تنص القوانين الوضعية(1) على أنه يترتب على إفلاس الشركة إفلاس الشركاء المتضامنين حتما وبقوة القانون في شركة التضامن، وشركة التوصية البسيطة، وشركة التوصية بالأسهم، فقد نص قانون الشركات الأردني على ذلك في الفقرة هي من المادة 32(2) ، ويسري هذا الحكم على شركة التوصية البسيطة استنادا للمادة 48 منه (3) ، ويسري هذا الحكم على الشركاء المتضامنين في شركة التوصية بالأسهم اعتمادا على نص المادة (82) (4) منه، أما الشركاء الموصيين والشركاء المساهمين في شركة التوصية البسيطة وشركة التوصية بالأسهم فلا يشهر إفلاسهم بإفلاس الشركة.

والسبب في إفلاس الشركاء المتضامنين في هذه الأنواع من الشركات أنهم بمجرد انضمامهم للشركة يكتسبون صفة التاجر بحكم القانون استنادا للفقرة ج من المادة (9) من قانون الشركات الأردني بالنسبة لشركة التضامن، والمادة (48) منه بالنسبة لشركة التوصية البسيطة، والمادة (82) منه بالنسبة لشركة التوصية بالأسهم، وهم مسؤولون عن ديون الشركة مسؤولية تضامنية في جميع أموالهم، وذلك لأن الأعمال التجارية التي تقوم بها الشركة تعتبر في الوقت نفسه أعمالا لكل شريك متضامن(5) .

أما الشركاء الموصين في شركة التوصية البسيطة، والشركاء المساهمين في شركة التوصية بالأسهم، والشركة المساهمة العامة، والشركة ذات المسؤولية المحدودة، فلا يكتسبون صفة التاجر، ذلك أنهم لا يمارسون الأعمال التجارية، والأعمال التجارية التي تقوم بها الشركة إنها تقوم بها لحسابها بصفتها ذات شخصية اعتبارية مستقلة عن شخصية الشركاء وذمهم، وهؤلاء الشركاء غير مسؤولين عن أعمال الشركة وخسائرها إلا بحدود حصتهم في رأس المال، وبالتالي فإن إفلاس الشركة لا يؤدي إلى إشهار إفلاسهم (6) .

بيد أن بعض فقهاء القانون(7) يكتفي لشهر إفلاس الشريك المتضامن في شركة التضامن، وشركة التوصية البسيطة، وشركة التوصية بالأسهم، بأن يمتنع هذا الشريك عن دفع الديون، غير أن الرأي الذي يرجحه فقهاء القانون وشراحه يذهب إلى اشتراط شرطين لإفلاس الشريك المتضامن:

الأول: أن يحصل على حكم في مواجهة الشركة بصحة الدين وثبوته في ذمتها.

الثاني: أن يعذر الشركة ويطالبها بالوفاء، فإذا لم تدفع الدين جاز للدائن أن يطالب الشريك فإن امتنع كان له أن يطلب شهر إفلاسه(8).

وكأني بقانون الشركات الأردني يميل إلى الأخذ بالرأي الراجح إذ نص (9) على أنه لا يجوز لدائن شركة التضامن التنفيذ على الأموال الخاصة بالشريك فيها لتحصيل دينه إلا بعد قيامه بالتنفيذ على أموال الشركة، فإذا لم تكن هذه الأموال لتسديد دينه فله بعد ذلك الرجوع على أموال الشريك الخاصة. وبهذا أخذ قانون الشركات الإماراتي فقد نصت المادة (21) منه على ما يلي: «لا يجوز التنفيذ على أموال الشريك بسبب التزامات الشركة إلا بعد الحصول على سند تنفيذي ضد الشركة وإعذارها بالوفاء». .

إن قانون الشركات الأردني جعل إفلاس شركة التضامن من أسباب انقضائها (10) وهذا يقتضي بداهة جواز إشهار إفلاسها، ورتب على إفلاسها إفلاس الشركاء المتضامنين، وبهذا فإن الشريك المتضامن في شركة التضامن والتوصية البسيطة والتوصية بالأسهم- لأن أحكام شركة التضامن تسري على الشركاء المتضامنين في شركة التوصية البسيطة والتوصية بالأسهم وفقا للمادتين 48 و 82 من قانون الشركات - يشهر إفلاسه تبعا لإفلاس الشركة، لأن مسؤوليته عن ديون الشركة مسؤولية تضامنية، وقبل أن يمتنع عن تسديد ديون الشركة، وقد يكون الشريك المتضامن غائبة ولا يعلم بإفلاس الشركة. وأرى أن إشهار إفلاس الشريك المتضامن قبل مطالبته بالدين فيه نوع من الظلم الذي ينبغي إزالته، وكان الأولى بالمشرع أن يقيد إفلاس الشريك المتضامن تبعا لإفلاس الشركة بأن يمتنع عن تسديد ديون الشركة، ولهذا أقترح تعديل الفقرة ه من المادة 32 من قانون الشركات التي نصت على حالات انقضاء الشركة بالصيغة التالية بإشهار إفلاس الشركة ويترتب على إفلاسها إفلاس الشريك الممتنع عن أداء الدين ما لم يكن باقي الشركاء أو أحدهم قد سدد جميع الدين»، وبناء على هذا الاقتراح لا يترتب حت على إفلاس الشركة إفلاس الشركاء المتضامنين، ويؤيد هذا الاقتراح بعض فقهاء القانون(11)   الذين يقررون أنه يجب النظر إلى مركز كل واحد من الشركاء على انفراد. ويؤخذ على قانون المعاملات التجارية الإماراتي المأخذ نفسه إذ أوجب إشهار إفلاس الشركاء المتضامنين جميعهم في حالة إشهار إفلاس الشركة (المادة 807) من قانون المعاملات التجارية.

من الجدير ذكره، أنه ينبغي على المحكمة التي تحكم بإشهار إفلاس شركة التضامن أن يتضمن حكمها إشهار إفلاس الشركاء المتضامنين، وإلا لا يعتبرون مفلسين بمجرد شهر إفلاس الشركة وإن جاز اعتبارهم متوقفين عن الدفع، فإذا غفلت المحكمة عن تضمين الحكم إفلاس الشركاء المتضامنين، فإنه يجوز أن يصدر حكم لاحق بإشهار إفلاسهم، وإذا حكم بإفلاس الشركة، وتبع ذلك إفلاس الشركاء، كانت تفليسة الشركة مستقلة عن تفليسة الشركاء، وكانت تفليسة كل شريك مستقلة عن تفليسة باقي الشركاء، ولا يشترط أن يكون وكيل التفليسة واحدة للشركة وللشركاء، بل يجوز أن يكون لكل تفليسة وكيل مستقل، ولا علاقة لوكيل تفليسة الشركة بأموال الشركاء(12).

أما شركة المحاصة فلا يمكن إشهار إفلاسها لأنها أولا شركة مستترة، ولأنها ثانية لا تتمتع بشخصية اعتبارية(13)، ومن شروط إشهار إفلاس الشركة تمتعها بالشخصية الاعتبارية (14) ، والأعمال التجارية التي تقوم بها شركة المحاصة إنها تتم باسم الشريك أو الشركاء الذين يتولون إدارتها، ويتعاقدون باسمهم مع الآخرين لحسابها، فيبدو هؤلاء الشركاء للآخرين وكأنهم يتعاملون لحسابهم الخاص، وقد نصت المادة (801) من قانون المعاملات التجارية الإماراتي على استثناء شركة المحاصة من الشركات التجارية التي يجوز إشهار إفلاسها.

فإذا أفلست هذه الشركة فإن الشريك الظاهر هو الذي يحكم بإشهار إفلاسه بعد أن تتوافر فيه شروط إفلاس التاجر الفرد، ذلك أن هذا الشريك يكتسب صفة التاجر لأنه يتعامل بالتجارة استنادا للفقرة أمن المادة التاسعة من قانون التجارة الأردني (15) ، وللمادة (50) من قانون الشركات الأردني(16) .

ولكن ما هو أثر إفلاس الشريك الظاهر في شركة المحاصة الذي يعتبر إفلاسه في واقع الأمر إفلاسا لشركة المحاصة على الشركاء غير الظاهرين؟

إن المادة (50) من قانون الشركات الأردني والمادة (58) من قانون الشركات التجارية الإماراتي قد نصتا على عدم اعتبار الشريك غير الظاهر تاجرة، وحيث إن نظام الإفلاس خاص بالتجار فلا يجوز إشهار إفلاسه.

غير أن هذه الشركة يمكن أن تتحول إلى شركة تضامن قائمة فعلا إذا أقر أحد الشركاء بوجودها أو صدر منه ما يدل على ذلك، أو ثبت ذلك بوسيلة من وسائل الإثبات (17)  ، فإذا تحولت شركة المحاصة إلى شركة تضامن فيسري على الشركاء غير الظاهرين أحكام الشركاء المتضامنين فيشهر إفلاسهم بإفلاس الشركة.

________________

1-انظر المادة (807) من قانون المعاملات التجارية الاماراتي و المادة 703 من قانون المعاملات التجاري الاماراتي

2- تنص المادة (32) من قانون الشركات الأردني على الحالات التي تنقضي فيها شركة التضامن وكن هذه الحالات ما جاء في الفقرة (هـ ) منها والتي تنص على ما يلي:

هـ- بإشهار إفلاس الشركة، وفي هذه الحالة يترتب على إفلاس الشركة إفلاس الشركاء

3-  تنص المادة (48) من قانون الشركات الأردني على ما يلي:

هذا الحكم على الشركاء المتضامنين في شركة التوصية بالأسهم اعتمادا على نص المادة (82) (1) منه، أما الشركاء الموصيين والشركاء المساهمين في شركة التوصية البسيطة وشركة التوصية بالأسهم فلا يشهر إفلاسهم بإفلاس الشركة تطبق على شركة التوصية البسيطة الأحكام التي تطبق على شركة التضامن المنصوص عليها في هذا القانون وذلك في الحالات والأمور التي لم يرد عليها النص في هذا الباب. وانظر المادة رقم (50)من قانون الشركات التجارية الإماراتي التي تنص على الحكم نفسه.

4-  تنص المادة (82) من قانون الشركات الأردني على ما يلي:

تسري أحكام شركة التضامن المنصوص عليها في هذا القانون على الشركاء المتضامنين في شركة التوصية بالأسهم وتسري على الشريك المساهم في هذه الشركة الأحكام المنصوص عليها في المادة (43) المتعلقة بشركة التوصية البسيطة.

5- انظر العكيلي، عزيز العكيلي، أحكام الإفلاس والصلح الواقي، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، 1997، ص 35، عيد، إدوارد عيد، أحكام الإفلاس وتوقف المصارف عن الدفع، مطبعة باخوس، لبنان، الجزء الأول مطبوع سنة 1972 والثاني مطبوع سنة 1973، لبنان 2/ 428.

6- العكيلي، الصعوبات القانونية ص 75، طه، مصطفي كمال طه، الأوراق التجارية والإفلاس في القانون اللبناني، دار النهضة العربية للطباعة والنشر، بيروت، ط1، 1998م ص 351، عيد، أحكام الإفلاس 2/427العكيلي، أحكام الإفلاس ص 35 وانظر المواد 41و 53 و 82 و 91 من قانون الشركات الأردني .

7- انظر عوض، علي جمال الدين عوض، إفلاس الشركة وأثره على مراكز الشركاء، مجلة القانون والاقتصاد، كلية الحقوق بجامعة القاهرة، القاهرة، السنة 43، العدد الأول ، ص 738.

8-  انظر عوض، شهر إفلاس الشركة وأثره على مراكز الشركاء ص 738.

9-  انظر المادة (27) من قانون الشركات الأردني.

10-  انظر الفقرة هـ  من المادة (32) من قانون الشركات الأردني

11-  عوض، شهر إفلاس الشركة وأثره على الشركاء ص 75.

12-  انظر، أحكام الإفلاس 2/432 - 433، عوض ، شهر إفلاس الشركة وأثره على الشركاء ص 748-749  العكيلي، الصعوبات القانونية ص 69، طه، الأوراق التجارية والإفلاس ص 350.

13-  انظر المادة (49) من قانون الشركات الأردني. وانظر المادة 12 من قانون الشركات التجارية الإماراتي

14-  انظر صفحة 164من نفس الكتاب

15- تنص المادة (9) من قانون التجارة الأردني على ما يلي:

التجار هم:

أ- الأشخاص الذين تكون مهمتهم القيام باعمال تجارية.

ب- الشركات التي يكون موضوعها تجارية.

16- تنص المادة (50) من قانون الشركات الأردني على ما يلي:

لا يعتبر الشريك غير الظاهر في شركة المحاصة تاجرا إلا إذا قام بالعمل التجاري بنفسه.

17- تنص المادة (51) من قانون الشركات الأردني.

ليس للغير حق الرجوع إلا على الشريك الذي تعامل معه في شركة المحاصة فإذا أقر أحد الشركاء فيها بوجود الشركة أو صدر عنه ما يدل للغير على وجودها بين الشركاء جاز اعتبارها شركة قائمة فعلا، وأصبح الشركاء فيها مسؤولين تجاه ذلك الغير بالتضامن. وتنص المادة (61) من قانون الشركات الإماراتي «ليس للغير حق الرجوع إلا على الشريك الذي تعامل معه فإذا صدر من الشركاء ما من شأنه إعلام الغير عن وجود الشركة جاز اعتبارها شركة واقعية يكون الشركاء مسؤولون على وجه التضامن إزاء الغيره.