التقادم نظام قانوني يستند إلى مرور الزمان على واقعة معينة ، وهو على نوعين : مكسب ومسقط. فالتقادم المكسب سبب من اسباب كسب الملكية والحقوق العينية إذا استمرت حيازتها المدة التي نص عليها القانون. أما التقادم المسقط فيؤدي إلى سقوط العنق إذا أهمل صاحبه استعماله أو المطالبة به مدة معينة. وإذا كان هذان النوعان من التقادم يشتركان في انهما يستندان إلى مرور الزمان فانهما يختلفان من حيث الاساس الذي يقوم عليه كل منهما . فأساس التقادم للكسب واقعة إيجابية هي واقعة الحيازة ، اما التقادم المسقط فاساسه واقعة سلبية هي سكون صاحب الحق عن المطالبة به او عن استعماله كما ان التقادم المكسب يختلف عن التقادم المسقط في ان الاخير اوسع نطاقاً من الأول . ففي حين يقتصر التقادم المكسب على حق الملكية وبعض الحقوق العينية المتفرعة عنه وهي حق الانتفاع وحقوق الارتفاق ، فإن التقادم المسقط يؤدي غلى سقوط الحقوق الشخصية (الالتزامات) وجميع الحقوق العينية عدا حق الملكية.

تبرير التقادم:

يبدو نظام التقادم في بعض الأحوال ، منافياً للعدالة لأنه قد يؤدي إلى ان يتملك الغاصب الشيء المحوز بعد مضي مدة معينة على غصبه ، فكيف يبرر وجود مثل هذا النظام في القوانين الحديثة.

لعل أوجع الاراء التي قبلت في تبرير نظام التقادم هو انه يقوم على اعتبارات تتعلق بالمصلحة العامة فهو يستهدف استقرار الاوضاع التي تستمر على حال معينة مدة من الزمن . فإذا اريد قلب هذه الاوضاع فإن ذلك سيجر إلى احلال الفوضى وزعزعة العلاقات القانونية . فالضروريات الاجتماعية هي التي املت هذا النظام لأن يؤدي إلى اقرار الواقع حتى لو كان في بدايته قائماً على الغصب.

ومن جهة اخرى يستهدف نظام التيسير على اصحاب الحقوق المشروعة انفسهم ، إذ لو لا هذا انظام لتعذر على المالك في كثير من الاحيان اثبات ملكيته . ذلك ان اثبات الملكية كثيراً ما يصعب ويشق ، بل وقد يستحيل  أحياناً، لأنه قد يؤدي إلى طلب اثبات سلسلة طويلة من التصرفات صدرت عن المالكين السابقين . وازاء هذه  الصعوبات يكفي المالك ان يثبت حيازته المدة القانونية اللازمة للتملك بالتقادم (1).

التقادم (أو مرور الزمان المانع من سماع الدعوى) الفقه الاسلامي :

لا يقر الفقهاء المسلمون التقادم بنوعية ، المكسب والمسقط ، تأسيساً على الحديث الشريف "لا يسقط حق امرئ وان قدم". فيترتب على ذلك ان الاصل هو ان الحق لا يكتسب ولا يسقط بمرور الزمان. فوضع اليد على غير المباح من الاشياء لا يكسب عليه حقاً مهما طال الزمن. كما ان ترك المطالبة بالحق لا يسقط الحق. على ان المتأخرين من فقهاء الحنفية والمالكية قد اخذوا بمبدأ مرور الزمان ، لا كمكسب للحق أو مسقط له ، بل كمانع من سماع الدعوى يستفيد واضح اليد والمدين (2). وأما الحق فباق على حاله. فما يسقط اذن هو الدعوى وليس الحق نفسه. فلو رد القاضي دعوى الدائن ، مثلاً، بسبب مرور الزمان فإن المدعي عليه يبقى مدينا للمدعي ويكون قد هضم حقه . وقد بنى هؤلاء الفقهاء عدم سماع الدعوى لمرور الزمان على الاستحسان والضروريات العملية ضماناً لاستقرار المعاملات ومنعاً للاحتلال والتزوير والدعاوي الباطلة ، وعللوا ذلك بقرينه الوفاء المستنتجة من السكوت ، وبعدم الحق ظاهراً بعد مرور الزمان ، وبنسيان الشهود او موتهم او غيابهم وما غلى ذلك (3). اما المدة التي لا تسمع بعدها الدعوى فقد ذهب بعض الفقهاء المسلمين إلى أنها ثلاثون سنة ، وذهب اخرون إلى انها ثلاث وثلاثون سنة ، ومنهم من حددها بست وثلاثين سنة (4). اما المجلة فقد جعلتها خمس عشرة سنة (5) . فيما عدا الدعاوي العائدة لاصل الوقف حيث لا تسمع بعد مرور ست وثلاثين سنة (6). وقد وجد الفقهاء المسلمون في قاعدة تخصيص القضاء مخرجاً للتوفيق بين القول وبوجود الحق ومنع سماع الدعوى المتعلقة به. إذ يجوز لولي الامر ان يقيد القا1ضي ويخصصه بالقضاء في منطقة معينة ولمدة معينة وان يمنعه من النظر في بعض المسائل إذا اقتضت المصلحة ذلك. وقد وردت هذه القاعدة في المادة 1801 من المجلة.

التقادم في القانون العراقي :

وقد تأثر القانون المدني العراقي بالفقه الاسلامي ، فعالج التقادم (مرور الزمان) باعتباره دفعاً للدعوى او مانعاً من سماعها. فقد قضت المادة (429) من القانون العراقي ، بشأن التقادم المسقط ، بأن : "الدعوى  بالالتزام ايا كان سببه لا تسمع على المنكر بعد تركها من غير عذر شرعي خمس عشرة سنة مع مراعاة ما وردت فيه احكام خاصة". كما قضت المادة (1158 ف1) في باب الحيازة بأنه : "من حاز منقولاً او عقاراً غير مسجل في دائرة الطابو باعتباره ملكاً له او حاز حقاً عينياً على منقول او حقاً عينياً غير مسجل على عقار واستمرت حيازته دون انقطاع خمس عشرة سنة فلا تسمع عليه عند الانكار دعوى المالك أو دعوى الحق العيني من احد ليس بذي عذر شرعي". ولكن يلاحظ بأن مشرع القانون المدني العراقي قد اعتبر مرور الزمان على حيازة الاراضي الاميرية لا مجرد سبب ما نع من سماع الدعوى وانما باعتباره سبباً يؤدي إلى  كسب حق التصرف فيها. فقد نصت المادة (1184 ف1) على انه: "إذا حاز أحد ارضاً اميرية باعتباره متصرفاً فيها وزرعها عشر سنوات متوالية من غير منازع ثبت له حق القرار عليها سواء وجد بيده سند او لم يوجد ويعطي الحائز في هذه الحالة سنداً بحق  التصرف في هذه الارض دون بدل بعد تسجيل هذا الحق في الطابو". على انه لابد من الاشارة إلى ان حكم التقادم الوارد في هذا النص قد اصبح معطلاً بموجب قانون الاصلاح الزراعي (7). ولا بد من الاشارة كذلك إلى ان القانون المدني العراقي قد اعثر التقادم (مرور الزمان) سبباً من أسباب كسب الملكية أو الحق العيني  وان تجنب النص على ذلك صراحة مجاراة منع للفقه الاسلامي ، ذلك إنه نظم احكام الحيازة المتقرنة مرور الزمان ضمن النصوص التي خصصها لأسباب كسب الملكية. اما القوانين المدنية  العربية الأخرى فقد اعتبرت ..... مكسباً لملكية الشيء أو الحق العيني المحوز. فلا يعتبر التقادم في هذه القوانين مجرد دفع يستفيد منه الحائز ، وانما يعطيه حق الدعوى ايضاً (8).

اولاً : شروط التقادم المكسب :

أنواع التقادم :

إذا نظرنا إلى التقادم المكسب ، نجده ، من حيث المدة اللازمة للتمسك به ، على نوعين : تقادم طويل (أو التقادم العادي) يؤدي إلى كسب الحق العيني إذا استمرت حيازته مدة خمس عشرة سنة ، وهو حائز في المنقول وفي العقار ، ويشترط فيه استمرار الحيازة القانونية المدة اللازمة (9) ، وان يكون العقار أو الحق العيني عليه غير مسجل في دائرة التسجيل العقاري باسم الحائز ، وان يقع الدفع بالانكار ، وان لا يكون المدعي قد ترك دعواك لعذر شرعي . وتقادم قصي (أو التقادم الخمسي) وهو تقادم خاص بالعقار دون المنقول ، يؤدي إلى كسب الحق العيني على العقار إذا استمرت حيازته خمس سنوات . ولكن يشترط في التقادم للقصير. إلى جانب شروط التقادم الطويل ان يكون الحائز حسن النية ويستنب في حيازته إلى سبب صحيح (10).  فيتضح مما تقدم ان هناك شروطاً عامة يخضع لها التقادم ايا كان نوعه فتبين اولاً الشروط العامة التقادم ، ثم تبين بعد ذلك الشروط الخاصة بالتقادم القصير.

(1) الشروط العامة للتقادم

الشرط الاول ــ الحيازة :

الحيازة شرط اساسي في التقادم لا يقوم بدونها. فيتشرط لكسب الحق بالتقادم ، طويلاً كان ام قصيراً ، ان تتوفر الحيازة القانونية المستجمعة لعنصريها المادي والمعنوي . فالحائز العرضي لا يمكنه، كما رأينا ، الافادة من التقادم مهما طالت مدة حيازته إلا إذا تغيرت صفتها. ويجب حتى تكون الحيازة القانونية معتبرة ان تكون خالية من العيوب فإذا كانت الحيازة معيبة بالإكراه او الخفاء او الغموض فإنها ، وان كانت موجودة ، لا تصلح سبباً لكسب الحق بالتقادم إلا بعد زوال العيب ومن وقت زواله.

الشرط الثاني ــ استمرار الحيازة مدة معينية :

ولا تكفي الحيازة القانونية الخالية من العيوب بذاتها لكسب الحقوق بالتقادم ، بل ينبغي إلى جانب ذلك ان تستمر هذه الحيازة مدة معينة من الزمن. وقد رأينا ان المدة اللازمة للتمسك بالتقادم في القانون العراقي على نوعين تقادم طويل ومدته خمس عشرة سنة ، وتقادم قصير ومدته خمس سنوات تسري على حيازة العقارات دون المنقولات . ويبرر قصر المدة في هذا النوع الأخير أن القانون يشترط فيه ان يكون الحائز حسن النية وان يستند في حيازته إلى سبب صحيح (11).

قرينة استمرار الحيازة :

ويفترض القانون في الحيازة الاستمرار ، فلا يطلب من الحائز اثبات ذلك ، فحسبه ان يثبت التاريخ الذي بدأت فيه حيازته ، ثم يثبت انه حائز في الحال ، ولا يحتاج بعد ذلك لاثبات انه استمر حائزاً في المدة التي تتوسط هاتين الفترتين (12). فالقانون بقيم قرينة بجانب الحائز ، وعلى من يدعى خلاف ذلك اثبات ما يدعي.

القواعد التي تطبق على المدة :

وقد احال القانون المدني العراقي في شأن القواعد التي تطبق على مدة التقادم المكسب إلى القواعد المقررة فيشأن التقادم المسقط ، سواء ما تعلف منها بحساب المدة ووقف التقادم أو انقطاعه أو التسمك به امام القضاء ، أو التنازل عنه ، بحيث لا تتعارض هذه القواعد مع طبيعة التقادم المكسب (13).

حساب المدة :

فيخضع التقادم المكسب من حيث حساب المدة للقواعد التي يخضع لها التقادم المسقط. والقاعدة في التقادم المسقط هي انه تحسب المدة بالايام لا بالساعات ، ولا يعتبر اليوم الاول من سريان التقادم ، وتحسب المدة من اليوم التالي له ، وتحسب مدة التقادم بالتقويم الميلادي لا الهجري (14).  ويدخل في حساب المدة ما يتخللها من عطل رسمية ، ولكن إذا وقع آخر يوم من مدة التقادم في يوم عطلة رسمية فالمدة تكمل باليوم اللاحق ، فيجوز اتخاذ الاجراءات في هذا اليوم.

الشرط الثالث :

ان يكون العقار أو الحق العيني على عقار غير مسجل في دائرة التسجيل العقاري باسم الحائز ، والافان ملكية العقار أو الحق العيني على عقار يثبت للحائز بالتسجيل لا بالحيازة.

الشرط الرابع :

ان يقع الدفع بالإنكار ، بمعنى ان ينكر الحائز دعوى المالكية أو الحق العيني ، وإلا سمعت الدعوى ضده وحكم عليه برد الحق إلى صاحبه وهذا الحكم يتفق مع القاعدة المقررة في الفقه الاسلامي وهي ان عدم سماع القاضي للدعوى بعد مرور الزمان المحدد لسماعها انما هو عند انار الخصم. أما إذا اقر فتسمع الدعوى ضده ايا كانت المدة التي مضت فالفقهاء المسلمون لا يمنعون رفع الدعوى بعد مضى المدة ، إذ يجب على القاضي ان يسأ المدعي عليه ليرى ان كان مقراً أو منكراً ، فإن أقرحكم القاضي للمدعي ، وان انكر قضى بعدم  سماع دعواه .

الشرط الخامس :

إلا يكون ترك الدعوى لعذر شرعي إذ ينبغي كذلك إلا يكون المدعي بالملكية أو بالحق العيني قد ترك دعواه لعذر شرعي . فإذا تحقق العذر فلا عبرة بمرور الزمان ، لأن العذر الشرعي يعتبر سبباً موقف المرور الزمان.

وقف التقادم :

رأينا انه يلزم لكي يحدث التقادم اثره ان يسرى طيلة المدة اللازمة له. ولكن قد يكون التقادم بدأ سريانه فطراً طارئ يؤدي إلى توقفه إلى حين زوال هذا الطارئ . وإذا كان الغالب هو ان يكون التقادم قد بدأ قبل تحقق سبب الوقف ، فإنه يمكن ف بعض الاحوال ان يتحقق سبب الوقف قبل ان يبدأ التقادم سريانه (15). ويؤدي وقف التقادم إلى عدم حساب المدة التي يتحقق فيها سببه فإذا كان التقادم قد بدأ قبل تحقق سبب الوقف فتحسب المدة السابقة على تحقق هذا السبب وتضاف إليها المدة التي تلت زوال هذا السبب حتى تكتمل مدة التقادم . اما إذا كان سبب الوقف قد تحقق قبل بدء التقادم فإن المدة لا تحسب إلا من وقت زوال هذا السبب (16). اما أسباب وقف التقادم كما وردت بشأن التقادم المسقط والتي تنظمها فكرة العذر الشرعي في القانون المدني العراقي فهي :

1- وجود مانع يستحيل معه على الدائن ان يطالب بحقه ، ولو كان هذا المانع ادبياً.

2- انعدام الاهلية أو نقصها أو الغيبة في بلاد اجنبية نائبة (17).

أسباب وقف التقادم (مرور الزمان) :

 (1) فيقف التقادم المكسب كلما وجد مانع يتعذر معه من يسرى التقادم ضده المطالبة بحقه في مواجهة الحائز ، سواء كان هذا المانع مادياً او ادبياً.

ويقصد بالمانع المادي العقبة التي يتعذر معها مادياً على من يسرى التقادم ضده ان يرفع الحائز الدعوى التي تحمي حقه كقيام حرب او اندلاع ثورة ووقوعه في الاسر او الاعتقال ، او فيضان يؤدي  إلى انقطاع طرق المواصلات .

اما المانع الأدبي فعلاقة تقوم بين الحائز ومن يسرى ضده على أساس من المحبة والئام أو الخشية والاحترام ، يتعذر معها على من يسري التقادم ضده ادبياً المطالبة بحقه كعلاقة الزوجية أو العلاقة بين الاصول والفروع او علاقة النيابة (18). فعلاقة الزوجية مثلاً تعتبر مانعا ادبياً يوقف سريان التقادم . لأن من شأن مطالبة احد الزوجين بحقه ان تؤدي إلى احلال الشقاق بينهما وتعكير صفو الحيازة الزوجية . ويقف التقادم كذلك طالما قامت علاقة النيابة بين الحائز ومن يسرى التقادم ضده . سواء كانت النيابة قانونية أو اتفاقية ولكن ، حتى تعتبر العلاقة مانعا ادبياً يوقفا لتقادم . ينبفي أن تكون في الوضع المعتاد فإذا لم تكن هذه العلاقة في وضعها الطبيعي . كما لو تعكرت الحياة الزوجية أو ساءت علاقة الابن بابيه .فإنها لا تصلح. بعد تدهورها مانعاً يوقف التقادم لانتفاء الحكمة التي شرع وقف التقادم من اجلها. ويلاحظ على كل حال ان اعتبار علاقة ما مانعاً أو غير مانع من الامور الموضوعية التي يقدرها قاضي الموضوع في كل دعوى بحسب ظروفها.

وقد يكون المانع اتفاقياً كما لو اتفق الحائز والمالك على وقف التقادم خلال المدة التي يستغرقها التحكيم الذي اتفق عليه الطرفان (19). كما ذهبت اقضية بعض المحاكم غلى ان الجهل باغتصاب الحق قد يكون سبباً موقفا للتقادم إذا لم يكن ناشئاً عن اهمال صاحب الحق أو تقصيره (20).

 (2) ويقف التقادم لصالح عديمي الاهلية أو ناقصيها والغائبين في بلاد اجنبية نائية. على ان وقف التقادم لمصلحة هؤلاء لا يقع إلا إذا لم يكن لهم من يمثلهم قانوناً. فإذا كان لهم من يمثلهم قانوناً فإن التقادم يسري في حقهم. ذلك ان على النائب ان يتولى امر المطالبة عن المحجور ، فإن لم يقم بالاجراءات اللازمة لوقفا لتقادم تحقق مسؤوليته في مواجهة الاصيل. اما غذا لم يكن لهؤلاء من ينوب عنهم ، كالصغير الذي لم يعين له وصي فإن سريان التقادم بحقه يقف حتى يتم تعيين وصل له ، فإن تم ذلك انتفى السبب الذي من اجله توقف التقادم ، فيستأنف سريانه.

نسبية الر وقف التقادم :

وأثر وقف التقادم نسبي ، بمعنى انه لا يصح ان يتمسك به الامن قام سببه به وإلى الوقت الذي يستمر فيه هذا السبب بغض النظر عن غيره كما لا يصح التمسك به إلا في مواجهة الشخص الذي تتوفر سببه بالنسبة إليه. فإذا وضع شخص يده على شيء مملوك لشخصين احدهم كامل الاهلية والآخر ناقصها . فإن التقادم يقف بالنسبة لناقص الاهلية فقد ويسرى في حق الاخر. فائز الهذر الشرعي خاص بمن تحقق العذر بالنسبة إليه فحسب وعليه لو وجد مرور الزمان في حق بعض الورثة ولم يوجد في حق باقي الورثة لعذر كالصفر وادعى به وأثبته بحكم بحصته في المدعى به ، ولا يسرى هذا الحكم إلى سائر الورثة (21).

انقطاع التقادم :

يقصد بانقطاع التقادم سقوط المدة السارية قبل تحقق احد الامور التي تؤدي إلى قطع التقادم ، بحيث انه غا زال الاثر المرتب على هذا السبب فإن التقادم يبدأ من جديد وتعتبر المدة السابقة وكأنها لم تكن. وبهذا يختلف قطع التقادم عن وقفه . ففي وقف التقادم تظل المدة السابقة على تحقق سبب  الوقف محفوظة وتضاف إلى المدة التي تسري بعد زوال هذا السبب . فإذا بلغ مجموع المدتين المدة المقررة قانوناً للتقادم انتج التقادم اثره. والأسباب التي تؤدي إلى قطع التقادم ثلاثة أسباب : أحدهما يؤدي إلى ما يسمى "الانقطاع الطبيعي" ، والاخران يؤديان إلى ما يسمى "الانقطاع المدني" . ونرى ذلك فيما يلي:

الانقطاع الطبيعي :

فالانقطاع الطبيعي هو زوال الحيازة خلال مدة التقادم بتخلي الحائز عنها او بفقدها (22). وقد سبق بيان الاحوال التي تزول فيها الحيازة فهي تزول ، كما علمنا، غذا تخلى الحائز عنها بعنصريها او إذا فقد احدهما وهو العنصر المادي. على ان التقادم لا ينقطع بفقد الحيازة اذا استردها الحائز خلال سنة أو رفع دعوى باستردادها في هذا الميعاد (23). وإذا ثبت الانقطاع الطبيعي ترتب عليه اثره بالسنبة لجميع الاشخاص لانه يستند إلى واقعة مادية (24). غير انه من الطبيعي ان هذا الاثر لا يترتب إلا بالنسبة للشيء الذي زالت حيازته.

الانقطاع المدني :

أما الانقطاع المدني ، او الحكمي ، فيقصد به الانقطاع الذي يتحقق مع استمرار الحيازة. ولم يورد القانون المدني نصوصاً خاصة بالانقطاع المدني في باب التقادم المكسب ، إذ انه اكتفى كما رأينا ، بالاحالة على القواعد المقررة بشأن التقادم المسقط (25). وبالرجوع إلى هذه القواعد نجد ان التقادم ينقطع بأحد سببين هما : 1- المطالبة القضائية وما يعتبر في حكمها ، 2- الاقرار (م 437 مدني) .

2- المطالبة القضائية :

فالمطالبة القضائية تؤدي إلى انقطاع التقادم (26). والمطالبة يجب ان تكون قضائية أي ان ترفع إلى انقضاء فالمطالبة الشفهية او الودية لا تكفي ويجب كذلك ان تكون هذه المطالبة صحيحة ، فإن لم توجه للحائز أو كان فيها عيب في الشكل فإنها لا تؤدي إلى قطع التقادم فإذا كان فيها عيب في الشكل فإنها لا تؤدي إلى قطع التقادم فإذا كانت المطالبة صحيحة في ذاتها . ولكنها رفعت إلى محكمة غير مختصة ، فإن التقادم ينقطع مع ذلك.

2- الاقرار :

فإقرار الحائز بحق المالك بقطع التقادم . والسبب في ذلك انه يعتبر منه نزولاً عن التمسك بالمدة السابقة على الاقرار. والاقرار قد يكون صريحاً ، وقد يكون ضمنياً يستفاد من اي عمل يصدر من الحائز فيه معنى الاقرار كما لو دفع الحائز اجره العقار للمالك ، وقد يكون مكتوباً او غير مكتوب والاقرار ، باعتبار تصرفا قانونياً صادراً من جانب واحد لا يحتاج إلى قبول من المالك ، ولا يلزم له ، بصورة عامة، شرط معين عدا الاهلية اللازمة للنزول عن الحق (27). والانقطاع المدني ، على خلاف الانقطاع الطبيعي . امر نسبي . فهي يستند إلى عمل قانوني ، من المالك او الحائز ، ولهذا فهو لا يحتج به إلا في مواجهة من صدر هذا العمل خلاف مصلحته.

ضم الحيازات :

رأينا من قبل ان حيازة السلف تنتقل إلى الخلف العام بصفاتها . فحيازة الخلف العام ليست اذن حيازة جديدة ، وانما هي استمرار لحيازة سلفة وعليه فإن الخلف العام يستمر في هذه الحيازة حتى تتم المدة التي بدأها السلف . وهذا يفترض ان حيازة السلف كانت قانونية خالية من العيوب. اما إذا كانت حيازة السلف عرضية فحيازة الخلف العام تكون عرضية كذلك ما لم تنقلب إلى حيازة قانونية.

اما حيازة الخلف الخاص فهي ، كما رأينا حيازة مستقلة عن حيازة السلف ، قد تماثلها في صفاتها وقد تختلف عنها. على ان استقلال حيازة الخلف الخاص عن حيازة سلفة لا يمنعه ، إذا كان ذلك في مصلحته ، ان يضم حيازة السلف إلى حيازته (28). ويشترط لذلك ان تكون حيازة السلف مستجمعة لشروطها وصالحة للتقادم المكسب. ويقصد بالخلافة الخاص في باب الحيازة معنى خاصاً . فطالما ان الامر يتعلق بالاستخلاف في واقعة الحيازة فإنه يكفي ان تبدو الحيازة الجديدة استمراراً طبيعياً للحيازة السابق . فيكفي اذن ان يكون الحائز السابق ملزماً بأن يتخلى عن الحيازة سواء لأنه يلتزم بالتسليم بمقتضى عقد ، كبيع او هبة ، أو بسبب فسخ او ابطال السند الذي يستند إليه في حيازته. وعلى هذا ، يعتبر خلفاً خاصاً ، فيما يتعلق بالحيازة ، المشتري في علاقته بالبائع والموهوب له في علاقته بالواهب ، والموصي له بعين معينة في علاقته بالموصي او بوارث الموصي. فالموصي له يمكنه ان يضم إلى حيازته ليس فقط حيازة الموصي ، ولكن ايضاً حيازة وارث الموصي حتى يتم تسليم الشيء والموصى به إليه . كما يعتبر خلفاً خاصاً الرأسي عليه المزاد في علاقته بالمحجوز عليه ، والبائع او الواهب في علاقتهما بالمشتري او الموهوب له عندما يبطل البيع او تفسح الهبة ويرد المبيع أو الشيء الموهوب . فيستطيع البائع ان يضم |إلى حيازته حيازة المشتري ، كما يكون للواهب ان يضم إلى حيازته حيازة الموهوب له (29).

(2) الشروط الخاصة بالتقادم القصير :

ان التقادم القصير أو الخمسي يقتصر على العقارات ولكننا رأينا انه يشترط في هذا التقادم ، غلى جانب الشروط العامة للتقادم ، توافر شرطين اخرين هما : السبب الصحيح وحسن النية. فنعرض فيما يلي بإيجاز لهذين الشرطين :

السبب الصحيح

يمن تعريف السبب الصحيح بأنه تصرف قانوني يصدر من شخص غير صاحب الحق الذي يراد كسبه بالتقادم إلى الحائز باعتباره خلفاً خاص ويكون من شأنه ان ينقل الحق لو انه صدر من صاحبه (30). فيتبين من ذلك انه يشترط في السبب الصحيح على المعنى المتقدم ما يلي :

1- ان يكون تصرفا قانونياً صادراً إلى الحائز باعتباره خلفا خاصاً .

فيجب ان نكون بصدد تصرف قانوني ، وهذا ما يبعد عن الحيازة شبعة الغصب . ويجب ان يصدر الصرف إلى الحائز باعتباره خلفا خاصاً (31) وعلى هذا فإنا لميراث لا يصلح سبباً صحيحاً لأنه لا يعتبر تصرفاً بهذا المعنى (32).

فالوارث خلف عام للمورث ، فحيازته تعتبر ،  استمرار لحيازة السلف فلا يكفي لتملك الوارث بالتقادم القصير بأن يكون قد حاز عقاراً معتقداً بحسن نية ان العقار كان مملوكاً لمورثه ، بل ينظر في هذا الشأن إلى سند المورث نفسه.

2- ان يكون التصرف بطبيعته ناقلاً للملكية  أو الحق العيني لو انه صدر من المالك او صاحب الحق العيني : فينبغي ان يكون السبب الصحيح تصرفاً قانونياً من طبيعته نقل الملكية أو الحق العيني كالبيع والهبة والعقود المنشئة لحق انتفاع او ارتفاق.

وتعتبر في حكم التصرفات القانونية ، ان لم تكن تصرفات بالمعنى الصحيح الاحكام الناقلة للملكية ، كالحكم بالشفعة والحكم برسو المزاد . فهذه الاحكام تصلح اسباباً صحيحة يستند بالشفعة أو الراسي عليه المزاد للتملك بالتقادم الخمسي إذا تبين ان الشركاء أو المدين او من اخذ منه العقار لم يكونوا ملاكاً. أما التصرفات الكاشفة أو المقررة للملكية أو للحق العيني فلا تعتبر سبباً صحيحاً كالقسمة في القوانين التي تأخذ بالأثر الكاشف للقسمة. والصلح يعتبر كذلك تصرفاً كاشفاً كقاعدة عامة (33). إذا ان للصلح اثراً ناقلاً بالنسبة لما لم يكن محل نزاع بين الطرفين ، فإذا اعطى احد المتصالحين للآخر عقاراً غير متنازع عليه كبدل صلح ، اعتبر الصفح في هذه الحالة ناقلاً ، وجاز لمن تلتقى العقار ، في هذه الحالة ان يتمسك بالتقادم الخمسي.  وكذلك لا تعتبر اسباباً صحيحة الاحكام القضائية المقررة للحقوق كالحكم الصادر لمصلحة المدعي في عدوى الاستحقاق. أما إذا كان التصرف من التصرفات الناقلة بطبيعتها ولكنه لم يكن من شأنه ان ينقل الحق أو انه صدر من مالك فإنه لا يصلح سبباً صحيحاً . ويترتب على ذلك خروج التصرفات غير المسجلة من عداد السبب الصحيح ، لأن مثل هذه التصرفات لا تنقل الملكية ولو صدرت من مالك . كما يخرج من عداد السبب الصحيح التصرفات الباطلة بطلاناً . والتصرفات المعلقة على شرط واقف قبل تحقق الشرط. وكذلك ، فإن التصرف الصوري لا يعتبر سبباً صحيحاً إذا كانت صورتيه مطلقة. ولمن يسري التقادم ضده التمسك بالصورية ويكون له اثباتها بجميع طرق الاثبات . ويصدق هذا القول على التصرف .... اي الذي لا وجود له إلا في وهم الحائز. مثال ذلك الوصية التي رجع فيها الموصي قبل وفاته ، مع جهل الموصى له بذلك (34). فالسبب في هاتين الصورتين لا وجود له في الواقع ، ولهذا فلا يصدق عليه انه ينقل الملكية بطبيعته لو صدر من المالك الحقيقي.

3- ان يكون التصرف صادراً من غير مالك : ويشترط كذلك ان يكون التصرف صادراً من غير مالك او من غير صاحب الحق العيني محل الحيازة إذا لو صدر هذا التصرف من المالك او من صاحب الحق لنقل الملكية او الحق دون حاجة للبحث في التقادم.

وإذا كان يشترط ان يكون التصرف صادراً من غير مالك فإنه لا فرق في هذا ان يكون المتصرف غير مالك اصلا ، او كان مالكاً ثم زالت ملكيته اثر رجعي كما لو فسح سنده او ابطل . ويستوي في ذلك ايضاً ان تكون حيازة المتصرف قانونية او عرضية او قائمة على الغصب . ويرجع كل ذلك إلى الفكرة الاساسية التي يقوم عليه التقادم الخمسي وهي حماية المتصرف إليه من عدم ملكية المتصرف (35). هذه هي الشروط التي يلزم توفرها في ما يعتبر سبباً صحيحاً . والسبب الصحيح في باب التقادم الخمسي لا يفترض وانما يجب على الحائز اثباته. والأصل ان اثبات السبب الصحيح يخضع للقواعد العامة في الاثبات. على ان الحق إذا كان مما يخضع للتسجيل فينبغي اتباع القواعد المقررة بشأن ذلك وعدم الاعتداد بالتصرف القانوني غير المسجل ولو كان ثابت التاريخ وعدم احتساب المدة التي سرت قبل تسجيله.

حسن النية :

ويشترط كذلك للتمسك بالتقادم الخمسي ان تكون الحيازة مقترنة بحسن النية (36). ويعتبر الحائز حسن النية إذا كان يجهل انه يعتدى على حق للغير (37) اي ان يعتقد بأنه يتلقى الحق من صاحبه. وينبغي ان يكون اعتقاد الحائز سليماً تاماً لا يشوبه ادنى شك (38). وعلى هذا ينتفى حسن النية غذا كان الحائز يعلم ان ملكية العقار محل نزاع امام القضاء أو إذا كان يعلم بأن من تصرف إليه بالعقار لم يؤد الثمن لمن اشتراه منه. ومعيار حسن النية معيار شخصي يراعي فيه اعتقاد الحائز نفسه . على ان المشرع المصري قد اضاف إليه معياراً آخر، حيث اشترط لحسن نية الحائز إلا يكون جهلة ناشئاً عن خطأ جسيم (39). وعلى ذلك ، فإن من يشتري عقاراً دون مطالبة البائع بتقديم السندات المثبت لملكيته يكون قد ارتكب خطأ جسيماً فيعد سيء النية (40). وينتفي حسن النية كذلك إذا كان الحائز قد اغتصب الحيازة بالأكراه من غيره (41) ، ولو اعتقد ان له حقاً في الحيازة . فمن يشتري عقاراً في حيازة شخص آخر غير البائع ورفض من كان العقار في حيازته تسليمه فاغتصب المشتري الحيازة بالاكراه فإنه يعتبر سيء النية ، فلا يجوز له التمسك بالتقادم الخمسي في مواجهة المالك الحقيقي ، حتى لو كان حسن النية طبقاً للمعيارين السابقين بأن كان يجهل بأنه يعتدى على حق للغير ولم يكن جهلة ناشئاً عن خطأ جسيم (42). وحسن النية او سؤوها مسألة واقعية يقدرها قاضي الموضوع ولا رقابة لمحكة النقض على فضائه في ذلك (43) .  والعبرة في ذلك هي بنية الحائز نفسه ، إلا إذا كان عديم الأهلية او كان شخصاً معنوياً بالعبرة بنية من يمثلها. أما الوقت الذ يشترط فيه توفر حسن النية فهو وقت تلقي الحق (44) ، أي الوقت الذي كان الحق ينتقل فيه لو ان التصرف صدر من المالك . ولا لسوء النية الطارئ بعد ذلك (45). فإذا اشترى شخص عقاراً من غير مالكه وكان حسن النية وقت تسجيل البيع امكنه التسمك بالتقادم الخمسي لأن وقت تسجيل التصرف هو الذي ينتقل فيه الحق لو ان التصرف صدر من المالك (46). وفيما يتعلق باثبات حسن النية فإن القانون يفترض حسن النية في الحيازة دائماً ما لم يقم الدليل على خلاف ذلك (47) ، فيجوز لمن يتمسك الحائز في مواجهته بالتقادم الخمسي ، ان هو اراد اثبات عكس هذا الافتراض القانوني ، ان يثبت سوء نية الحائز ، ويكون له ان يثبت ذلك بجميع طرق الاثبات. فله ان يثبت مثلاً علم الحائز وقت تلقيه الحق بأن حيازته اعتداء على حق الغير ، او ان جهل الحائز بالاعتداء على حق الغير كان ناشئاً عن خطأ جسيم ، او ان حيازته قامت على الغصب والاكراه. وكما يفترض قيام حسن النية عند بداء الحيازة ، فإن دوامه يفترض كذلك مالم يقم الدليل على العكس . غير ان الحيازة إذا كانت قد بدأت بسوء نية ، كما لو حاز عقارا يعلم بأنه غير مملوك له ، ثم اشتراه وسجل عقده فإن حيازته تبقى كما  كانت بسوء نية مالم يثبت العكس بأنه كان حسن النية وقت التسجيل اي انه كان يعتقد     اعتقاداً تاماً بانه قد اشتري من مالك (48). وكل ذلك تطبيق لما نص عليه القانون بأنه : "وتبقى الحيازة محتفظة بالصفة التي بدأت (بها) وقت كسبها ما لم يقم الدليل على خلاف ذلك (49) ". وافتراض حسن النية في الحيازة يتفق مع قاعدة الاصل براءة الذمة ودره الحدود في الشرائع الحديثة والفقه الاسلامي وعلى من يعارض الحائز اثبات ذلك.

ثانيا – اثار التقادم المكسب :

وجودب التسمك بالتقادم :

إذا تحقق التقادم بشروطه واكتمال مدته فإن اثره في كسب الحق لا يتحقق بمجرد ذلك ، وانما لابد ان يتمسك به الحائز او من له مصلحة فالتسمك بالتقادم لا يقتصر على الحائز نفسه. فيجوز لخلف الحائز ، عاماً كان او خاصاً ، ان يتمسك  بالتقادم ، كما يجوز لدائني الحائز التمسك بالتقادم عن طريق الدعوى غير المباشرة (50). وقد اقتضى وجوب تمسك صاحب المصلحة بالتقادم ان يحظر القانون على المحكمة ان تقضي بالتقادم من تلقاء نفسها (51). ولكن إذا تمسك الحائز بالتقادم او من له مصلحة فيه تعين على المحكمة ان تقضي به ان تحقق من توافر شروطه . وقد قيل في تبرير وجوب التمسك بالتقادم ومنع المحكمة من القضاء به من تلقاء نفسها ان التمسك بالتفادم مرده ضمير من يتمسك به. فقد يكون الحائز في حقيقة الامر غاصباً ، فرأى المشرع  ان يترك له خيار التمسك بالتقادم او النزول عنه لكي يفسح المجال لانبعاث شعور الشرف والامانة من ضمير الحائز فيأبى ، طبقاً لما يمليه عليه هذا الشعور في اخر فرصة تتاح له ، ان يتمسك بهذه الوسيلة (52). ويجب ان يحصل التمسك بالتقادم امام القضاء (53) ، ولكن لا يشترط في ذلك ان يكون في شكل معين ، فقد اكتفت    النصوص القانونية بالاشارة إلى وجوب ان يكون التسمك بالتقادم بناء على طلب من له مصلحة في التمسك به دون ان تحدد لذلك شكلاً معيناً ، ولهذا فإنه يجوز ان يكون صريحاً كما يجوز ان يقع ضمنياً أو دلالة ولكن يشترط ان يستخلص ذلك من الطلبات بشكل واضح لاشك فيه ولا غموض (54). 

ويجوز التمسك بالتقادم في اية حالة كانت عليها الدعوى ولو لاول مرة امام محكمة الاستئناف مالم يتحقق التنازل عنه قبل ذلك (55). ولكن لا يجوز التمسك بالتقادم لاول مرة امام محكمة التمييز (النقض) (56). ذلك ان هذه المحكمة لا تنظر من الناحية الموضوعية في امور لم تعرض على  محكمة الموضوع . كما ان التمسك بالتقادم ليس من النظام العام فتقضي به محكمة التمييز من تلقاء نفسها. على انه إذا انقضت محكمة التمييز الحكم واعادته إلى محكمة الاستئناف فليس هناك ما يمنع التمسك بالتقادم امام هذه المحكمة (57).

التنازل عن التقادم المكسب :

والقاعدة المقررة في باب التقادم والمسقط ، والتي احالت إليها صراحة المادة (1162) من القانون المدني ، هي ان التنازل عن التقادم لا يجوز قبل اكتمال مدته ، اي قبل ثبوت الحق فيه (58) لوجود شبهة الضغط على الحائز ، كما ان الحكمة التي شرع التقادم من اجلها سوف تنتفي ، إلا وهي تثبت الاوضاع المستقرة. أما إذا اكتملت مدة التقادم فقد اصبح من حق الحائز ان يتمسك به او يتنازل عنه تبعاً لما يمليه عليه ضميره . فإن تنازل الحائز عن التقادم وفق ما تقدم صح تنازله وترتب عليه اتره بشرط ان يكون تنازلاً حقيقياً لا مجرد اقرار منه بإنه لا يجوز لحساب نفسه بل لحساب المالك الحقيقي (59). ويترتب على التنازل الصحيح سقوط جميع اثار التقادم الذي تمت مدته مع ملاحظة ان هذا التنازل لا ينفذ في حق الدائنين إذا صدر اضراراً بم فيجوز للدائنين الطعن بتنازل الحائز بدعوى عدم نفاذ التصرفات (60).

ذلك ان تنازل الحائز عن التقادم يعادل   نزوله عن الحق نفسه (61). اما إذا تنازل الحائز عن التقادم اثناء سريان مدته ، فإن هذا التنازل يصح بالنسبة للمدة التي سرت قبل تنازله ولكنه لا يصح بالنسبة للمستقبل . ويترتب على ذلك زوال كل اثر للمدة السابقة على التنازل ولا يحور ذلك دون سريان التقادم لمدة جديدة. والتنازل عن التقادم تصرف قانوني من جانب واحد ، ولذا فإنه لا يحتاج إلى قبول من جانب من يسرى التقادم ضده. ولا مانع من ان يقع هذا التنازل ضمنا بشرط ان يستفاد من أعمال قاطعة في الدلالة عليه (62) كما لو استأجر الحائز الشيء من مالكه. وإذا تنازل الحائز عن التقادم لا يصح رجوعه فيه بعد ذلك لأنه مجرد اسقاط ، والساقط لا يعود . وبالنظر لاهمية التنازل عن التقادم فقد اشترط القانون لصحته ان يكون المتنازل اهلا للتصرف في حقوقه (63).

الاتفاق على تعديل مدة التقادم :

وكما انه لا يجوز النزول عن التقادم قبل ثبوت الحق فيه ، فإنه لا يجوز الاتفاق على مدة تختلف عن تلك التي حددها القانون ، سواء كان  الاتفاق على مدة اطول أو اقصر. فالمدد التي يحددها القانون للتقادم هي من النظام العام ، فكل اتفاق بخلاف هذا التحديد يقع باطلاً (64). ويلاحظ ان النصوص القانونية التي منعت الاتفاق على تعديل مدة التفاهم قد وردت في باب التقادم المسقط للالتزام لان مثل هذا الاتفاق منصور في هذا النوع من التقادم ، فإنه من الصعب تصور مثل هذا الاتفاق بالنسبة للتقادم المكسب (65).

أثر التمسك بالتقادم :

يترتب على التقادم المكسب بنوعيه ، في القوانين الحديثة ، كسب الحائز ملكية الشيء أو الحق العيني الذي حازه طوال مدة التقادم (66). وقد سبق القول ان هذا الاثر لا يترتب على التقادم إلا إذا تمسك به الحائز. ويتم كسب الحق بأثر رجعي يستند إلى تاريخ بدء الحيازة. فتناول فيما يلي مدة ى ما يكسبه الحائز ثم الاثر الرجعي للتقادم المكسب والنتائج المترتبة على ذلك.

( أ ) مدى ما يكسبه الحائز :

القاعدة ان مدى ما يكسبه الحائز يتحدد بحدود الحيازة التي قام على اساسها التقادم . ويترتب على ذلك ان مكن حاز الشيء ظاهراً عليه بمظهر المالك يكسب حق ملكية هذا الشيء، ومن حاز جزءاً من عقار لا يكسب إلا ملكية ذلك الجزء دون سائر العقار ، ومن حاز حق ارتفاق يكسب هذا الحق بحدود الحيازة المستمرة طيلة مدة التقادم فإذا كان قد فتح نوافذ على اقل من المسافة القانونية يقتصر حق المطل الذي يكسبه بالتقادم على النوافذ القديمة فلا يكون  له فتح نوافذ جديدة أو الزيادة في سعة النوافذ القديمة (67).

والأصل ان الحائز يكسب الحق بالحالة التي كان عليها وقت بدء التقادم. فإذا كان الشيء محل الحيازة مثقلاً وقتذاك بتكاليف أو حقوق عينية فإن هذه الحقوق تبقى ، ولا يكون للحائز الذي كسب الملكية بالتقادم ان يتمسك بسقوط اي من هذه الحقوق أإلا إذا كان هذا الحق قد سقط لسبب مستقل أو كان الحائز قد كسبه ، هو ايضاً ، بالتقادم في مواجهة صاحبه (68). فإذا كان مالكا لشيء قد رتب عليه ، قبل بدء سريان التقادم ، حقاً عينياً اصلياً كحق انتفاع أو ارتفاق ، فإن مجرد التقادم الذي ترتب عليه كسب الحائز للملكية لا يؤدي إلى سقوط حق الانتفاع او الارتفاق مالم يكن صاحب هذا الحق نفسه قد امتنع بسبب الحيازة عن استعماله مدة خمس عشرة سنة فإن هذا الحق يسقط لعدم الاستعمال (69). وحينئذ يكون التقادم المكسب للملكية مستقلاً عن التقادم المسقط لحق الانتفاع أو الارتفاق ، لأن مدة التقادم المكسب للملكية قد تكون خمس سنوات أو خمس عشرة سنة دائماً . وإلى جانب احتمال اختلاف المدتين ، فإن بدء مدة التقادم المكسب قد يختلف عن مبدأ سريان التقادم المسقط ، كما يجوز ان تتحقق اسباب وقف أو انقطاع احدهما دون الآخر. وإذا كان العقار ، عند بدء التقادم مثقلاً بحق من الحقوق العينية التبعية كرهن او امتياز ، فإن هذا الحق لا يسقط لمجرد كسب الحائز ملكية العقار بالتقادم ، بل يظل قائماً ويتملك الحائز العقار مثقلاً به، ما لم يكن هذا الحق قد انقضى بسبب من اسباب انقضاء الحقوق العينية التبعية (70).

( ب ) الاثر الرجعي للتقادم :

سواء كان التقادم طويلاً أو قصيراً فإن كسب الحائز للحق يتم بأثر رجعي يستند إلى وقت بدء سريان التقادم لا إلى مجرد وقت تمامه، فيعتبر الحائز مالكا للشيء المحوز من يوم بدء التقادم وليس فقط من يوم اكتمال مدته (71).

ويترتب على الاثر الرجعي للتقادم ما يلي:

1- يتملك الحائز جميع الثمار التي انتجها الشيء خلال سريان التقادم باعتباره مالكاً لا باعتباره حائزاً ويترتب على ذلك انه يكسب هذه الثمار سواء تلك التي تم قبضا أو التي  يتم قبضها، وسواء كان حسن النية ام سيئها حين قبضها. ولو لا هذه الملكية المستندة إلى الماضي لما كسب الثمار  إلا باعتباره حائزاً، والحاءز لا يكسب من الثمار إلا ما تم قبضه وهو حسن النيه.

2- تبقى الحقوق العينية التي رتبها الحائز على الشيء أثناء مدة التقادم صحيحة باعتبارها صادرة من مالك. وعلى العكس من ذلك فأن الحقوق العينية التي كان المالك الحقيقي قد رتبها خلال تلك الفترة تسقط ولا يمكن الاحتجاج بها في مواجهة الحائز ، باعتبارها صادرة من غير مالك (72).

بقاء الدعاوي الشخصية في مواجهة الحائز :

وإذا كان التقادم المكسب يجعل الحائز مالكاً للشيء محل الحيازة ، فلا بد وان نلاحظ انه ليس من شأن ذلك ان يؤثر على الدعاوي الشخصية التي يمكن ان توجع إلى الحائز بسبب التصرف الذي نقل إليه حيازة الشيء الذي تملكه بالتقادم كدعوى الفسخ والبطلان ، ما لم تكن هذه الدعاوى قد سقطت بالتقادم (73). فإذا كان التصرف الذي تلقى به الحائز الشيء الذي تملكه بالتقادم قابلاً للفسخ أو للابدال جاز  للمتصرف رفع دعوى الفسخ أو البطلان ، فإن افلح في كسب دعواه كان له استرداد الشيء من الحائز رغم انه قد تملكه بالتقادم . وإذا كان الحائز قد اشترى الشيء من غير مالكه ولم يدفع الثمن كان للمتصرف مطالبة الحائز بما في ذمته من دين الثمن.

_______________

1- انظر كولان وكابيتان وجوليودولا مور الندير، المطول في القانون المدني ، ج2 باريس 1959، ف403 ، زيبير وبولانجيه ، ، ف 2687 ، منصور مصطفى منصور ، حق الملكية او القانون المدني المصري ، القاهرة ، 1965 ، صلاح الدين الناهي ، الوجيز في الحقوق العينية الاصلية ، بغداد 1960 ، ف345. وقد قيل ايضاً في تبرير نظام التقادم انه قرينة التنازل عن الحق ، فمن يترك ملكه في حوزة الغير طوال مدة التقادم دون ان يطالب به يعتبر متنازلا عنه. وقيل ايضاً بأن التقادم جزاء يجاري به المالك المهمل الذي يقعد عن استعمال حقه. فهذا الاهمال لا يتفق مع مالملكية من وظيفة اجتماعية (راجع بشأن هذه الاراء والنقد الذي تعرضت له : عبد المنعم البدراوي، شرح القانون المدني ، في الحقوق العينية الاصلية ، طـ2 ، القاهرة ، 1956، ف511 ، محمد عبد اللطيف ، التقادم المكسب والمسقط ، طـ 2 ، القاهرة ، 1966 ، ص70).

2- وإذا كان فقهاء المذهبين الحنفي والمالكي قد اقروا بمبدأ مرور الزمان المانع من سماع  الدعوى ، فان فقهاء المذاهب الاسلامية الاخرى ظلوا على ما تعلم ، بمعزل عن ذلك.

3- راجع: محمصاني ،  جـ 2 ، ص319.

4- راجع: محمصاني المرجع السابق ، ص320 والفقه المشار إليه في 45 ص320.

5- تنص المادة 1160 من المجلة على انه : "ولا تسمع دعوى الدين والوديعة والمالك والعقار والميراث وما لا يعود من الدعاوي إلى العامة ولا إلى أصل الوقف في العقارات الموقوفة  ، كدعوى المقاطعة أو التصرف بالاجازتين والتولية المشروطة والقلة بعد ان تركت خمس عشرة سنة".

6- انظر المادة 1661 من المجلة.

7- التفصيل راجع: مصطفى مجيد ، شرح قانون التسجيل العقاري ،  بغداد ،  ، جـ 1 ، 1973 ، ص135.

8- انظر المادة 968 مدني مصري ، والمادة 617 مدني سوري ، والمادة 972 مدني ليس مع ملاحظة ان التقادم المكسب لا يسرى فيما يتعلق بالعقار المسجل في السجل العقاري في بعض هذه القوانين كالقانون السوري ، وفي هذا تتفق هذه القوانين مع القانون العراقي .

9- انظر المادة 1168 ف1 مدني عراقي.

10- انظر المادة 1158 ف2 مدني عراقي.

11- وفي القانون المدني العراقي مدد تقادم اخرى لكسب الملكية أو الحقوق العينية ، فرقبة الارض الاميرية تكتسب بالتقادم المانع بحيازتها مدة اطول من مدة التقادم الطويل وفي مدة ستة وثلاثين سنة (1219 ف1 مدني عراقي).

12- انظر المادة 1159 من القانون المدني العراقي التي تقرر انه : وإذا ثبت قيام الحيازة في وقت سابق معين وكانت قائمة حالا فإن ذلك يكون قرينه على قيامها في المدة ما بين الزمنين م لم يقع الدليل على العكس".

13- انظر المادة 1162 مدني عراقي.

14- انظر المادتين 9 و 433 مدني عراقي.

15- انظر كولان وكابيتان وجوليو دولاموراندبير ، المرجع السابق ، ف422 ، منصور مصطفى منصور ، حق الملكية ، ف179

16- يلاحظ انه في هذه الحالة يختلفط تأخير سريان التقادم بوقف سريانه . ومع ذلك فإن الامرين ، حتى في هذه الحالة ، يفترقان خاصة في نطاق التقادم المسقط. إذ ان مدة التوقف في حالة سريان تأخير التقادم لا تنتهي إلا بحلول موعد استحقاق الدين ، اما في حالة وقف سريان التقادم فإن المدة تنتهي بزوال سبب الوقف (راجع في تفصيل ذلك : السنهوري ، الوسيط ، جـ 3 ، القاهرة ، 108 ، ف620 والفقه المشار إليه في حاشية ص1069).

17-  انظر المادة 435 من القانون المدني العراقي التي تنص على انه : 15- تقف المدة المقررة لعدم سماع الدعوى بالعذر الشرعي  كأن يكون المدعي صغيراً او محجوراً وليس له ولي أو غائباً في بلاد اجنبية نائبة أو ان تكون الدعوى بين الزوجين او بين الأصول والفروع أو ان يكون هناك مانع آخر يستحيل معه على المدعي ان يطالب بحقه 20- والمدة التي تمضي مع قيام العذر لا تعتبره.

18- قارن عبد المنعم فرج الصدد ، حق الملكية ،القاهرة،1964، ف394 ، منصور مصطفى منصور ، حق الملكية ، 176.

19- راجع في تفصيل ذلك أوبري ورو ، المطول في القانون المدني الفرنسي ، ط6 ، باريس 1951 ، جـ 2 ، ص459.

20- نقص مدني فرنسي 27 يرينا 1941 ، غازيت دوبالية 941 – 1 – 23 ، نقل مدني مصري في 23 ابريل 1949 ، غازيت دوبالية 1941 ــ 1 ت 23 ، نقل مدني مصري في 2 ابريل 1939 . مجموعة عمر ، جـ 5 ، ص602. وانظر ايضاً : كولان وكابيتان وجوليو دولا موراندبير ، جـ 2 ، ف426 ، منصور مصطفى منصور ، حق الملكية ، ف176 ، ص40.

21- انظر المادة 436 من القانون المدني العراقي التي تنص على انه : "إذا ترك بعض الورثة الدعوى بدين مورثهم من غير عذر المدة المقررة وكان لباقي الورثة عذر شرعي تسمع دعوى هؤلاء بقدر حصتهم من الدين".

22- انظر المادة 2243 من القانون المدني الفرنسي ، والمادة 975 من القانون المدني المصري.

23- انظر المادة  1161 من القانون المدني العراقي.

24- ريبير وبولانجيه ، المرجع السابق ، ف2726.

25- انظر المادة 1162 من القانون المدني العراقي.

26- وهناك امور اعتبرها القانون المدني العراقي كالمطالبة القضائية ورتب عليها الاثر الذي على المطالبة القضائية ، وهو قطع التقادم ، كالطب الذي يتقدم به الدائن بقبول حقه في تغليس أو في توزيع وياي عمل يقوم به الدائن للتمسك بحقه اثناء السير في احدى الدعاوي (انظر: المادة 437 ف 2 مدني عراقي). وهذه الامور لا وردت في شأن التقادم المسقط ، ولذلك فهي، كما تذهب غالبية الفقهاء ، قاصرة عليه (انظر : كولان وكابيتان وجوليو دولامورانبيبر ، المرجع السابق ، جـ 2 ، ف418 ، ريبير وبولانجيه ، طـ2 ، ف3729 ، عبد المنعم البدراوي، المرجع السابق ، ف525 ، عبد الفتاح عبد الباقي ، نظرية الالتزام ، ج1، مصادر الالتزام ، مذكرات بالرونيو الكويت ، ف319).

27- راجع: كولان وكابيتان وجولودولا موراندبير ، المرجع السابق ، جـ 2 ، ف421.

28- تنص المادة 1149 ف2 من القانون المدني العراقي على انه "ويجوز للخلف ، عاماً كان او خاصاً ، ان يضم إلى حيازته حيازة سلفة في كل ما يرتبه القانون من اثر".

29- راجع في ذلك : اوبري ورو ، المرجع السابق ، جـ 2 ، ف 90 ص141 ، ريبير وبولانجيه ، المرجع السابق ، جت2 ، ف2719 ، كولان وكابيتان وجوليو دولامور اندبير ، المرجع السابق ، جـ2 ف414 ، 441 ، محمد كامل مرسي، الحقوق العينية الاصلية ، ج1، حق الملكية بوجه عام ، القاهرة 1949 ، جـ2 ، ف57.

30- في هذا المعنى : ريبير وبولانجيه ، المرجع السابق ، جـ2 ، ف2699 و 2700 . وقد عرفت المادة 969 ف3 مدني مصري السبب الصحيح بقولها انه : وسند يصدر من شخص لا يكون مالكها للشيء أ صاحبها للقح الذي يراد كسبه بالتقادم ويجب ان يكون سجلاً طبقاً للقانون.

أما المادة 1158 ف2 مدني عراقي فقد عرفت السبب الصحيح بانه : "...سند او حادث يثبت حيازة العقار بإحدى الوسائل التالية : أ- الاستيلاء على الاراضي الموات. ب- انتقال المالك بالإرث أو الوصية. جـ - الهبة . د- البيع أو الفراغ " . (راجع في نقد هذين التعريفين : عبد المنعم البدراوي ، المرجع السابق ، ف531 ، عبد الفتاح عبد الباقي ، الاموال ، ف325 ، منصور مصطفى منصور ، الملكية ، ف179 ، حامد مصطفى ، الملكية العقارية في العراق ، جـ1 ، القاهرة 1964، ف383).

31- انظر: ريبير وبولانجيه ، المرجع السابق، 2699 ، عبد المنعم الصدة ، المرجع السابق .

32- كولان وكابيتان وجوليو دولاموانديبر ، المرجع السابق ، جـ2 ، ف434.

33- ويستثنى من ذلك في القانون المدني العراقي الصلح عن انكار او سكوت لأنه يعتبر بالنسبة المدعي معاوضة طبقاً للمادة 716 ف1.

34- راجع: ريبير وبولانجيه ، المرجع السابق ، جـ 2 ، ف2703.

35- تفرق الرأي في الفقه المصري حول ماذا كان تصرف الشريك المشتاع في جزء مفرز من العقار الشائع يعتبر سبباً صحيحاً ام لا . على ان غالبية الشراح تذهب إلى اعتبار هذا التصرف في حكم التصرف الصادر من غير مالك بحيث يمكن الاستناد إليه كسب صحيح للتملك بالتقادم الخمسي عند توفر حسن النية. وقد جرى قضاء محكمة النقس المصرية على ذلك (راجع: : السنهوري ، الوسيط ، ج4، ف170 ، عبد المنعم البدراوي ، المرجع السابق ، ف 534 ، عبد المنعم فرج الصدة ، المرجع السابق ، ف417 ، منصور مصطفى منصور ، الملكية ، ف176).

36- المادة 1158 مدني عراقي ف2.

37- انظر المادة 1148 ف 1 مدني عراقي.

38- في هذا المعنى : ريبير وبولانجيه ، جـ 2 ، ف2706.

39- المادة 965 ف1 مدني مصري. اما المادة 1148 من القانون المدني العراقي فلم تشر إلى ذلك. ومع هذا فإن الخطأ الجسيم يفسد نية في القانون العراقي كذلك . لأن الخطأ الجسيم يلحق. بالغش ، والغش يفسد كل شيء (انظر : صلاح الدين الناهي ، المرجع السابق ، ص334 .

40- منصور مصطفى منصور ، حق الملكية ، ف180.

41- وهذا ما نصت عليه المادة 1148 ف2 مدني عراقي.

42- وقد قبل بعدم فائدة هذا الحكم لأن الغصب والاكراه يؤثران في الحيازة نفساه ، إذ ان الحيازة المقترنة بهما حيازة معيبة فلا يكون لها اثر . ولكن يعترض على هذا الرأي بأن الاكراه ، كعيب من عيوب الحيازة ، عيب نسبي ومؤثر. فإذا كانت الحيازة المقترنة بالإكراه لا ثر لها قبل التركه فإنها يمكن ان يترتب عليها اثرها قبل من لم يقع عليه الاكراه ، كما انها تنتج اثرها بمجرد زوال الاكراه حتى بالنسبة لمن وقع ليه الاكراه ، في حين ان اعتبار الحائز سيء النية إذا اقترنت حيازته باكراه يترتب عليه عدم توفر التقادم الخمسي بصفة مطلقة (انظر : منصور مصطفى منصور ، الملكية ف 180 وهامش ص426 والفقه المشار إليه في الهامش).

43- انظر: كولان وكابيتان وجوليودولامور اندبير ، المرجع السابق ، جـ 2 ، 438 ، واقضية المحاكم المشار إليها في الهامش 3 ص 238.

44-  المادة 969 مدني مصري ، والمادة 2269 مدني فرنسي.

45- انظر: ريبير وبولانجيه ، المرجع السابق ، جـ 2 ، ف2709 ، كولان وكابيتا وجوليو دولامور انديبر جـ 2 ، ف438.

46- في هذا المعنى : عبد المنعم الصدة ، المرجع السابق ، ف409 ، عبد المنعم البدراوي ، المرجع السابق ، ف 530 منصور مصطفى منصور الملكية ، ف180  وقد ذهب جانب من الفقه إلى انه يكفي توفر حسن النية وقت ابرام التصرف اي اسبب الصحيح (انظر مثلاً : عبد الفتاح عبد الباقي  ، الاموال ، ف330 ، محمد كامل مرسي ، المرجع السابق ، جـ 4 ، ف211).

47- المادة 1148 مدني عراقي ف1 ، والمادة 965 ف3 مدني مصري ، والمادة 2268 مدني فرنسي.

48-  راجع عبد المنعم الصدة ، المرجع السابق ، ف410 ، منصور مصطفى منصور ، الملكية ، ف180  ص428-429.

49- المادة 1148 ف3 مدني عراقي.

50- انظر المادة 442 ف 1 مدني.

51- نصت المادة 442 ف1 من القانون المدني العراقي على انه : "لا يجوز للمحكمة ان تمتنع من تلقاء نفسها من سماع  الدعوى لمرور الزمان بل يجب ان يكون ذلك بناء على طلب المدين او بناء على طلب ظائنية او اي شخص اخر له مصحلة في هذا الدفع ولو لم يتمسك به المدين "

52- انظر: كولان وكابيتان وجوليو دولاموراندبير ، جـ2 ، ف427 ، ريبير وبولانجيه ، جـ 2، ف2742.

53- ريبير وبولانجيه ، جـ 2 ، ف427 ، لانيول وريبير وبيكار ، المطول العملي في القانون المدني الفرنسي ،جـ 2 ، 2 ، باريس ، 19542 ، ف749 ، عبد المنعم الصدة ، المرجع السابق ، ف425 ، منصور مصطفى منصور ، الملكية ، ف181 ، والفقه المشار إليه في هامش 1 ص 430 ، محمد عبد اللطيف ، التقادم المكسب والمسقط ، طـ 2 ، القاهرة ، 1966ف34 . وقارن : عبد الفتاح عبد الباقي : الاموال ، ف321 حيث يحيز الحائز التمسك بالتقادم بصفة قضائية أو غير قضائية.

54- انظر: ريبير وبولانجيه ،جـ2 ، ف2141 ، كولان وكابيتان وجوليو دولاموراندبير ، جـ2، ف427.

55- انظر المادة 442 ف2 مدني عراقي.

56- انظر كولان وكابيتان وجوليو دولامورا نديبر ، جـ 2 ، ف27 ص23. 43.

57- انظر : منصور مصطفى منصور ، الملكية ، ف181.

58- مظر اندني المادة 4413 ف.

59- فالإقرار يؤدي ، كما رأينا ، غلى قطع التقادم وسقوط المدة السارية منه ، ومن جعة اخرى فإن مثل هذا الاقرار يقلب الحيازة إلى حيازة عرضية فلا تصلح ان تكون اساساً لتقادم جديد ما لم تتغير صفة الحيازة ومن وقت تغير هذه الصفة .

60- المادة 443 ف 2 مدني عراقي.

61- يلاحظ بأن المشرع قد خرج بتقريره دعوى عدم نفاذ التصرفات في هذه الحالة عن احكام هذه الدعوى التي تقتضي ان يكون التصرف المطعون فيه مفقراً، وتنازل الحائز وان اضر. بدائنيه لا يعتبر مفقراً لأنه لم يجرده من حق كان موجوداً في ذمته المالية. من جعة اخرى فإن جواز طعن الدائنين بتنازل الحائز عن طريق هذه الدعوى لا يستلزم اقامة الدليل على غش الحائز فضلاً عن غش من تنازل الحائز لمصلحته (انظر المواد 263 – 264 مدني عراقي).

62- راجع: عبد المنعم البدراوي ، اثر مضي المدة في الالتزام ، رسالة دكتوراه ، القاهرة 1950. ف29.

63- فالأهلية اللازمة هي أهلية التصرف لا أهلية التبرع . ومع ذلك فإن المذكرة الايضاحة للمشروع التمهيدي للقانون المدني المصري اعتبر التنازل التبرع ، ويرتب على ذلك وجوب توفر اهلية التبرع في المتنازل (راجع السنهوري ، الوسيط ، جـ2،   .. ، ص1146-1147. وانظر في هذا المعنى ايضاً : ريبير وبولانجيه ، المرجع السابق ، جـ2 ، ف2747).

64- انظر المادة 443 ف1 مدني عراقي.

65- انظر: صلاح الدين الناهي ، المرجع السابق ، ص391.

66- يبدو هذا الاثر واضحاً في القانون المدني المصري حيث يعتبر التقادم المكسب في هذا القانون سبباً حقيقياً للتملك . اما في القانون المدني العراقي فأن الأمر يغم بعض الشيء إذ يبدو مرور الزمان في هذا القانون كدفع لمنع سماع الدعوى بسبب مرور الزمان.

67- راجع: منصور مصطفى منصور ، الملكية ، ف183 ، صلاح الدين الناهي ، المرجع السابق ، ص385.

68- راجع: أو برى ورو ، المرجع السابق ، جـ 2 ، ف315 ، ص503.

69- انظر: المادتين 1260 و 1282 مدني عراقي.

70- راجع: عبد المنعم البدراوي ، الحقوق العينية ، ف538 ، منصور مصطفى منصور ، الملكية ، ف183 ص435 ، صلاح الدين الناهي ، المرجع السابق ، ص386.

71- والاثر الرجعي للتقادم نتيجة منطقية تمليها ضرورة احترام الوضع الذي استقر طيلة مدة التقادم.

72- راجع في النتائج المترتبة على الاثر الرجعي للتقادم المكسب : وريبير وبولانجيه ، المرجع وبولانجيه ، المرجع السابق ، جـ 2 ف2741 ، كولان وكابيتان وجوليو دولامور اندبير ، المرجع السابق ، ف428 ، عبد المنعم البدراوي ، الحقوق العينية ، ف539 ، صلاح الدين الناهي ، المرجع السابق ، ص387 .