أبطل التعاقد والبيع بالعربون كل من الحنفية (1) والمالكية (2) والشافعية (3) والأمامية (4) إذا كان الشرط في نفس العقد بأن يكون العربون للبائع إذا نكل المشتري أو للمؤجر إذا نكل المستأجر . فهذا الشرط باطل . واستدل هؤلاء على رأيهم هذا بأدلة نقلية وعقلية هي :

أولا : الأدلة النقلية .

وهي : من القرآن الكريم ، وسنة نبينا محمد صلى الله عليه واله وسلم  المطهرة .

1- من القرآن الكريم قوله تعالى (( يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِل )) (5) وعدم إرجاع العربون هو أكل لأموال الناس بالباطل (6) .

وقوله تعالى )) يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ وَالْأَنْصَابُ وَالأزْلامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ (( (7)

والاتفاق على البيع بالعربون كالميسر لما فيه من الغرر والمقامرة   والمخاطرة (8) .

2- من السنة النبوية : ما ورد عن النبي صلى الله عليه واله وسلم أنه ( نهى عن بيع العربان) (9).

وأما حديث شراء دار للسجن من صفوان الذي وقع لعمر ربما كان على وجه دفع العربون قبل العقد وهو خال عن الشرط المفسد فيحمل عليه للجمع بين هذا الفعل والخبر لموافقة القياس والمذاهب القائلين بفساد بيع العربون (10) .

ثانيا : الأدلة العقلية .

ويمكننا أن نوجز الأدلة العقلية بما يلي :

1- شمول عقد الاتفاق على البيع بالعربون على شرطين مفسدين هما : شرط الهبة وشرط رد المبيع بتقدير أنه لا يرضى بالسلعة . من غير ذكره مدة وهو بمثابة الخيار المجهول وهذا الشرط فاسد أيضا كما الأول فاسد ومفسد للاتفاق (11).

2- الاتفاق على البيع بالعربون فيه غرر . وهو ناتج عن احتمال نكول المشتري ( دافع العربون ) عن العقد والتراضي بما فيه من غرر أو قمار أو مخاطرة وأكل المال بالباطل بغير عوض ولا هبة وذلك باطل بالإجماع (12) .

وتفصيل ذلك . أن البيع بالعربون هو بيع وشرط عند الإمام أبي حنيفة ولم نجد له نصا في العربون . وهو باطل والشرط باطل عنده رحمه الله (13) .

وإن كان الشرط شرطا لم يرد في الشرع جوازه وليس بمتعارف . ولأحد المتعاقدين فيه منفعة فالعقد فاسد (14) .

ومن الشروط المفسدة أيضا للعقد إذا دخلت عليه فاعترضه تكون مفسدة له عند أبي حنيفة (15) فكل بيع وشرط فاسد لما نهي عنه إلا ما خص من عموم   النهي ، ولأن هذه الشروط بعضها فيه منفعة زائدة ترجع إلى العاقدين أو إلى غيرهما والزيادة هنا ربا والربا محرم وكل بيع فيه ربا فاسد . وبعض الشروط فيها غرر وهو منهي عنه أيضا والمنهي عنه فاسد وإقران الشرط بالعقد أم إلحاقه به يفسد العقد عند أبي حنيفة .

وعند أبي يوسف ومحمد لا يلتحق الشرط الفاسد بالعقد ولا يفسد العقد الصحيح (16) .

والمنهي عنه من بيع العربان ، أن ينعقد عليه البيع ويضاف على أوجه إن كره المشتري البيع كان ما دفعه للبائع دون عوض لأنه من أبين المخاطرة . أما العربان الذي لم ينه عنه فهو أن يبتاع شيئا بالخيار ويدفع إليه جزءا من ثمنه ويختم عليه إن كان مما يعرف بعينه . فإن رضي البيع كان ذلك من الثمن وإن كرهه رجع إليه ذلك . لأنه ليس فيه مخاطرة تمنع صحة البيع وإنما هو تعيين للثمن أو بعضه .

أما إن وقع البيع أو الكراء بوجه من وجوههما الممنوعة في بيع العربان يفسخ . وإن تم البيع كانت فيه القيمة . وذلك لما دخله من الغرر والمخاطرة (17) .

وبيع العربان عند جمهور علماء الأمصار غير جائز منعوه من باب الغرر والمخاطرة ولما فيه من أكل المال بغير عوض (18) .

فمن البيوع المنهي عنه وممنوعة إن كان البيع على أن لا يرد البائع إلى المشتري عربانه إذا لم يتم البيع بينهما . أما إذا كان على أن يرده إليه عند ذلك فجائز (19) .

ويفسد الشرط العقد إن لم يكن من مقتضاه ولا من مصلحة كما لو شرط أن لا يسلم المبيع فإن قبض المبيع لم يملكه لأنه قبضه في عقد فاسد وهو لا يوجب الملك كالوطء في النكاح الفاسد . فإن كان موجودا وجب رده وإلا ضمنه بقيمته أكثر ما كانت من وقت القبض إلى حين التلف (20) .

ومذهب الشافعية بطلان بيع العربون إن كان الشرط في نفس العقد . فقد بطله مالك والشافعي لما نهي عنه ولما فيه من الشرط الفاسد والغرر وأكل المال بالباطل . وأبطله أصحاب الرأي أيضا (21) .

ومثل هذا البيع منهي عنه نهيا يقتضي بطلانه وعدم صحته لاشتماله على شرط الرد والهبة إن لم يرض السلعة (22) .

أما إذا كانت صيغة العربون بأن يشتري السلعة بثمن ويقدم بعضه على أنه إن اختار تمام البيع نقد تمام الثمن وإن كرهه رد المبيع ولم يرد العربون ولم يرجع للبائع بما نقده من الثمن والبيع والشراء في ذلك سواء . فقد قال الإمام مالك والشافعي وأحمد هو باطل . ولم نجد نصا فيه للإمام أبي حنيفة (23) .

وإن اشترى شيئا وأعطى البائع درهما وقال إن أخذته . وإلا فالدرهم لك . فلا يصح عند مالك والشافعي وأصحاب الرأي واختاره أبو الخطاب دون غيره من الحنابلة (24) . ويروى ذلك أيضا عن ابن عباس والحسن . لأن رسول الله       (( نهى عن بيع العربون )) كما رواه ابن ماجه ولأنه شرط للبائع شيئا بلا عوض فلا يصح كما لو شرط ذلك لأجنبي . ولأنه بمنزلة الخيار المجهول . فقد اشترط أن له رد البيع من غير ذكر مدة فلم يصح كما لو قال ولي الخيار أن أرد السلعة متى شئت ومعها درهما .

أما إن دفع إليه قبل البيع درهما . وقال لا تبع هذه السلعة لغيري وإن لم اشترها منك فهذا الدرهم لك . ولم يشترها لم يستحق البائع الدرهم ويفسد البيع بهذا العربون عند بعض الأئمة . لأنه يأخذه بغير عوض ولصاحبه الرجوع فيه . ولا يصح جعله عوضا عن انتظاره وتأخير بيعه من أجله . لأنه لو كان عوضا عن ذلك لما جاز جعله من الثمن في حال الشراء ولأن الانتظار بالبيع لا تجوز فيه المعاوضة . وإلا لوجب أن يكون معلوم المقدار . كما في الإجارة (25) .

وضابط ما يبطل من الشروط أن كل شرط يدخل الثمن في حد الجهالة أو يوقع في العقد أو تسليم الثمن غررا أو يكون مانعا من انتفاع المشتري بملكه فهو مفسد في هذه الأحوال للبيع . ومثال ما يدخل الثمن في حد الجهالة هو أن يشتري شيئا ويشترط عليه نقل ذلك الشيء إلى بيته أو أي مكان معين أو يشترط عليه خياطة الثوب حيث الثمن ينشطر على المبيع وعلى الأجرة . أما ما يوقع غررا في العقد فهو أن يشترط خيارا مدته مجهولة أو صاحبه مجهول . بأن يقول ولأحد أخوتي أو جيراني الخيار . وأما الجهالة في الثمن كان يشترط رجحان المبيع أو تأجيل ثمنه إلى وقت مجهول (26) .

ولا يصح البيع بالعربون بأن يشتري سلعة ويعطيه دراهم لتكون من ثمنها أن رضي السلعة وإلا فهي هبة . وعدم صحته لاشتماله على شرط الرد والهبة أن لم يرض السلعة (27) .

أما ما ذكره الشوكاني في كتابه نيل الأوطار في باب النهي عن بيع   العربون . وهو حديث عمر بن شعيب عن أبيه عن جده . قال (( نهى النبي صلى الله عليه واله وسلم عن بيع العربان )) رواه أحمد والنسائي وأبو داود وهو لمالك في الموطأ .

فالحديث يدل على تحريم البيع مع العربان وبه قال الجمهور وهو الأولى وهو أرجح من الإباحة لاشتماله على شرطين فاسدين . أحدهما شرط كون ما دفع إلى البائع يكون مجانا أن اختار المشتري ترك السلعة . والثاني شرط الرد على البائع على افتراض أن لم يرض بالبيع (28) .

ولا يجوز اشتراط ما ليس بمقدوره كبيع زرع على أن يجعله سنبلا أو الرطب على أن يجعله تمرا ولو اشترط أن لا خسارة قيل يصح البيع ويبطل الشرط (29) .

ويجب عندهم احتساب العربون من الثمن فلا يجوز بيع العربون إلا أن يكون نقدا من الثمن (30) ويكون العربون لدى البائع لوقت مخصوص . فإن لم تحدد المدة ولم يرجع فيها المشتري لا يعاد إليه ذلك البعض من الثمن والبيع هنا لا يجوز حتى ولو أتى له بباقي الثمن لأنه عقد لا يحل وقيل أن أتما البيع وعقدا لزمتهما التوبة على كل حال .

وقيل أنه غرر ومخاطرة وأكل المال بلا عوض وهو لم يصح في حالة وقوعه (31) .

___________

1-  السمرقندي : تحفة الفقهاء ، حقق أحاديثها وأخرجها : الأستاذ محمد المنتصر الكتاني والدكتور وهبة الزحيلي ، دار الفكر ، دمشق ، بلا ، 2/73 ، ينظر : الكاساني ، العلامة علاء الدين أبو بكر بن مسعود الحنفي : بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع ، مطبعة الإمام 13 شارع محمد كريم ، القاهرة ، بلا ، ص 3088-3089 .

2-  الباجي : المنتقى شرح الموطأ للإمام مالك : أبو الوليد سليمان بن خلف بن سعيد الأندلسي الباجي ( ت 494هـ ) ، طبعة مصورة عن الطبعة الأولى ، 1332هـ ، 4/157 .

3- الشيرازي ، الإمام أبو إسحاق إبراهيم بن علي بن يوسف الفيروز آبادي : المهذب في فقه الإمام الشافعي ، دار الفكر ، بيروت ، بلا ، 1/268 .

4-  الحلي ، أبو القاسم نجم الدين جعفر بن الحسن : شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام ، تحقيق وتعليق : عبد الحسن محمد علي ، مطبعة الآداب ، النجف الأشرف ، ط1 ، 1398هـ – 1969م ، ص 33-34 .

5-  سورة النساء : الآية 29 .

6- النووي : المجموع شرح المهذب : محي الدين بن شرف النووي ( ت 676هـ ) ، مطبعة التضامن الأخوي – مصر ، 9/335 .

7- سورة المائدة : الآية 90 .

8- الجامع لأحكام القرآن : أبو عبد الله محمد بن أحمد الأنصاري القرطبي ( ت 671هـ ) ، مصورة عن طبعة دار الكتاب العربي – القاهرة   مصر ، 1967م، 5/150 .

9- روى هذا الحديث كل من الإمام مالك بن أنس في الموطأ وكما يلي ( حدثني يحيى بن مالك عن الثقة عنده عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله e نهى عن بيع العربان ) الإمام مالك : الموطأ ، مصدر سابق ، 2/46-47 . وأخرجه ابن ماجه في سننه وكما يلي ( حدثنا هشام بن عمار ، حدثنا مالك بن أنس قال بلغني عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله e { نهى عن بيع العربان } . حدثنا الفضل بن يعقوب الرخامي حدثنا حبيب بن أبي حبيب أبو محمد كاتب مالك بن أنس حدثنا عبد الله بن عامر الأسلمي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي e نهى عن بيع العربان ) ابن ماجه القزويني : سنن ابن ماجه ، المجلد الثاني ص 738 ، كما رواه البيهقي في سننه وكما يلي ( حدثنا عاصم بن عبد العزيز حدثنا الحارث بن عبد الرحمن بن أبي ذياب عن عمرو بن شعيب أن النبي e نهى عن بيع العربان ) أبو بكر أحمد بن الحسين البيهقي : السنن الكبرى ، بيروت ، بلا ، 5/343 . وهذا الحديث فيه ضعف . حيث قال أبو عمر قد تكلم الناس في الثقة عنده في هذا الموضع أو لأنه أخذه من ابن لهيعه أو عن ابن وهب عن ابن لهيعه لأن ابن لهيعة سمعه من عمرو بن شعيب وابن لهيعة إذا حدث غلط بعد احتراق كتبه ، هذا ما ذكره صاحب الجامع لأحكام القرآن في 5/150 منه .

10- الموسوعة الفقهية ، طباعة ذات السلاسل ، الكويت ، ط2 ، 1407هـ-1987م ، 9/93 وما بعدها .

11- المغني : ابن قدامة أبو محمد عبد الله بن أحمد بن محمد ( ت 625هـ ) ، مطابع سجل العرب – القاهرة ، 1969م ، 4/175 ، ينظر : الرملي الأنصاري ، نهاية المحتاج إلى شرح المنهاج في الفقه على مذهب الإمام الشافعي ، 3/495 ، السياغي ، القاضي شرف الدين الحسين بن أحمد : الروض النضير شرح مجموع الفقه الكبير ، دار البيان ، دمشق ، ط2 ، 1388هـ-1968م ، 3/485-486 ، منتهى الإرادات في جمع المقنع مع التنقيح وزيادات : محمد بن أحمد الفتوحي المصري ، ابن النجار ( ت 972هـ-1564م ) ، مطبعة دار الجيل للطباعة – القاهرة ، 1381هـ-1961م ، 2/94 .

12 - القرطبي : الجامع لأحكام القرآن ، مصدر سابق ، 5/150 ، ينظر : الصنعاني المعروف بالأمير ، محمد بن إسماعيل الكحلاني : سبل السلام شرح بلوغ المرام ، مطبعة المشهد الحسيني ، القاهرة ، بلا ، 3/17 .

13- ابن الهمام السكندري ، كمال الدين محمد بن عبد الواحد السيواسي : شرح فتح  القدير على الهادية ، مطبعة مصطفى البابي الحلبي وأولاده ، مصر ، ط1 ،   1389هـ-1970م ، 6/441

14- عالمكير باد شاه غازي ، أبو المظفر محي الدين محمد أورنك : الفتاوي الهندية ، المطبعة الأميرية ، مصر ، ط2 ، 1310هـ ، 3/143 ، ينظر : السمرقندي ، الفقيه أبو الليث نصر بن محمد بن أحمد بن إبراهيم : خزانة الفقه وعيون المسائل ، مخطوطة حققها وقدم لها الدكتور صلاح الناهي ، شركة الطبع والنشر الأهلية ، بغداد 1385هـ-1965م ، المجلد الأول ص 225 .

15 -  تحفة الفقهاء : محمد بن أحمد السمرقندي ( ت 575هـ ) ، حقق أحاديثها وأخرجها : الأستاذ محمد المنقر الكتاني والدكتور وهبة الزحيلي ، دار الفكر – دمشق  ، 2/73 .

16 - الكاساني : بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع ، مصدر سابق ، ص 3088-3089 ، ينظر : القاضي أبو المحاسن يوسف بن موسى الحنفي : المعتصر من المختصر من مشكل الآثار ، وزارة النواب بحيدر آباد ، ط2 ، 1362هـ ، 1/348 ، ابن عابدين ، محمد بن أمين : حاشية رد المحتار على الدر المختار ، مطبعة مصطفى البابي الحلبي وأولاده ، مصر ، ط2 ، 1386هـ-1966م ، 5/86 ، السرخسي ، شمس الدين   الوكيل : كتاب المبسوط ، دار المعرفة ، بيروت لبنان ، 1414هـ-1993م ، 13/15 .

17- الباجي : المنتقى شرح موطأ مالك ، مصدر سابق ، 4/157 ، ينظر : الخطاب ، أبو عبد الله محمد بن محمد بن عبد الرحمن المكي : كتاب مواهب الجليل لشرح مختصر أبي الضياء ، مطبعة السعادة ، مصر ، ط2 ، 1329هـ ، 4/369 .

18 - القرطبي : بداية المجتهد ونهاية المقتصد ، مصدر سابق ، 2/161 ، ينظر : المواق ، محمد بن يوسف : التاج والإكليل بهامش مواهب الجليل ، 4/369 .

19- الكلبي ، أبو عبد الله محمد بن أحمد بن محمد بن جزي : القوانين الفقهية ، دار الكتاب العربي ، بيروت لبنان ، ط2 ، 1409هـ-1989م ، ص 257 ، ينظر : المواق : التاج والإكليل ، مصدر سابق ، 4/369 ، الزرقاني : شرح الزرقاني على الموطأ ، مصدر سابق ، 3/251 .

20- المهذب في فقه الإمام الشافعي : الإمام أبو إسحاق إبراهيم بن علي بن يوسف الشيرازي الفيروزآبادي ( ت 476هـ ) ، دار الفكر – بيروت ، 1/268 .

21 - النووي : المجموع شرح المهذب ، مصدر سابق ، 9/335 ، ينظر :  منهاج الطالبين وعمدة المفتين في فقه مذهب الإمام الشافعي ( t ) : أبو زكريا يحيى بن شرف النووي ( ت 676هـ ) ، دار المعرفة للطباعة  والنشر – بيروت لبنان ، ص 47 .

22- فتح الوهاب بشرح منهج الطلاب : أبو يحيى زكريا الأنصاري ( ت 926هـ ) ، مطبعة مصطفى البابي الحلبي وأولاده – مصر ، الطبعة   الأخيرة ، 1367هـ-1948م  ، 1/164 ، ينظر : حواشي الشرواني وابن قاسم العبادي على تحفة المحتاج بشرح المنهاج      ( حياة مؤلفه 958هـ ) ، 4/322 ،  الأنصاري : نهاية المحتاج إلى شرح المنهاج ، مصدر سابق ، 3/459 ، السراج الوهاج ، مصدر سابق ، ص 182 ، الجمل : حاشية العلامة سليمان الجمل على شرح المنهج ، دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع ، بلا ، 3/72 .

23- ابن هبيرة : كتاب الإفصاح عن معاني الصحاح ،  1/361 .

24- المقنع في فقه الإمام أحمد بن حنبل الشيباني : ابن قدامة موفق الدين عبد الله بن أحمد المقدسي ( ت 625هـ ) ، المطبعة السلفية ومكتبتها – قطر ، 2/31 .

25-  المؤلف نفسه : المغني ، مصدر سابق ، 4/175 ، ينظر : الإنصاف في معرفة الراجح من الخلاف : أبو الحسن علي بن سليمان المرداوي ( ت 885هـ ) ، مطبعة السنة المحمدية – القاهرة ، ط1 ، 1375هـ-1956م ، 4/358 ، الإقناع في فقه الإمام أحمد بن حنيل : المحقق : أبو النجا موسى الحجاوي المقدسي ، تصحيح وتعليق : عبد اللطيف محمد موسى سبتي (ت 968هـ) ، المطبعة المصرية لصاحبها محمد مصطفى ، 2/81 ، شرح منتهى الإرادات المسمى دقائق أولي النهى لشرح المنتهى : منصور بن يونس بن إدريس البهوتي ( ت 1501هـ ) ، دار الفكر ، مصححة على نسخة خطية محفوظة بدار الكتب الأزهرية – مصر ، 2/165 ، كشاف القناع عن متن الإقناع : منصور بن يونس بن إدريس البهوتي ( ت 1501هـ ) ، مكتبة النصر الحديثة – الرياض ، 3/195 .

-26 الروض النضير شرح مجموع الفقه الكبير : القاضي شرف الدين الحسن بن أحمد السياغي ( ت 1221هـ ) ، دار البيان – دمشق ، ط2/1388هـ-1968م ، 3/485 ، ينظر : تاج العروس من جواهر القاموس : محمد مرتضى الحسيني الزيدي ( ت 1094هـ-1791م ) ، تحقيق :عبد الكريم العزباوي ، المطبعة الخيرية ، 1988م ، 3/351 .

27  - الروضة الندية شرح الدر البهية : أبو الطيب صديق بن حسن بن علي الحسيني النجاري ( ت 1253هـ ) ، دار الندوة الجديدة – بيروت لبنان ، 1984م ، 2/94 .

28  -الشوكاني ، الإمام محمد بن علي بن محمد : نيل الأوطار من أحاديث سيد الأخيار شرح منتقى الأخبار ، دار الجيل ، بيروت لبنان ، 1973م ، بلا ، 5/250 .

29- شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام : أبو القاسم نجم الدين جعفر بن الحسن الحلي ( ت 676هـ ) ، مطبعة الآداب – النجف الأشرف ، 1398هـ-1969م ، ص33-34.

30- وسائل الشيعة إلى تحصيل مسائل الشريعة : المحدث محمد بن الحسن الحر العاملي ( ت 1104هـ-1692م ) ، تحقيق : الشيخ عبد الرحيم الرباني الشيرازي ، نسخة مصححة ، دار إحياء التراث العربي – بيروت لبنان ، 1382هـ  ص 404 .

31 - شرح كتاب النيل وشفاء العليل : الإمام محمد بن يوسف أطفيش ( ت 1332هـ ) ، مكتبة الإرشاد – جدة السعودية ، ط3/1985م ، 8/149 .