تختلف الشروط التي توضع لممارسة سلطة الإنهاء بالإرادة المنفردة للإدارة بين حالة عدم ارتكاب المتعامل المتعاقد لخطأ ستوجب الإنهاء، وبين حالة ارتكاب المتعاقد لخطأ جسيم ستوجب الإنهاء، بكل ما يترتب عن هذا التفريق من اختلافات و بالتالي سندرس شروط  كل حالة على حدى  فيما يلي:

الفرع الأول: حالة عدم وجود خطأ من المتعاقد

أن سلطة الاداري في إنهاء العقد الاداري  بإرادتها  المنفردة بدون خطأ المتعاقد  معها هي من أهم الخصائص التي تتميز بها العقود الادارية، ويمكن اعمال هذه السلطة في  كل طوائف العقود الادارية، حتى وان لم ينص على ذلك في شروط العقد و دون اعذار المتعاقد، غير أن هذه السلطة ليست مطلقة، تلجأ إليها الادارة متى شاءت، بل هي سلطة تقديرية، ترد عليها بعض القيود التي يجب مراعاتها عند اتخاذ قرار إنهاء العقد الاداري  (1) . وتتمثل هذه القيود فيما يلي:

1- أن يكون إنهاء العقد مما تفتضيه المصلحة العامة:

لقد أجمع الفقه والقضاء الاداريين على أن الادارة لا يمكنها إنهاء العقد الاداري  بإرادتها المنفردة إلا عند قيام سبب من الأسباب التي تتعل المصلحة العامة.

إذ قد تستدعي المصلحة العامة، ومتطلبات تسيير المرفق العام أن تقوم الادارة بإنهاء العقد الاداري  بإرادتها  المنفردة قبل انتهاء أجله، لانعدام الفائدة من الاستمرار منه، دون الحاجة . إلى إثبات صدور أ خطأ من جانب المتعاقد معها (2)

وهو نفس الاتجاه الذ تبناه الفقه الجزائري ، حيث أقر بسلطة الادارة في إنهاء العقد الاداري بإرادتها  المنفردة، دون أن ويكون هناك أي تقصير من جانب المتعامل المتعاقد، إذ ما رات بناء على سلطتها التقديرية أن ذلك من مقتضيات الصالح العام، مراعاة لمبدأ الملائمة والتكيف (3)

و بالتالي فإنه من للإدارة أن تفسخ العقد بإرادتها  المنفردة حتى وان لم يخطأ المتعاقد، وهذا مراعاة للمبدأ – السابق الذكر- والذي يعطي للإدارة سلطة تقديرية واسعة في وضع حد للرابطة العقدية لما تفتضيه المصلحة العامة، وتلزم الإدارية المعنية بتبرر موقفها عند ممارسة  الرقابة من قبل الجهات المخولة قانونا (4) .

والنتيجة التي تستخلصها أنه على الادارة أن تقوم بتعليل قرارها بإنهاء العقد الاداري  ، أي ضرورة التسبيب وذلك لأمرين هما:

أ- ارتباط التسبيب ارتباطا وثيقا بمصالح الطرفين، فنضمن هذا الإجراء حما ة حقوق المتعاقد مع الادارية من جهة، ونتأكد من سلامة نية الادارة في تحقيق المصلحة العامة.

ب-وجود وقيام رقابة قضائية صارمة خاصة أن قرار الإنهاء فيه من الخطورة ما يجب  التسبيب والتعليل (5)

2-  أن يكون قرار الإنهاء مشروعا: إن إنهاء العقد الاداري  شأنه شأن بقية أعمال الادارة يتجسد في صورة قرار إداري ، ومن هذا المنطلق فإنه يجب أن يستوفي مثله مثل أي قرار إداري آخر صادر عن الادارة، أركانه الشكلية والموضوعية لكي يكون قرار مشروع، وبالتالي فإن صحة إجراء قرار الإنهاء يتعلق أساسا بصحة القرار وشرعيته من الناحية الخارجية – الاختصاص، الشكلية، الإجراءات.

ومن الناحية الداخلية، السبب وهو الدافع لاتخاذ القرار، والمحل إلى جانب ركن الغاية خاصة فيما يتعلق  بركن الغاية والسبب، ذلك أن المتعاقد لا تهمه الناحية الإجرائية، بقدر ما تهمه الناحية الموضوعية خاصة سبب القرار الاداري  والذي يتحدد من خلاله مدى ملائمة قرار الاداري   بإنهاء الأوضاع القائمة إلى تحقيق الصالح العام (6)

ولأجل ضمان مشروعيته – قرار الإنهاء- فإنه يتعين على الجهة الادارية أن تراعي جميع الإجراءات المنصوص عليها في القوانين واللوائح، والا ان قرارها غير مشروع، ما يجب أن يكون صاحب الاختصاص في إصدار قرار إنهاء العقد هو الجهة الادارية التي أبرمت العقد، وان يهدف إلى تحقيق المصلحة العامة، فإذا استعملت الادارة سلطتها التقديرية في إنهاء العقد  الاداري  وٕانحرفت عنها فإن قرار الإنهاء غير مشروع  (7) .

ومما تقدم يتضح أن قرار الادارة بالإنهاء يكون مشوبا بعيب عدم المشروعية، إذا صدر من سلطة غير مختصة، أو إذا صدر من سلطة مختصة لكنها لم تراعي إتخاذ الإجراءات والشكليات المنصوص عليها في العقد أو في القوانين أو في اللوائح.

فإن شروط ممارسة سلطة الإنهاء، أو ما أوردنا شروط  صحة قرار الإنهاء بإعتباره قرارا  إداريا، ترتكز حول فقرتين هما المصلحة العامة ومشروعية قرار الفسخ.

الفرع الثاني: حالة خطأ المتعاقد

تقوم الادارة في حالة خطأ المتعاقد، أو ما يسمى عدم إيفائه بالتزاماته التعاقدية، بأعمال سلطتها في إنهاء العقد الاداري  ، أي اتخاذ إجراء الفسخ الجزائي.

فإذا كان إجراء الفسخ الذي  تتخذه الادارة على المتعاقد في حالة عدم خطئه له شروط معينة شرط المصلحة العامة وشرط صحة قرار الفسخ.

فإن هذه الشروط  تزيد في حالة ما إذا أخطأ المتعاقد أو خالف بنود العقد، وذلك لأن العقود الادارية لها تأثير مباشر على الاقتصاد الوطني ومرتبطة بالخزنة العمومية كعقد  الأشغال العامة، لذلك تملك الادارة هذه السلطة وذلك لوضع حد لأي تقصير أو تجاوز صدر  من المتعاقد (8)

 تكلم المشرع الجزائري في المادة 112 من المرسوم الرئاسي 10- 236 المتضمن تنظيم الصفقات العمومية المعدل والمتمم، صراحة على إمكانية الادارة في الفسخ الانفرادي  للصفقة، إذا ما صدر تقصير وإهمال من قبل المتعاقد، ولكن قبل ذلك لابد عليها من إعذاره مسبقا، وفي مقابل ذلك لا يمكن للمتعاقد الاعتراض على قرار الادارة الفسخ.

ومنه نستشف من خلال استقرائنا لنص المادة – السابقة الذكر- أنه لابد قبل مباشرة الادار ة لسلطتها في إنهاء العقد الاداري  في حالة خطأ المتعاقد أن تتوفر شروط معينة تم ذكرها في المادة، وهي:

1-عدم تنفيذ المتعاقد لالتزاماته

2- توجه إعذار المتعاقد

3- عدم تدارك المتعاقد لتقصيره. (9)

سنفصل هذه الشروط فيما يلي:

أ- عدم تنفيذ المتعاقد لالتزاماته التعاقدية:

يعتبر عدم تنفيذ المتعاقد لالتزاماته التعاقدية خطأ جسيم يقرر مسؤولية تعاقدية، وبالتالي يوجب على الادارة توقيع جزاء الفسخ، ولكن هل كل تقصير أو خطأ من المتعاقد عد خطأ يتوجب الفسخ؟ وحتى ولو ان الخطأ طفيف؟!.

يتفق الفقه والقضاء الإداريين في القانون المقارن - الفرنسي والمصري - على أنه يجب أن يكون الخطأ المرتكب من طرف المتعاقد على درجة معينة من الخطورة والجسامة حتى يكون مبررا كافيا تستند إليه الادارة لتقرر جزاء الفسخ.

و عرف الخطأ الجسيم أنه كل إخلال صادر من المتعاقد بالتزام تعاقد أو قانوني جوهر .

ومن أمثلة الأخطاء الجسيمة في نظر الفقه الفرنسي، رفض المقاول في عقد الأشغال العموم ة تنفيذ أوامر المصلحة الصادرة له من قبل الادارة أو تركه الأشغال التي التزم بإنجازها، أو التزامه المواعيد المقررة لإنهاء العمل.  (10)

وبالرجوع إلى القانون الجزائر ي، فلا يوجد تعريف معين للخطأ الجسيم، عدا ما يمكن أن تستنبطه من خلال نص المادة السابقة المتعلقة الفسخ والذي  إعتبره ضمنيا الخطأ الجسيم، فإن نية المشرع تذهب إلى هذا الطرح، واستبعدنا فكرة تعليق الفسخ على حالة واحدة وهي عدم التنفيذ وليس "الإخلال التنفيذ".

يأخذ عدم التنفيذ ثلاثة صور منصوص عليها في المادة 09 من المرسوم الرئاسي 10- 236 وهي:

أ- التوقف عن التنفيذ: وهنا يتوقف المتعاقد تماما دون إذن من الادار ة و سمى ذلك بتوقيف الأشغال.

ب- التنفيذ السيء: في هذه الحالة يكون المتعاقد في حالة نشا ، إلا أن تنفيذه يخالف ما تم الإتفاق عليه من حيث طريقة التنفيذ أو الوسائل والمواد المستخدمة في ذلك، وقد عبرت عنه المادة 09 سابقة الذكر " التنفيذ الغير مطابق ".

ج- عدم مراعاة الآجال: لا نعني بها أجل التسليم النهائي فقط ، وإنما كل الآجال المرحلية، لأنه عادة ما يتم تقسيم الصفقة إلى مراحل تتطلب كل واحدة منها تنفيذ جزء معين من هذه الصفقة، فإن وقع التأخر في أي شطر جاز للإدارة فسخ العقد لأنه بالضرورة سيؤدي إلى  التأخر في الأجل النهائي (11) .

ب- توجيه إعذار للمتعاقد: و قصد الإعذار طبقا للقواعد العامة إثبات حالة تأخير المدين في تنفيذ التزاماته التعاقدية إثباتا قانونيا، وقد يكون الإعذار لغرض تنبيه المدين ضرورة العودة إلى الطريقة الصحيحة في التنفيذ.

و كي تتمكن الادارة من اتخاذ قرار بإنهاء العقد الاداري  الذي أبرمته مع المتعاقد معها، عليها مبدأ عام أن تنبه المتعاقد معها الأخطاء التي ارتكبها، أو التأخير الذ سببه نتيجة لعدم تنفيذه التزاماته التعاقدية تنفيذا صحيحا، وتدعوه إلى ضرورة تنفيذ هذه الالتزامات وتبلغه القرار الذي سوف تتخذه عند عدم استجابته (12) . لذلك، ويعتبر الإنهاء الغير مسبوق الإعذار معيبا.

وعلى الادارة أن تمنح المتعاقد معها فترة زمنية معقولة لكي يستطيع تنفيذ التزاماته التي تأخر أو أخل بإنجازها.

و الرجوع لنص المادة  112 /2 من ذات المرسوم نجد أنها قد كلفت وزير المالية إصدار قرار حدد فيه شكل الإعذار والبيانات المطلوبة فيه.

ج- عدم تدارك المتعاقد لتقصيره:

أي أن المتعاقد لم يتمكن من إزالة الإخلال وتدارك التقصير المسجل عليه في الأجل المحدد في الإعذار، ما يدخل في هذا الإطار امتناع المتعاقد عن ذلك فإذا تحققت هذه الشروط جاز للإدارة أن تفسخ الصفقة من جانب واحد ودون الحاجة إلى اللجوء للقضاء ودون إمكانية مطالبة المتعاقد بالتعويض، و يتخذ الفسخ قرار إداري وهذا حسب نص المادة 112/2 بقولها "... وٕان لم يتدارك المتعاقد تقصيره في الأجل الذ حدده الأعذار المنصرمة عليه أعلاه لمصلحة المتعاقد أن تفسخ العقد من جانب واحد " (13).

_________________

1- عبد الحميد خليفة مفتاح، إنهاء العقد الإداري ، دار المطبوعات الإسكندرية، مصر، 2007 ، ص 114

2-  عبد الحميد خليفة مفتاح ، مرجع سابق ، ص 114

3-  محمد صغير علي، العقود الإدارية، دار العلوم للنشر والتوزيع، الجزائر، 2005 ، ص 103

4- عمار بوضياف، الوجيز في القانون الإداري ، دار الجسور للنشر والتوزع، (بدون بلد نشر)، (بدون سنة نشر)، ، ص 238

5- محمد صغير يعلي، الوسيط في المنازعات الإدارية، دار العلوم للنشر والتوزيع، عناية، الجزائر، 2009 ، ص 179

6- عبد الحميد مفتاح خليفة، مرجع سابق ، ص 45

7- محمد عبد لله حمود، إنهاء العقد بالإرادة المنفردة، الطبعة الأولى، دار العلمية الدولية للنشر والتوزع ودار الثقافة والنشر  والتوزع، عمان، الأردن، 2002 ص 75

8-  الزين عزري ، الأعمال الإدارية ومنازعاتها، مطبوعات مخبر الإجتهاد القضائي وأثره على  حركة التشريع، جامعة محمد خيضر، 2010، ص 22

9- الزين عزري ، مرجع سابق ، ص 22

10- عبد الحميد مفتاح خليفة ، مرجع سابق ، ص 46

11 يوسف حوري ، سلطات الإدارة في مجال الصفقات العمومية، الملتقى السادس حول دور قانون الصفقات العمومية في حماية المال العام، جامعة يحي فارس بالمدية، يوم  20 ماي2013 ، ص ص 6

12-  محمد عبد لله حمود، مرجع سابق ، ص ص 99

13- يوسف حور ، مرجع سابق ، ص7