إن مسؤولية المدين العقدية عن خطأ الغير مقررة ضمنا بمقتضى الفقرة الثانية من المادة ( 217 ) مدني مصري حيث جاء فيها:"وكذلك يجوز الاتفاق على إعفاء المدين من أية مسئولية تترتب على عدم تنفيذ التزامه التعاقدي إلا ما ينشأ عن غشه أو عن خطئه الجسيم. ومع ذلك يجوز للمدين أن يشترط عدم مسئوليته عن الغش والخطأ الجسيم الذي يقع من أشخاص يستخدمهم في تنفيذ التزامه"( 1 )، ويفيد هذا النص أنه يجوز أن يشترط المدين الإعفاء من المسؤولية التي تترتب على أخطاء من يستخدمهم في تنفيذ التزامه، ولو كانت تلك الأخطاء جسيمة، أو صادرة عن غش. إن أول ما يقال عن هذا النص إنه لا يجيز الاتفاق على الإعفاء من المسؤولية العقدية عن أخطاء الغير التي من المفروض أن يكون المدين مسؤولا عن أخطائهم، وإنما يجيز الاتفاق على الإعفاء من أخطاء من يستخدمهم في تنفيذ التزامه فحسب. وبهذا القول نحن نخالف غالبية الشراح- مع الاحترام- الذين قالوا إن النص يسمح بالاتفاق على الإعفاء عن أخطاء الغير في  المسؤولية العقدية –مطلقا- في حالتي الغش والخطأ الجسيم(2) وأوضح ذلك بالقول، إن الغير الذين يعد المدين مسؤولا عن أخطائهم لا ينحصرون فيمن يستخدمهم في تنفيذ التزامه، .... إن الغير المسؤول عنهم المدين في العقد ثلاثة: إما أن تكون مسؤوليته قائمة عنهم بنص القانون، وهذا هو حال المؤجر، وإما تكون مسؤوليته عنهم قائمة على نية الأطراف أو ما سبق ووصفته   محكمة النقض (طبيعة العقد)، والحالة الثالثة هي التي وردت في المادة ( 217/2) مدني مصري وهي الحالة التي يكون فيها الغير عبارة عن مستخدم في تنفيذ العقد. وأرى أن النص جاء قاصرا على (من يستخدمهم في تنفيذ التزامه ) دون غيرهم، فالأصل –كما يتضح من النص- عدم جواز الاتفاق على الإعفاء في حالتي الغش والخطأ الجسيم، وعندما جاء المشرع بالاستثناء المتعلق (بمن يستخدمهم المدين في تنفيذ التزامه) فيجب عدم التوسع فيه ولا القياس عليه، وبالتالي لا يجوز تحميل النص فوق ما يحتمل. وباعتقادي فإن موقف المشرع منتقد حتى في إجازة الإعفاء فيما يتعلق بالمستخدمين في حالتي الغش والخطأ الجسيم، وذلك للأسباب التالية:

أولا: إن المدين لا يستطيع اشتراط إعفاء نفسه في حالتي الغش والخطأ الجسيم، ولما كان الخطأ الصادر من الغير يعد صادرا عنه، فلا مبرر إذن من السماح باشتراط هذا الشرط فيما يتعلق بالغير.

ثانيا: إن مثل هذا الاتفاق يؤدي إلى إهمال المدين في اختيار مستخدميه الذين يستخدمهم في تنفيذ عقده، مما قد يؤدي إلى نتائج تتعارض مع النية المفترضة للأطراف القاضية باحترام التزاماتهم.

ثالثا: إن تقرير هذا الجواز بنص قانوني يؤدي إلى تكبيل يد القاضي حين النظر في مدى تعسفية شرط الإعفاء لأنه لا اجتهاد في مورد النص.

رابعا: مثل هذا الجواز يمنح الطرف سيء النية مجالا للتهرب من التزاماته.

خامسا: قد يلجأ المتعاقد إلى تنفيذ التزاماته عن طريق الغير –غالبا- وذلك من أجل التهرب من المنع الوارد في المادة ( 217/ 2) مصري والمادة( 238 / 1) من المشروع

________________________

1- تقابل نص المادة ( 238 /1) مشروع.

2-  من هذا الرأي: الأستاذ سلطان، أنور: الموجز في مصادر الالتزام، الإسكندرية، منشأة المعارف– جلال حربي وشركاه، 1996 ، ص 364 . الأستاذ السنهوري، عبد الرزاق: الوسيط في شرح القانون المدني، نظرية الالتزام بوجه عام ، ج 1 مصادر الالتزام، بيروت، دار إحياء التراث، دون سنة نشر ، ص676-677  مرقس، سليمان: الوافي في شرح القانون المدني، ج 1، في الالتزامات، المجلد الأول، في الفعل الضار والمسؤولية المدنية، القسم الأول، في الأحكام العامة، 1992، ص 644