ترتيب الولاية على القاصر والمحجور:

أول الأولياء هو الأب، ثم وصبه ثم وصي وصيه، ويلي ذلك الجد لأب، ثم وصبه، ثم وصي وصبه. ويلي ذلك القاضي، ثم من نصبه القاضي وهو الوصي ، وليس لمن سوى هؤلاء من الأم والأخ والعم وغيرهم ولاية التصرف في مال الصغير، إلا من ينصبه القاضي وصيا.

ويلحق بالقاصر المحجور عليه لجنون أو عته أو غفلة أو سفه، فينصب له نيم يكون بمثابة الوصي

مدى ولاية الولي في التصرف في مال الصغير أو المحجور :

لا يملك الولي، أيا كان، أن ينصرف في مال الصغير أو المحجور تصرفا ضارا ضررا محضة. فليس له أن يهب مال الصغير أو المحجور، ولا أن يتصدق به، ولا أن يوصي به، ولا أن يعتق عبده، ولا أن يقرض ملله.

ويملك الولي، أيا كان، أن يباشر لمصلحة الصغير او المحجور تصرفا نافعا نفعة محضة، فله أن يقبل الهبة والصدقة والوصية والعارية والكفالة وأن يزوج أمته.

أما التصرفات التي تدور بين النفع والضرر، فبملكها الولي بشرط ألا يلحق بالصغير أو المحجور الغبن الفاحش. فله أن يبيع مال الصغير أو المحجور بأكثر من قيمته أو بمثلها أو بأقل منها قدر ما يتغابن الناس فيه عادة، وله أن يشتري بماله شيئا بأقل من قيمته أو بمثلها أو بأكثر منها قدر ما يتغابن الناس فيه عادة . وله أن يؤجر ماله بأكثر من أجرة المثل أو بأجرة المثل أو بأقل منها قدر ما يتغابن الناس فيه عادة. وله أن يستأجر له شيئا بأقل من أجرة المثل أو بأجرة المثل أو بأكثر منها قدر ما بتغابن الناس فيه عادة وله أن يعير ماله استحسانا ، والقياس أن الإعارة تمليك المنفعة بغير عوض فلا تجوز، ولكنها جازت استحسانه لأنها من توابع التجارة وضروراتها فتملك بملك التجارة، ولهذا ملكها المأذون. وله أن يرهن ماله بدين، لأن الرهن من توابع التجارة، ولأنه قضاء الدين وهو يملك قضاء دينه من ماله فيملك الرهن بدينه، وله أن يأذن له بالتجارة إذا كان يعقل البيع والشراء، لأن الإذن بالتجارة دون التجارة، فإذا ملك التجارة بنفسه فلان يملك الإذن بالتجارة أولى. وهذا هو الحكم في سائر التصرفات التي تدور بين النفع والضرر.

مدى أهلية الصغير والمحجور في التصرف:

أما إذا باشر الصغير المميز أو المحجور المميز التصرفات بنفسه، فإنه يملك منها ما ينفع نفعة  محض على الوجه السالف الذكر ، وتصرفه يكون صحيحة نافذة، ولا يملك منها ما يضر ضررا  محض على النحو الذي قدمناه ، وتصرفه يكون باطلا. وإذن لا يملك أحد. لا ناقص الأهلية ولا الولي - أن يتصرف في مال الصغير أو المحجور تصرفا يضر ضررا محضة، أما التصرفات التي تدور بين النفع والضرر، فهذه إذا باشرها ناقص الأهلية بنفسه تنعقد صحيحة موقوفة. فإذا أجازها الولي، أو أجازها ناقص الأهلية بعد أن يستكمل أهليته ببلوغه سن الرشد أو بفك الحجر عنه، نفذت في حقه.

فننظر إذن في حكم هذه التصرفات قبل الإجازة، ثم ننظر في الإجازة وحكم تحققها أو تخلفها.

تصرفات ناقص الأهلية قبل الإجازة:

التصرف الذي يدور بين النفع والضرر ويباشره ناقص الأهلية ينعقد صحيحة. ذلك أن عبارة ناقص الأهلية صالحة لإنشاء التصرفات، فهو قادر على فهم معاني العبارات التي تنعقد بها العقود

ولكن لما كانت قدرة ناقص الأهلية على التمييز قدرة محدودة ، وكان التصرف بدور بين النفع والضرر، فإنه لا يؤمن على تقدير ما بجره عليه التصرف من نفع أو ما يلحقه به من خسارة ، فكان تصرفه موقوفة لا ينفذ لهذا السبب، حتى يراجعة الولي، أما عند الشافعي فالتصرف باطل لا ينعقد، ولو أجازه الولي.

والفرق بين الحكمين ظاهر، فليس معنى أن التصرف موقوف هو أنه لم ينعقد أو أنه انعقد فاسدة، بل التصرف قد انعقد صحيحة ولكنه لا ينتج أثره قبل إجازة الولي له. فقبل الإجازة يكون بيع القاصر لماله ولو بأكثر من قيمته موقوف الأثر، ولا تنتقل ملكية البيع إلى المشتري، ولا يلزم المشتري دفع الثمن ، ولكن البيع، وإن كان موقوفة، لا يكون قابلا للفسخ. فلا يجوز فسخه ولا الرجوع فيه، لا من المشتري ولا من ناقص الأهلية، بل على هذين أن يتربصا بالبيع إجازة الولي، فإن أجاز نفذ البيع، وإن لم يجز بطل .

ويخلص من ذلك أن التصرف في فترة وقفه لا يكون له وجود مادي فحسب، بل يكون لها أيضا وجود قانوني، لأنه العقد، بل انعقد صحيحة، ولكن هذا الوجود القانوني لا تترتب عليه آثاره، فهو من هذه الناحية يقارب العقد الباطل، ولكنه يفارقه في أن الآثار موقوفة لا منعدمة وهي على خطر النفاذ أو الزوال.

الإجازة - تحققها أو تخلفها:

يبقى تصرف ناقص الأهلية موقوفة على النحو الذي قدمناه، إلى أن يتبين مصيره بإجازته او بعدم إجازته. فإن أجيز نفذ، وتميز عن التصرف الباطل تميزا كبيرة إذ أصبح تصرفا نافذ الأثر ، وإن تخلفت الإجازة انعدم، واختلط بالتصرف الباطل فأصبح باطلا مثله. وليس هناك وقت معلوم إذا انقضى اعتبر التصرف مجاز او غير مجاز، بل يبقى التصرف موقوفة إلى أن يعلن من له حق الإجازة إجازته أو عدم إجازته.

والإجازة نصرف قانوني يستند إلى وقت التصرف، وسنبين ذلك تفصيلا عند الكلام في إجازة تصرف الفضولي، والذي يملك الإجازة هو الولي أو ناقص الأهلية نفسه عندما يستكمل أهليته كما سبق القول، ويجب أن يكون هناك مجيز للتصرف وقت صدوره ووقت صدور الإجازة، فإذا صدر من ناقص الأهلية تصرف لا يملكه وليه، كان التصرف باطلا فلا تلحقه الإجازة . وقد يكون المجيز وقت صدور الإجازة غير المجيز وقت صدور التصرف، فيكون هناك ولي يملك الإجازة وقت صدور التصرف، ثم لا يكون هو المجيز، بل يجيز التصرف ناقص الأهلية عند استكمال أهليته. لكن إذا أعلن الولي عدم إجازته للتصرف، لم تصح الإجازة بعد ذلك من المتصرف نفسه بعد استكمال أهليته(1)

______________

(1) ويقول الكاساني في صدد إجازة تصرف ناقص الأهلية ما يأتي: وكذلك الصبي المحجور عليه إذا باع مال نفسه أو اشترى أو تزوج امرأة أو زوج أمته أو كاتب عبده أو فعل بنفسه ما لو فعل عليه وليه لجاز عليه ، يتوقف على إجازة وليه ما دام صغيرة، أو على إجازته بنفسه بعد البلوغ إن لم يوجد من وليه، في حال صغره. حتى لو بلغ الصبي قبل إجازة الولي، فأجاز بنفسه، جاز، ولا يتوقف على نفس البلوغ من غير إجازة. لأن هذه التصرفات لها مجيز حال وجودها ألا ترى أنه لو فعلها وليه جازت فاحتمل التوقف على الإجازة . وإنما يتوقف على إجازته بنفسه أيضا بعد البلوغ كما يتوقف على إجازة وليه في حالة صغره، لأنه لما بلغ فقد ملك الإنشاء فأولي أن يملك الإجازة، ولأن ولايته على نفسه فوق ولاية وليه عليه في حال صغره فلما جاز بإجازة ولبه فلان يجوز بإجازة نفسه أولى. ولا يجوز بمجرد البلوغ لأن الإجازة لها حكم الإنشاء من وجه وأنه فعل فاعل مختار، والبلوغ لي صنعة فلا يعقل إجازة...: وبمثله إذا أطلق الصبي امرأته أو خالعها أو أعتق عبده على غير مال أو على مال أو وهب ماله أو نصدق به أو زوج عبده امرأة أو باع ماله بمحاباة أو اشترى شيئا بأكثر من قيمته قدر ما لا يتغابن في مثله عادة أو غير ذلك من التصرفات مما لو فعله ولبه في حال صغره لا يجوز عليه، لا ينعقد، حتى لو أجاز وليه أو الصبي بعد البلوغ بلفظ يصلح للإنشاء، بأن يقول بعد البلوغ أو نعت ذلك الطلاق أو ذلك العناق، فيجوز ويكون ذلك إنشاء لا إجازة ... وكذلك وصية الصبي لا تنعقد، لأنها تصرف لا مجيز له حال وجوده، ألا ترى أنه لو نعل الولي لا يجوز عليه، فلا يتوقف. وسواء أطلق أو اضافها إلى حال البلوغ كما قلنا حتى لو أوصي ثم مات قبل البلوغ أو بعده لا تجوز وصيته إلا إذا بلغ وأجاز تلك الوصية بعد البلوغ فنجوز ، لأن الإجازة منه بمنزلة إنشاء الوصية ، ولو أنشأ الوصية بعد البلوغ صح، كذا هذا» "البدائع " ، (5/149- 150 )