطباعية، وإلا وقفنا في هدمية قانونية، واعتبرنا أسلوب السلطة العامة منتجة وغاية في ذاته في الحين الذي هو معلق الهواء ولا تمتد جذوره إلى مقومات الحاجة العامة أو النفع العام أو المرفق العام تلك الأوليات التي تفجر عنصر الوسيلة وتعتبر علته الغائية، وبالتالي فالأصح القول مع الدكتور محمد كامل ليلة بأن فكرة المرفق أو فكرة الوظيفة ليس من شأنها استبعاد فكرة السلطة العامة من مجال البحث، وإنما قد يكون من الممكن والمقيد ربط هذه الأفكار مجتمعة ببعضها لتنهض متساندة أساسية قوية وتفسيرا سليمة لمبادئ القانون الإداري ولاختصاص القضاء الإداري(24).

وحقيقة الأمر أن سلطان الإدارة ليس غاية في ذاته، ولكنه وسيلة لتحقيق النفع العام، والمرافق العامة هي أنجح الوسائل لتحقيق ذلك، وكل ما قد يؤخذ على فكرة المرفق العام، أن النفع العام لا يتحقق كلية ودائما عن طريق هذه الوسيلة، أو على الأقل لا يرتبط في جميع الحالات ارتباطا مباشرة بمرفق عام، لهذا فقد نادي الفقيه "فالين باستبدال فكرة النفع العام بفكرة المرفق العام، ولكن الفكرة الأولى لا يمكن أن ترقى إلى درجة المعيار، ولن تغني عن فكرة المرفق العام لأنها فكرة غير محددة، ولأن النفع العام هو المحرك الكلي لنشاط الإدارة.

وإذا كان النفع العام كأساس عام للقانون الإداري لا بد له من وسيلة فنية التحديده، وإن المرفق العام هو إحدى التجليات الكبرى التي تستوعب جل فكرة المرفق وليس كله، إذا كان الأمر كذلك فإن النفع العام يتحدد في وسيلة فنية أخرى هي فكرة المال العام، وفي الآن نفسه ينحسر عن المال الخاص كفكرة فنية.

لهذه الأسباب فلا مجال للتحدي والقول بأن الأدوات القانونية ومنها الترخيص المتصلة بالمال الخاص تنتمي إلى روابط القانون الإداري بل هي من متعلقات القانون الخاص. ويؤكد الدكتور ثروت بدوي أن الدومين الخاص هو المجال المثالي لاستخدام الإدارة لوسائل القانون الخاص، حتى أنه يمكن القول بوجود قرينة على اتباع ذلك الأسلوب، ولكن هذه القرينة ليست قاطعة ويمكن إثبات عكسها بتضمين عقود الدومين الخاص شروطأ استثنائية تستند فيها على اتباع أسلوب القانون العام (25).

وقد رفض مجلس الدولة الفرنسي الاعتراف بالصفة الإدارية لعقد يتعلق بالدومين الخاص استنادا إلى عدم احتوائه على شروط استثنائية(26)

______________ 

1- André de Laubadère: Traité élémentaire de droit administrative, Paris ,1963,Ti,p14.

وانظر د. سليمان محمد الطماوي: الأسس العامة للعقود الإدارية، القاهرة، دار الفكر الغربي، 1965، ط2، ص31.

2- د. عادل سيد فهيم: القوة التنفيذية للقرار الإداري، القاهرة، الدار القومية للطباعة والنشر، ص 123 .

3-المرجع السابق، ص 123.

4- محكمة القضاء الإداري في مصر، الحكم الصادر في 16/9/1956  ، القضية 222 لسنة 10 ق.

5- د. محمد ثروت بدوي: مبادئ القانون الإداري، القاهرة، دار النهضة العربية، 1966، ص 235 وما بعدها.

6- د. محمد ثروت بدوي: مبادئ القانون الإداري، ص235.

7-  نقض مدني مصري جلسة 19/4/1977 ، س 28 ص 595 وجلسة 16/4/1981  ، القضية 1767 لسنة 54 قضائية.

8- حكم محكمة القضاء الإداري رقم 509 الصادر في 11/11/1982  في القضية رقم 1202 العام 1982، منشور في مجلة المحامين لعام 1983، قاعدة 334.

9- د. عبد الفتاح حسن: مبادئ القانون الإداري، ص 218، و د. الطماوي: الأسس العامة للعقود الإدارية، ص32، ود. ثروت بدوي: النظرية العامة للعقود الإدارية، القاهرة، مكتبة القاهرة الحديثة، 1963، ص 86.

10- حكمها الصادر في 29/6/1974 ، كذلك حكمها الصادر في 3/4/1976  .

11- حكمها الصادر في 5/4/1975

12- حكمها الصادر في 28/3/1967

13- د. ثروت بدوي: مبادئ القانون الإداري، ص 315.

14- حكمها الصادر في 11/1/1970

15- د. عبد الفتاح حسن: مبادئ القانون الإداري.

16- محكمة القضاء الإداري: حكمها الصادر في 11/1/1970

17-  نقض مدني مصري: 7/3/1967

18-  حكمها الصادر في 10/6/1965و9/12/1965

19- قضاء الأمور المستعجلة في 14/3/1961  ، القضية رقم 201 لعام 1961.

20-  حكمها الصادر في 11/6/1937  ، قضية شافون unorion، مجموعة داللوز، 1938، ح3 ص 70 وحكمها الصادر في 4/14/1919 ، قضية le soleil مجموعة سيري، سنة 1912 القسم الثالث، ص 754، مع تقرير المفوض Feniloly، وحكمها في 2/2/1950 ، قضية gouffretton للمجموعة، ص651، وحكم مجلس الدولة الفرنسي الصادر في 13/2/1942  قضية will de sarlux، مجلة القانون العام سنة 1943، ص349، مع تقرير المفوض Le eonard وتعليق بونابرو وحكم النقض الصادر في 23/11/938  قضية offiée، د اللوز 1939، القسم الأول ص 101، مع تعليق فالين.

21- د. طعمية الجرف: القانون الإداري- دراسة مقارنة في تنظيم ونشاط الإدارة العامة، ص 50، 1978 ، دار النهض العربية، ص 701.

22- كتابه مبادئ القانون الإداري، ص236.

23-  كتابه أسس العقود الإدارية، ص51 وما بعدها .

24- كتابه مبادئ القانون الإداري، ط1، 1968، دار النهضة العربية للطباعة والنشر، ص171.

25-   ثروت بدوي: النظرية العامة في العقود الإدارية، مكتبة القاهرة الحديثة، القاهرة 1963، ص 86.

26- C.E.17 Decembre 1954.grosy, Rerweprotiqu, de droit administratif, 1956,no 75.