إن مجرد توافر شروط الفسخ الاتفاقي لا يجعل العقد مفسوخا، بل يجعل فقط للدائن بالالتزام الذي لم ينفذ الحق في طلب الفسخ بإرادته المنفردة، دون اللجوء إلى القضاء، لذلك يجب على المتعاقد بعد تحقق الشروط الموضوعية إن أصر على فسخ العقد أن يتخذ إجراءات قانونية لحل الرابطة التعاقدية والتي تتمثل في الإعذار (الفرع الأول) وإعلان الدائن عن تمسكه بفسخ العقد (الفرع الثاني).

الفرع الأول: إعذار المدين

تتفق جميع التشريعات التي أخذت بالنظرية العامة للفسخ أن الإعذار مسألة ضرورية يجب أن يقوم بها الدائن نحو مدينه سواء كنا بصدد الفسخ القضائي أو الاتفاقي، وهو ما  يتجه إليه الفقه بالإجماع، ويجرى به العمل في القضاء (1) غير أن ق.م.ج في مادته 120 المنظمة للفسخ الاتفاقي قد خالف بقية القوانين العربية في مسألة جواز الاتفاق على الإعفاء من الإعذار الذي أخذت به القوانين العربية صراحة، فنص على عدم جواز الإعفاء من الإعذار حتى ولو وجد اتفاق مسبق في العقد على ذلك. إذ جاء في نص المادة 120"... وهذا لا يعفي من الإعذار الذي يحدد حسب العرف عند عدم تحديده من طرف المتعاقدين " وإن عدم جواز الاتفاق على الإعفاء من الإعذار في القانون المدني الجزائري أمر يدعو إلى القول بأن فيه حد من حرية المتعاقدين دون فائدة ولا منطق قانوني. ذلك أن المنطق القانوني يقضي بأنه إذا كان للمتعاقدين الحق في الاتفاق المسبق على الفسخ، فإنه يجوز لهما تبعا لذلك وبحريتهما المطلقة أن يتفقا على الإعفاء من الإعذار في  حالة عدم قيام أحدهما بعدم التنفيذ (2) ومما لا شك فيه أن جواز ذلك يجعل كل متعاقد حريص على تنفيذ التزاماته، لأنه يعلم مسبقا بأن الطرف الآخر له الحق في فسخ العقد بمجرد وقوع الإخلال من جانبه دون  أن يقوم بإعذاره (3) وعليه فإن المشرع الجزائري قد جعل الإعذار إجراء ضروريا يجب احترامه من أجل تقرير الفسخ، وهو ما قضت به المحكمة العليا في قرار لها بتاريخ 21/3/1994 (4) .لما تبين في قضية الحال أن الطاعن لم يقم فعلا بإعذار خصمه عند إخلاله بشروط العقد المتفق عليها، فإن قضاة المجلس كانوا على صواب عندما اعتبروا العقد الملزم للجانبين مازال قائما بينهما، لأن إعذار المدين الذي لم يوفي بالتزامه ضروري، ولا يجوز الاتفاق على الإعفاء منه وليس اختياري لجواز المطالبة بتنفيذ العقد أو فسخه، ومتى كان ذلك استوجب رفض الطعن. إن المحكمة العليا لم تقضي بما يجب انحلال العقد، وبالتالي زوال كل آثاره، لما في ذلك من خطورة في المعاملات. وبذالك اعتبرت العقد مازال حيا والمعاملة قائمة، وأن مجرد مخالفة أي إجراء مشروط قانونا يجعل لها الحق في عدم إجابة الطالب إلى مطلبه، حفاظا على مصداقية العقود، وثقة الأفراد فيها، وهذا التشديد من طرف القضاء، يحقق هدفين عمليين: فهو من جهة يدفع أطراف التعاقد إلى التنفيذ والاستمرارية في ذلك، ومن جهة أخرى يحتم عليهم الالتزام بالشروط والإجراءات القانونية، حتى لا يكون الانحلال سلاحا تعسفيا في يد من يطلبه (5) ولقد نصت المادة 120 من ق. م.ج بأن الإعذار يحدد حسب العرف في حالة عدم تحديده، وهو أمر ليس سهلا في جميع الحالات، خاصة إذا كان العرف المعول عليه لتحديد الإعذار لا يعرف الإعذار بتاتا، أو إذا لم يكن هناك عرف مطلق. وأمام ذلك يرى الأستاذ عبد الكريم بلعبور ضرورة تعديل النص السابق بيانه وذلك بحذف عبارة "....الذي يحدد عند عدم تحديده من طرف المتعاقدين" وإضافة عبارة " ما لم يتفق المتعاقدان صراحة على الإعفاء منه". وبذلك يستقيم النص من ناحية الصياغة القانونية، ويساير القانون المدني القوانين الحديثة في إعطاء الدائن حق الإعفاء من الإعذار في حالة الاتفاق عليه مسبقا، باعتبار أن  الإعفاء من هذا الإجراء يزيد من حث المدين على التنفيذ في الوقت المحدد (6) وتجدر الإشارة إلى أن الفسخ الاتفاقي يتم بنفس الطريقة السالفة الذكر في الفسخ القضائي، طبقا لنص المادتين 180 و 181 من ق. م. ج.

الفرع الثاني: إعلان الدائن عن تمسكه بفسخ العقد

إن الفسخ لا يقع من تلقاء نفسه لمجرد عدم التنفيذ بناء على اشتراط الفسخ، بل يحصل ذلك عندما يستعمل الدائن حقه الإرادي عن طريق التعبير الذي يعلن فيه تمسكه بالفسخ إلى الطرف الآخر، أي أن الفسخ لا يحصل إلا باجتماع واقعتين تقع إحداهما بعد الأخرى، عدم التنفيذ، والتمسك بالفسخ عن طريق التعبير، ودون أن يتعسف الدائن في تمسكه بالشرط الصريح الفاسخ.

أولا: تمسك الدائن بالشرط الصريح الفاسخ

يجب على الدائن في الفسخ الاتفاقي أن يعلن عن رغبته في حل الرابطة التعاقدية، ذلك أن إرادته في هذا المجال هي التي تؤخذ بعين الاعتبار، بعد حلول الأجل وليس الاتفاق الذي كان قد تم بينه وبين المتعاقد الآخر من قبل على فسخ العقد، وإلا أصبح الأمر بيد المدين، إن أراد الفسخ أحجم عن التنفيذ فيفسخ العقد، وهو ما ترفضه قواعد نظرية الفسخ العامة، ولا ترمي إليه قواعد الفسخ الاتفاقي الواردة في نص المادة 120 من  ق. م.ج التي تهدف إلى حماية مصلحة الدائن لا المدين (7) ويترتب على هذا الإجراء، أنه قد يتحقق عدم التنفيذ، في حالة الاتفاق على الفسخ مسبقا، ومع ذلك يبقي العقد قائما، من الناحية القانونية، ما دام المتعاقد الدائن بالالتزام الذي لم ينفذ لم يعلن عن رغبته في فسخ العقد.

فإذا أعلن المتعاقد الدائن عن تمسكه به انحلت الرابطة التعاقدية كنتيجة حتمية  لاستعماله لهذا الحق (8) ولما كان لهذا الإعلان أهمية بالنسبة للدائن، ولما كان يتضمن في ذات الوقت خطورة بالنسبة إلى المدين، فإنه يجب أن يكون الإعلان قاطعا في دلالته على الفسخ، وأن يتصل بعلم المدين عملا بالمادة 61 من ق. م. ج والتي تنص " ينتج التعبير عن الإرادة  أثره في الوقت الذي يتصل فيه بعلم من وجه إليه، ويعتبر وصول التعبير قرينة على العلم  به ما لم يقم الدليل على عكسه ذلك " (9) وإذا قام المتعاقد الدائن بهذا الإعلان على النحو المطلوب قانونا فلا يهمه بعد ذلك موافقة المدين، أو عدم موافقته على فسخ العقد، لأن الهدف من الإعلان، ليس طلب الموافقة، وإنما بلاغ الدائن مدينه بفسخ العقد، وبالتالي التحلل من الالتزامات التي كانت  على عاتقه في مواجهته (10) وتجدر الإشارة أن للدائن التمسك بالشرط الفاسخ الصريح، إما بالدعوى التي يقيمها لفسخ العقد، وإما بطريق الدفع في الدعوى الأخرى، وهو فيها مدعى عليه، فله أن يتمسك  بالشرط الفاسخ الصريح بطريق الطلب العارض، أي بدعوى فرعية (11) إذ بتوافر مقومات الشرط الفاسخ يصبح العقد مفسوخا من تلقاء نفسه دون حاجة إلى لرفع دعوى، ومن ثم لا يوجد عقد حتى تقام دعوى فرعية بشأنه، وإنما يكفي أن يتمسك الدائن بالشرط بموجب دفع، فإذا تمسك الدائن بالشرط بموجب طلب عارض، فإن هذا الطلب يكون في حقيقته دفعا موضوعيا يخضع لقواعد هذا الدفع، ويجوز إبداؤه في أية حالة تكون عليها الدعوى ولو لأول مرة أمام محكمة الاستئناف حتى ولو قدم إليها في صورة طلب عارض إذ يتعين على محكمة الاستئناف أن تكيفه على أساس أنه طلب موضوعي، وليس طلب عارض، ثم تتصدى له، فإن اعتبرته طلبا جديدا كان قضاؤها  مشوبا بمخالفة القانون (12)

ثانيا: عدم التعسف في التمسك بالشرط الصريح الفاسخ

لما كانت الحقوق غير مطلقة في استعمالها، وإنما مقيدة بوجوب أن يكون استعمالها مشروعا، لذا كان على الدائن أن يتمسك بطلب الفسخ في حدود حقه المشروع، دون أن يلحق ضررا بالمدين والغير، ويكون استعمال الحق غير المشروع إذا كانت المصالح التي يرمي إلى تحقيقها قليلة الأهمية، بحث لا تتناسب البتة مع ما يصيب المدعي عليه من ضرر بسببها (13) ، وحينئذ يتعين الالتفات عن الشرط، ولا يكون أمام المدعي إلا الشرط الفاسخ الضمني، مثال ذلك: يقسط ثمن البيع على عشرين سنة، على أقساط شهرية، ويتضمن العقد الشرط الصريح الفاسخ، ويستمر ملتزما بالوفاء بتلك الأقساط، ثم يتخلف عن الوفاء ببعض الأقساط في إحدى السنوات الأخيرة، فيتمسك البائع بالشرط الفاسخ الصريح، فتكون المصالح التي يرمي إلى تحقيقها قليلة الأهمية ولا تتناسب البتة مع ما يصيب المشتري من ضرر لحرمانه من ملكه الذي يأويه وأسرته، وهو يجعل البائع متعسفا في استعمال حقه، لا يبقى له إلا الشرط الفاسخ الضمني الذي يجيز للمشترى توقي الفسخ بالوفاء بالأقساط . المتأخرة في أية حالة كانت عليها الدعوى، ولو أمام محكمة الاستئناف (14) وأمام إمكانية التعسف في استعمال الحقوق الممنوحة للأفراد، فإن المشرع أعطى للقاضي سلطة تقديرية واسعة ليراقب استعمال الخصوم لحقوقهم وفقا للغاية التي استهدفها المشرع منها حتى لا يتعسفوا في استعمالها. هذه هي الشروط والإجراءات التي ينبغي أن تتحقق لإيقاع الفسخ الاتفاقي دون تدخل قضائي، هذا من الناحية النظرية، غير أن الميدان العملي له اعتباره مما يجعل تدخل القضاء ضروريا في بعض الحالات .

_________________

1- وهو ما جاءت به اتفاقية لاهاي والتي جعلت حكم الإخطار عاما يطبق على جميع أنواع الفسخ، متى أخل أحد المتعاقدين بتنفيذ التزامه سواء كان التزام جوهري أو بسيط، أنظر: حامد أحمد عبد الحميد، فسخ العقد البيع الدولي وفقا لاتفاقية فينا 1980 ، رسالة لنيل درجة دكتوراه في الحقوق، من كلية الحقوق، جامعة القاهرة، ط 2 ، 2001 ، ص 230

2-  عبد الكريم بلعيور، نظرية فسخ العقد في القانون المدني الجزائري المقارن،  المؤسسة الوطنية للكتاب، الجزائر، 1986 ، ص 213

3- المرجع نفسه، ص 218

4- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ، 21/3/1994  المجلة القضائية، العدد الثاني، سنة 1994 ،ص167.

5- حسين تونسي، انحلال العقد، دراسة تطبيقية حول عقد البيع وعقد المقاولة، دار  الخلدونية، للنشر والتوزيع، الطبعة الأولى، الجزائر، 200 ، ص 74

6- عبد الكريم بلعيور، المرجع السابق، ص220

7- عبد الكريم بلعيور، المرجع السابق، ص 220

8-  المرجع نفسه، ص 222

9 - حسين تونسي، المرجع السابق، ص 48

10- عبد الكريم بلعبور، المرجع السابق، ص 222

11-  أنور طلبة، إنحلال العقود، الفسخ، التفاسخ، الانفساخ، المكتب الجامعي الجديد، مصر، 2004 ، ص 105

12 - المرجع نفسه، ص 109

13-  أنور طلبة، نفاذ وانحلال عقد البيع، دار الكتاب القانونية، مصر، 2003 ، ص 109

14-  أنور طلبة، انحلال العقود، الفسخ، التفاسخ، الانفساخ، ص 106