تقوم مسؤولية المدين عن فعل الغير إذا توفر شرطان( 1 ): الأول: وجود عقد صحيح بين المدين والدائن، فإذا كان العقد باطلا فقواعد المسؤولية التقصيرية هي الواجبة الإتباع .

الثاني: أن يكون المدين قد عهد إلى الغير تنفيذ العقد، أو أن يكون الغير مكلفا بموجب الاتفاق أو القانون تنفيذ العقد. وقد استقر الفقه والقضاء الفرنسيين على صحة شرط الإعفاء من المسؤولية عن خطأ الغير في حدود الخطأ اليسير( 2  )، أما عند وجود غش أو خطأ جسيم فلا يجوز الاتفاق على الإعفاء. لأنه لا يجوز –كما يقول الفقيه الفرنسي اسمان- أن يكون المدين في الالتزام في  موقف أفضل عندما ينفذ التزامه بواسطة الغير من موقفه عندما ينفذه بنفسه(3) لكن معظم الفقه العربي يذهب إلى جواز الإعفاء من خطأ الغير في حالتي الغش والخطأ الجسيم( 4 ). ذلك لأن الغش والخطأ الجسيم الصادران عن التابعين لا يعتبران حتما غشا أو خطأً جسيما من المدين، وقد لا يعتبر إلا خطأً تافها في جانبه( 5 ). كما يرى البعض أن شرط الإعفاء يبدو أقل خطرًا إذا انصب على أخطاء لم يرتكبها المدين ذاته(6) وقد ذهب المرحوم السنهوري إلى جواز الإعفاء من خطأ الغير في حالتي الغش والخطأ الجسيم، إلا أنه حاول تقييد ذلك، ففيما يتعلق بمسؤولية مدير الشركة يرى المرحوم السنهوري إن مدير الشركة ليس وكيلا عنها بل أداة لها، لذا لا تستطيع الشركة أن تعفي نفسها عن الأخطاء  الجسيمة أو الغش الصادر عنه. كما اعتبر أن شركات النقل تستطيع أن تعفي نفسها من السرقات التي يرتكبها عمالها، وهذا يعتبر إعفاء من المسؤولية عن خطأ الغير، وهو صحيح –ويستطرد إن مثل هذا الشرط إذا فرضته الشركات الكبرى على عملائها، يعتبر شرط إذعان يجوز للقاضي إبطاله(7) وأرى، إن ما ذهب إليه المرحوم السنهوري، من عدم إجازة إعفاء مدير الشركة، يجب أن ينطبق أيضا على من يستعملهم المدين في تنفيذ التزامه، لأن مسؤولية المدين هنا هي مسؤولية شخصية. أما فيما يتعلق بعمال النقل، فلا يستطيع القاضي-باعتقادي- أن يضفي الصفة الإذعانية على شرط الإعفاء من المسؤولية، حتى لو كانت شركة النقل كبرى، لأنه شرط جائز بنص.

____________________

1- مأمون، عبد الرشيد: المسؤولية العقدية عن فعل الغير، القاهرة، دار النهضة العربية، 1986 ، ص 42

2-  زكي، محمود جمال الدين: مشكلات المسؤولية المدنية، ج 2، القاهرة، مطبعة جامعة القاهرة، 1990 ، ص 105 . يحيى، ياسين محمد: اتفاقات الإعفاء من المسؤولية المدنية في القانون المصري والفرنسي ، دار النهضة العربية، القاهرة، 1992 ، ص 96 . المحاقري، إسماعيل محمد علي: الإعفاء من المسؤولية المدنية في القانون المدني اليمني، 1996، ص 390

3-  مشار إليه: المحاقري، إسماعيل: مرجع سابق، ص 390 .

4-  سلطان، أنور: مصادر الالتزام، الموجز في النظرية العامة في الالتزام، بيروت، دار النهضة  العربية للطباعة والنشر، 1983 ، ص 364 . السنهوري، عبد الرزاق: الوسيط في شرح القانون المدني، نظرية الالتزام بوجه عام ، ج 1

مصادر الالتزام، بيروت، دار إحياء التراث، دون سنة نشر ، ص 676 مرقس، سليمان: الوافي في شرح القانون المدني، ج 1، في الالتزامات، المجلد الأول، في الفعل  الضار والمسؤولية المدنية، القسم الأول، في الأحكام العامة، 1992،ص 644

5- زكي، مشكلات المسؤولية، ج 2، مرجع سابق، ص 70 . يحيى، ياسين: مرجع سابق، ص 37

6- سوار، وحيد الدين: مصادر الالتزام، ج 1، ط 2، دمشق، المطبعة الجديدة، 1978 ، ف 551 . مشار إليه : بلقاسم، إعراب: شروط الإعفاء من المسؤولية المدنية، (رسالة ماجستير غير منشورة)، جامعة  الجزائر، الجزائر، 1984 ، ص61.

7- السنهوري، الوسيط، ج 1، مرجع سابق، ص 677 ، الهامش رقم 1