ان من الاثار  الاساسية الاخر المترتبة على القسمة هو ظهور غبن قد اصاب حصص احد الشركاء المتقاسمين نتيجة القسمة ، فمع ان القسمة تهدف بالدرجة الاولى الى القضاء على الشيوع باختصاص كل شريك من الشركاء المتقاسمين بجزء مفرز من المال المشاع يعادل حصته فيه قبل القسمة (1) الا انه قد يحدث الا يتساوى الشركاء المتقاسمون في الانصبة المقسومة بينهم لسبب ما ، ومع ان عقد القسمة هو عقد كسائر العقود الاعتيادية الاخر يخضع لذات الاحكام التي تخضع لها سائر العقود من حيث الانعقاد او الصحة او الاثار القانونية المترتبة عليها الا اننا نجد ان المشرع يخصها دوماً باحكام خاصة وذلك ابتغاء منه لتحقيق العدالة والمساواة بين الشركاء ، فكما يقال ان العدالة هي روح القسمة وان القسمة بلا مساواة جسم بلا روح (2) ويختلف الغبن في نطاق قسمة المال المشاع عن الغبن في نطاق التصرفات القانونية الاخر ، لذا يقسم هذا الموضوع الى اربعة فروع حيث سنتعرض في الفرع الاول منها لتحديد معنى الغبن في القسمة وموقف القانون المدني العراقي وبعض القوانين منه  وفي الفرع الثاني فسنتعرض الى مقدار الغبن في القسمة وطريقة حسابه وفي الفرع الثالث سنتعرض  الى الغبن الموجب لنقض القسمة في الفقه الاسلامي ، واما في الفرع الرابع  فسنتعرض الى دعوى ابطال الغبن في القسمة ..  

 الفرع الاول

تحديد معنى الغبن في القسمة وموقف القانون المدني العراقي وبعض القوانين المدنية المقارنة منه

اولا : تحديد معنى الغبن في القسمة :

يتحقق الغبن في القسمة في حال عدم التعادل بين انصبة الشركاء المتقاسمين مما يجعله عيبا في القسمة يوجب نقضها ، حيث تعد القسمة حينها تصرفا قابلا للابطال سواء اقترن ذلك الغبن بتدليس ام لم يقترن كما لا يشترط ان يكون الغبن ناشئا من استغلال طيش بين او هوى جامح في نفس المتقاسم المغبون، فاذا كانت القاعدة العامة  اقتران الغبن بالتغرير كي يعتبر عيبا من عيوب الرضا الا ان من بين الحالات الاستثنائية حالة الغبن في القسمة الرضائية فالغبن المجرد وحده دون اشتراط اقترانه بالتغرير يعتبر عيبا من عيوب العقد(3) . وبالتالي فوجود الغبن وحده يكون كافيا في ان يصار الى جعل القسمة قابلةً للابطال . وعليه صار مفهوم الغبن في نطاق القسمة يختلف عن مفهوم الغبن وفقا للقواعد العامة حيث لا يعتد بالغبن وفقا للقواعد العامة في القانون الا اذا كان واقعا نتيجة استغلال طيشه البين او هواه الجامح، والعلة في جعل هذا الحكم قاصرا على  القسمة هو الرغبة في تحقيق العدالة والمساواة(4)  فالقسمةٌ وان كانت من عقود المعاوضة الا انها يجب ان لا تتضمن شيئا من المضاربة ، فيترتب على اعتبار القسمة مشوبة بعيب الغبن هو امكانية ابطالها وذلك بطلب من الشريك المغبون على اساس اعتبار ذلك عيبا يجيز للشريك فسخ عقد القسمة الرضـائية او امضائه(5) .

ومعنى ذلك ان يكون للشريك المغبون جواز عقد القسمة الذي وقع فيه فيصبح نهائيا غير قابل للابطال ، وتكون تلك الاجازة صريحة وضمنية(6) وتتحقق الاجازة الضمنية بان يتسلم المتقاسم المال المفرز الذي وقع في نصيبه او ان يبيعه او يـرهنه او يجري عـليه اي تصرف دال على رضاه بالقسمة بعد علمه    بالغبن(7).ويقع الغبن في القسمة في اغلب الاحيان نتيجة غلط في تقدير قيمة الحصة المقسومة ، مع انه يمكن ان يقع ايضا دون ان يكون هناك غلط او اكراه وذلك حين  تستحق جزء من حصة المتقاسم بما يزيد على الخمس(كما في العقار) بحيث يتبقى عند الشريك المستحقة حصته اقل من اربعة اخماس ما كان يستحقه عندها يستطيع ذلك المتقاسم الرجوع على باقي المتقاسمين بالغبن حتى لو كان المتقاسمون قد استبعدوا الرجوع بالضمان على اساس الاستحقاق(8) . كما يمكن ابطال القسمة للغبن ايضا في حالة فرض على احد الشركاء دفع معدل لشريك اخر فتبين ان الشريك  الاول كان معسرا جاز عندها للشريك الدائن بالمعدل ان يطلب ابطال القسمة للغبن الذي اصابه ، وكذلك الحال في حالة ظهور دين كان مترتبا على التركة ال نتيجة القسمة في نصيب احد الشركاء فجاز للاخر ان يطلب ابطال القسمة اذ تبين له ان مورثه كان معسرا منذ وقت القسمة(9) .كما يختلف الغبن في القسمة عن الغبن في البيع من حيث عدم اشتراط كون المغبون في القسمة غير كامل الاهلية ولا كون المال المقسوم عقارا(10) .

ثانيا : موقف القانون المدني العراقي وبعض القوانين المدنية المقارنة من الغبن الموجب لنقض القسمة :

لقد نصت الفقرة (1) من المادة 1077 من القانون المـــدني العراقي :   (يجوز طلب نقض القسمة الحاصلة بالتراضي اذا اثبت احد المتقاسمين انه قد لحقه منها غبن فاحش ... ) فيبدوا من هذا النص ان المشرع العراقي لا يسمح للمتقاسمين بامكانية طلب نقض القسمة الا اذا كانت قسمةً رضائية وليست قضائية، ذلك ان القسمة التي تجري قضاء في المحكمة تكون قد احيطت بكافة الضمانات والاحتياطات اللازمة لمنع وقوع الغبن(11) .

وتقابل هذه المادة في القانون المدني المصري نص الفقرة (1) من المادة 845 مدني مصري التي نصت : ( يجوز نقض القسمة الحاصلة بالتراضي اذا اثبت احد المتقاسمين انه قد لحقه منها غبن ) وعليه نجد ان اتجاه القانون المدني المصري متفق مع اتجاه القانون المدني العراقي في اشتراط كون طلب احد الشركاء لنقض القسمة سينحصر في حالة القسمة الرضائية فقط(12) . إلا اننا نجد نص المادة 947 من قانون الموجبات والعقود اللبناني قد جاءت بخلاف هذا الاتجاه فقد نصت : ( لا يجوز ابطال القسمة سواء اكانت اتفاقية ام قانونية ام قضائية إلا بسبب الغلط او الاكراه او الخداع او الغبن) وعليه فالنص يتكلم عن ابطال القسمة بصفة مطلقة فهي تشمل كل انواع القسمة وبالتالي جاز ابطال القسمة بموجب هذا النص ايا كان نوعها كما لم يبين النص في الشروط التي يتوجب توفرها في الغبن وبالتالي يتم الرجوع في شأن ذلك الى المبادئ العامة في قانون الموجبات والعقود اللبناني(13) . وكذلك الحال نجده ايضا في نص المادة 887 من القانون المدني الفرنسي التي جاء فيها : ( تعتبر القسمة باطلة في حالة الاكراه او الغش ايضا عند قيام احد الشركاء في التركه باثبات  وجود الضرر والغبن في حصته ) فيظهر من ذلك ان القانون المدني الفرنسي يوافق اتجاه القانون اللبناني في جعله امكانية طلب ابطال قسمة للغبن فيها شاملة القسمة الرضائية وكذلك القضائية ايضا ذلك ان ظاهر النص يقول  القسمة ولم يحدد كونها رضائية ام قضائية(14) وبالتالي فهما يخالفان موقف القانون المدني العراقي وكذلك القانون المدني المصري  اللذين قصرا امكانية طلب ابطال القسمةِ على القسمةِ التي تجري رضاء فقط ، ونحن نميل الى الاتجاه الذي سلكه كل من القانونين اللبناني والفرنسي ذلك ان القسمة القضائية ومهما يمكن ان يتخذ فيها من الوسائل والاجراءات لتجنب وقوع الغبن الا ان كل ذلك يتم بواسطة اناس اعتياديين ( كتقدير قيمة المال من قبل الخبراء القضائيين ) وبالتالي فالغبن الذي ينشا عنه عدم التعادل الذي يصيب حصة احد الشركاء من الممكن ان يكون متحققاً بشكل متعمد او غير متعمد ، وعليه فحصر إمكانية طلب نقض القسمة الرضائية فقط وحرمان المتقاسمين من حقهم في المطالبة بذلك في القسمة القضائية امر غير مبرر ولا يحقق المساواة بين المتقاسمين ..

الفرع الثاني

مقدار الغبن وطريقة حسابه

اولاً : مقدار الغبن الموجب لنقض القسمة :-

ان الغبن الموجب لنقض القسمة هو الغبن الفاحش وليس الغبن اليسير ، ذلك ان الغبن اليسير لا تسمع دعواه ولا تقبل فيها البينة لصعوبة امكانية الاحتراز من الغبن اليسير فهو مغتفر (15) . ويقوم الغبن الفاحش في القسمة على اساس مادي بحت وذلك استثناء من القواعد العامة التي تستلزم ابطال العقد للغبن ان يكون هناك استغلال لضعف معين في المتعاقد المغبون وليس فقط لعدم التعادل بين حصص الشركاء المتقاسمين(16) ولقد نصت الفقرة (2) من المادة 1077 مدني عراقي : ( ويعتبر الغبن فاحشاً متى كان على قدر ربع العشر في الدراهم ونصف العشر في العروض والعشر في الحيوانات والخمس في العقار  ) فيتبين من ذلك النص ان المشرع العراقي قد حدد مقدار الغبن الفاحش تحديداً مادياً حسابياً ومنظبطاً اذ حدده بـ 0.025 % في حالة كون المقسوم من النقود و  0.05 %في حالة كون المقسوم من العروض و  0.1 %في حالة الحيوانات و 0.2 % في حالة العقار وهذه النسب التي اخذ بها القانون المدني العراقي نسب محددة من قبل فقهاء المسلمين من متاخري الحنفية (17). . كما نستنتج ان المشرع العراقي وان لم يكن قد تبنى معياراً عاماً للغبن فيمكن ان تنطبق احكامه على مجمل العلاقات القانونية إلا انه قد تبنى معياراً موضوعياً جامداً وذلك فيما يتعلق بتحديد الغبن الفاحش الناتج عن قسمة المال المشاع ويمكن اعتبار ذلك حالة خاصة بالقسمة حيث ترك المشرع ما عدا ذلك لاجتهاد القضاء (18) واما في القانون المدني الاردني فتقابل نص الفقرة (2) من المادة 1077 مدني عراقي نص الفقرة (1) من المادة 1050  والتي نصت (يجوز لمن لحقه غبن فاحش في قسمة الرضا ان يطلب من المحكمة فسخ القسمة واعادتها عادلة) فيظهر من النص انه قد اجاز فسخ القسمة في حال وقوع غبن فاحش فيها وقد حدد القانون المدني الاردني مقدار الغبن في القسمة على اساس مادي مرن حيث لم يحدده برقم معين ، الا انه اعتمد في تقدير الغبن على الخبراء القضائيين (19) وتقابل تلك النصوص في القانون المدني المصري نص الفقرة (1) من المادة 845 منه حيث نصت : ( يجوز نقض القسمة الحاصلة بالتراضي اذا اثبت احد المتقاسمين انه قد لحقه منها غبن يزيد على الخمس على ان تكون العبرة في التقدير بقيمة الشيء وقت القسمة ...) (20) الموجبات والعقود اللبناني نص المادة 214 منه وذلك بقولها: ( ان الغبن لا يفسد في الاساس رضا المغبون ويكون الامر على خلاف ذلك ويصبح العقد قابلاً للبطلان في الاحوال الاتية : ثانياً : اذا كان المغبون راشداً وكان للغبن خاصيتان الاولى :- ان يكون فاحشاً وشاذاً عن العادة المالوفة) وعليه نستنتج أنَّ القوانين لم تتفق على مقدار واحد للغبن المؤثر في القسمة فبينما نجدها في القانون المدني العراقي قد اعتمد معيار الغبن الفاحش الا انه لم يجعل له معياراً ثابتاً حيث جعله يختلف باختلاف ماهية المال المقسوم ، ونجده في القانون المدني الاردني قد اعتمد معياراً مرناً ولم يحدده بنسبة معينة كالقانون المدني العراقي ، وفي القانون المدني المصري نجد انه قد اعتمد معياراً جامدا حيث اعتمد على تحديد الغبن برقم محدد واما في قانون الموجبات والعقود اللبناني فقد وجدناه قد اعتمد في تحديده للغبن بما يكون فاحشاً وشاذاً عن المادة المألوفة (21)  .

ثانياً : طريقة حساب الغبن الموجب لنقض القسمة :

ولحساب وجود الغبن من عدم وجوده يتم تقدير قيمة المال المقسوم كله وقت القسمة ثم يتم بعدها تقدير قيمة حصة الشريك مدعي الغبن وقيمة الجزء المخصص لهذا الشريك ثم يصار الى مقارنة قيمة ذلك الجزء بقيمة الحصة التي آلت اليه بالقسمة وعلى اساس هذه المقارنة يتضح وجود الغبن ويتم حسابه ومثال ذلك اذا كان المال المقسوم مملوكا لثلاثة شركاء على الشيوع وكانت حصصهم متساوية في ذلك المال فان قدرت قيمة المال وقت القسمة بمبلغ 3000 دينار فحصة كل شريك منه هي 1000 دينار فان قّومت حصة الشريك مدعي الغبن فكانت قيمتها تبلغ 800 دينار او اكثر فلا وجود للغبن الفاحش فيها وبالتالي لا يحق له المطالبة بفسخ القسمة على اساس وجود الغبن اما ان قومت حصته فتبين انها تبلغ اقل من 800 دينار فتفسخ القسمة على اساس الغبن الفاحش (الذي يجاوز في مقداره الخمس) وكما حدده القانون(22) .

الفرع الثالث

الغبن الموجب لنقض القسمة في الفقه الاسلامي

لقد اخذ فقهاء المسلمين من الحنفية بامكانية نقض القسمة لوجود الغبن فيها، الا انهم ميزوا في ذلك بين الغبن اذا كان يسيراً وبين الغبن الفاحش ويقصد بالغبن اليسير عندهم هو الغبن الذي يدخل تحت تقويم المقومين فلا يسمح فيه برفع الدعوى لفسخ القسمة للغبن سواء اكانت تلك القسمة قد اجريت رضاء ام قضاء ؛ ذلك ان الاحتراز من الغبن اليسير حيث لا يمكن التحرز منه(23) .

واما ان كان الغبن فاحشا وهو ما لا يدخل تحت تقويم المقومين فان كانت القسمة قسمة قضائية جاز اقامة الدعوى فيها لفسخ القسمة وذلك لان حكم القاضي ملزم بتحقيق العدل وهو لم يحققه لوقوع الغبن في حصص بعض الشركاء . اما ان كانت القسمة قد اجريت رضاء فلا يسمح فيها طلب فسخ القسمة للغبن (عند البعض من الحنفية) لكونها كالبيع ولقد استندوا في ذلك الى حديــث رسول الله (ص) ( دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض) (24) . كذلك فقد اجاز فقهاء الحنفية دعوى الغبن الفاحش لفسخ القسمة في حال وجود غلط في النصيب المقسوم ، فإن ادعى احد المتقاسمين ان غلطا قد اصاب حصته في حالة ما اذا كان الشريك مدعي الغلط قد اعترف اواشهد على نفسه أنّهُ قد استوفى حقه كاملا فلا يسمع منه ذلك الا اذا أقر له الخصم بما يدعيه او بنكول خصمه عن حلف اليمين ؛ ذلك ان المدعي في هذه الحالة يدعى فسخ القسمة بعد وقوعها ، فان لم يقر له خصمه بما يدعيه او انه لم ينكل عن حلف اليمين كان على المدعي ان يطلب تحليف باقي المتقاسمين فمن ينكل منهم عن حلف اليمين كان لذلك الشريك ان يجمع بينه وبين حصة الشريك الناكل وتقسم بينهما ، واما في حالة عدم اعتراف الشريك بانه قد استوفى حقه فهنا يكون له حق تحليف الشركاء جميعهم ، وفي قسمة العقار ان قال الشريك ( اصابني الى موضع كذا فلم تسلم الي) فان لم يشهد على نفسه بالاستيفاء وطالب شريكه وكذبه تحالفا وفسخت القسمة ، واما في حاله قوله (استوفيت حقي) ثم قال بعد ذلك (اخذت بعضه..) فهنا القول قول الخصم ؛ ذلك لانه يدعى عليه الغصب وهو منكر(25) . ولقد جاء في المادة 1127 من مجلة الاحكام العدلية ما نصه  : ( يلزم ان تكون القسمة عادلة أي ان تعدل الحصص بحسب الاستحقاق وان لايكون باحداها نقصان فاحش فلذلك تسمع دعوى الغبن الفاحش في القسمة ولكن اذا ادعى المقسوم لهم الغبن الفاحش بعد اقرارها باستيفاء الحق لا تسمع دعواهم) فيفهم من ذلك ان المجلة قد اجازت ابطال القسمة للغبن سواء اكانت تلك القسمة قد اجريت رضاء ام قضاء(26)  لا بل ان البعض قد اجاز ابطالها اذا كانت قد اجريت قضاء على اساس ان القاضي مقيد بتحقيق العدل بين المتقاسمين وهو قد لا يكون  محققا للعدل بينهم فهو غير معصوم من الخطأ واما ان كانت قد اجريت رضاء فقد قال البعض بعدم جواز ابطالها على اساس ان الاطراف كانوا قد اجروها برضاهم ، الا ان الاتجاه الراجح هو جواز طلب ابطالها رضاء كانت قد اجريت ام قضاء وذلك لورود ذكر القسمة مطلقا والمطلق يجري على اطلاقه كما ان من شروط صحة وجود المعادلة بين المتقاسمين كما يفهم من نص المادة 1127 من المجلة انها قد اجازت طلب فسخ القسمة سواء وقع الغبن في الاموال المثلية ام في الاموال القيمية فان وقع الغبن في القيميات سمي حينها بالغلط في القيمة وهي أن يقدر بدل حصة المتقاسم باكثر من قيمته الحقيقية جاز عندها طلب فسخ القسمة لوقوع المتقاسم بالغبن فيها (وهو ذات الاتجاه الذي كان فقهاء الحنفية قالوا به وكما سبق وفصلناه) (27) .  واما في المادة 1160 من المجلة التي جاءت مكملة للمادة 1127 في اعلاه فقد نصت المادة 1160 على  : ( اذا تبين الغبن الفاحش في القسمة تفسخ وتقسم ثانية قسمة عادلة ) ويظهر من هذا النص ان اثبات وقوع الغبن الفاحش في دعوى فسخ القسمة للغبن يتم اما بالبينة او بالاقرار او بالنكول عن اليمين ، ففي حالة الاقرار اما ان يقر جميع الشركاء وذلك بناء على دعوى مقامة من احد المتقاسمين بالغبن الفاحش فيقر باقي المتقاسمين بذلك ففي هذه الحالة تفسخ القسمة ويقسم المال ثانية اما اذا اقر بعضهم وانكر البعض الاخر منهم ففي هذه الحالة تجمع حصص المقرين مع حصة المدعى وتقسم من جديد قسمة عادلة فيما بينهم اما حصص الشركاء المنكرين فلا يتم التعرض لها لان الاقرار حجة قاصرة على المقر ، اما اذا اثبت الغبن الفاحش بالنكول عن اليمين فينظر ان كان الناكلون هم جميع المتقاسمين فتفسخ القسمة ويعاد تقسيم المال من جديد بين جميع الشركاء واما ان كان الناكلون هم البعض من الشركاء دون البعض الاخر ففي مثل هذه الحالة تجمع حصص الشركاء الناكلين منهم مع حصة المدعى ويتم اجراء القسمة مرة ثانية(28) .واما عند الفقهاء المسلمين من الشافعية فيمكن للشريك المغبون فيها ( على اساس الحيف الذي اصاب حصته بقسمة اجبار او تراضي او لغلط وقع بحصته) فللشريك المغبون طلب نقض تلك القسمة بعد اقامته للبينة وذلك بشاهدي عدل او رجل وأمرأتين او شاهد ويمين فان جاء بها رد القسم عنه وان لم يأت بحجة فله ان يطلب تحليف شركائه(29) . ويوافق اتجاه فقهاء الشافعية اتجاه فقهاء المسلمين من فقهاء الجعفرية فعندهم اذا اراد احد المتقاسمين ابطال القسمة وجب عليه ان يقيم البينة فان لم يستطيع فله تحليف خصمه اليمين(30) .

الفرع الرابع

دعوى ابطال القسمة للغبن الفاحش واثرها

اولا : دعوى ابطال القسمة للغبن الفاحش:-

اذا ما تحقق الغبن الفاحش على النحو الذي سبق وبيناه جاز عندها للشريك المغبون اقامة الدعوى طالبا فيها ابطال القسمة والعودة الى حالة الشيوع من جديد وكما كانت عليه قبل اجراء القسمة(31) . وعلى خلاف الحال في البيع حيث يمكن رفع هذه الدعوى سواء اكان المال المقسوم عقارا ام منقولا اما في الببيع فلا بد فيه من ان يكون المقسوم عقارا او ان المغبون هو شخص ناقص الاهلية ، وترفع هذه الدعوى باسم الشريك المغبون ويكون المدعى عليهم فيها باقي شركائه المتقاسمين جميعا والسبب في ذلك ان دعوى ابطال القسمة للغبن تهدف لأبطال القسمة الرضائية التي كانت قد تمت نتيجة رضا جميع الشركاء بها(32) . ولقد نصت الفقرة (1) من المادة 1077 من القانون المدني العراقي لدعوى ابطال القسمة للغبن الفاحش على انه : ( يجوز طلب نقض القسمة الحاصله بالتراضي اذا اثبت احد المتقاسمين انه قد لحقه منها غبن فاحش ولا تسمع الدعوى بذلك بعد مرور ستة اشهر من انتهاء القسمة وللمدعى عليه ان يوقف سيرها ويمنع القسمة من جديد اذا اكمل للمدعى نقدا او عينا ما نقص من حصته ) فيظهر من هذا النص ان المشرع العراقي قد حدد المدة التي يمكن خلالها رفع دعوى نقض القسمة بسته اشهر الا ان لذلك المدعي ان يوقف سير الدعوى مستهدفا ابقاء القسمة على حالها وعدم نقضها في حال اتم للمدعي ما نقص من حصته(33) . واما في المادة 1051 من القانون المدني الاردني فقد نصت : ( لا تسمع دعوى الفسخ واعادة القسمة اذا لم ترفع خلال سنة من تاريخ القسمة ) وبذا فقد جاء القانون المدني الاردني على خلاف ما كان القانون المدني العراقي قد جاء به حيث نجد انه حدد المدة التي يمكن فيها اقامة الدعوى لطلب فسخ القسمة خلال مدة سنة من تاريخ القسمة ، وعليه فان هذا النص قد اخذ بقاعدة تخصيص القضاء والمنع من سماع الدعوى وذلك رعاية لتحقيق المصلحة واستقرار المعاملات(34) .فان كان بعض الشركاء قد لحقه الغبن وبعضهم الاخر لم يلحقه فلا يستطيع من لم يلحقه الغبن من المتقاسمين رفعها ، ويقع على مدعي الغبن عبئ اثبات وجود الغبن الفاحش الذي يزيد على الخمس فله ان يثبت ذلك بجميع طرائق الاثبات كالبينة والقرائن فهو إنما يثبت واقعة مادية(35) . وتوافق نص المادة 1051  مدني اردني نص الفقرة (2) من المادة 845 من القانون المدني المصري التي جاء فيها : ( ويجب ان ترفع الدعوى خلال السنة التالية للقسمة وللمدعى عليه ان يوقف سيرها ويمنع القسمة من جديد اذا اكمل للمدعي نقدا او عينا ما نقص من حصته ) وعليه فالمدة المحددة لرفع دعوى نقض القسمة للغبن الفاحش قد حددها المشرع المصري بسنة ايضا وتعتبر هذه المدة مدة سقوط وليس مدة تقادم لذا فهي لا تلحقها وقف او انقطاع وبالتالي فلا يجوز رفعها بعد انقضاء مدة السنة من تاريخ تمام عقد القسمة وسواء علم الشريك المغبون بالغبن الحاصل في حصته او لم يعلم بها ، وليس للقاضي الذي ينظر بهذه الدعوى سلطة تقديرية في الحكم بنقض القسمة للغبن الفاحش ام لا ؛ ذلك انه في حالة تمكن مدعى الغبن من اثبات وقوعه وفقا للمبادئ العامة وثبت للمحكمة التي تنظر النزاع وقوع الغبن حكمت عندها بنقض القسمة للغبن الفاحش فيها(36) .

ثانيا : اثر الحكم بابطال القسمة للغبن الفاحش فيها :

يترتب على الحكم بنقض القسمة للغبن الفاحش اعتبار القسمة كأنها لم تكن وبالتالي العودة الى حالة الشيوع مرة اخرى حيث يرتد انقضاؤها باثر سابق الى حين ابرامها فيعتبر المال شائعا بين الشركاء وكما كان منذ ان بدأ الشيوع وعليه تسقط كافة التصرفات التي كان الشركاء المتقاسمون قد اجروها بعد ان اجروا القسمة التي تم نقضها ويعود المال المشاع خاليا من أي حقوق كانت قد ترتبت عليه  قبل نقض القسمة وذلك حسبما تقضي به القواعد الخاصة في اثر ابطال العقد في التصرفات الصادرة للغير الا ان ذلك لا يشمل اعمال الادارة حيث انها تبقى محتفظة بأثرها حتى لو نقضت القسمة(37) . الا ان رفع الغبن في حالة القسمة يكون باكمال نصيب المغبون ورفع الغبن عنه بشكل كامل وليس فقط كما هو في حالة البيع حيث يكتفى برفع الغبن الفاحش بجعله غبنا يسيرا وذلك باكمال حصته الى اربعة اخماس القيمة ، بمعنى ان يبقى الحق للمتقاسم المغبون في ان يقيم الدعوى لابطال القسمة ولو اكمل له المتقاسم الاخر (المدعى عليه) نصيبه الى الاربعة اخماس(38) . الا ان القانون قد منح للشركاء ولتجنب الحكم بابطال القسمة حق اكمال نصيب الشريك المغبون وهو ما نجده في نص الفقرة (1) من المادة 1077 التي جاء فيها ( وللمدعى عليه ان يوقف سيرها ويمنع القسمة من جديد  اذا اكمل للمدعي نقدا او عينا ما نقص من حصته ) ويوافق هذا النص في القانون المدني المصري نص الفقرة (2) من المادة 845 منه التي نصت : ( للمدعى عليه ان يقف سيرها ويمنع القسمة من جديد اذا اكمل للمدعى نقدا او عينا ما نقص من حصته ) فيتبين من النصين ان للمدعى عليه في هذه الدعوى ان يتجنب الحكم عليه بابطال القسمة اذا هو اكمل للمدعي ما نقص من حصته سواء اكان ذلك نقدا ام عينا(39) . ويكون اكمال نصيب الشريك المغبون عينا بان يدفع المدعى عليه للمدعي جزءاً من المال المقسوم من حصة المدعى عليه يكمل بها ما نقص من حصة المدعي ويكون الخيار للمدعي عليه بين ان يؤدي نقدا او عينا فاذا اختار التسديد نقدا ووافق على ذلك المدعي فلا يحق للمدعي بعد ذلك ان يطلب التسديد عينا والعكس صحيح كما يحق للمدعى عليه ان يعرض اكمال نصيب الشريك المغبون سواء خلال دعوى ابطال القسمة وحتى بعد صدور القرار البدائي فيها وحتى مرحلة الاستئناف لأول مرة لابل حتى بعد اكتساب الحكم الصادر بدعوى القسمة الدرجة القطعية وقبل الشروع باجراء القسمة مرة اخرى والسبب في ذلك هو رغبة المدعى عليه في منع اجراء القسمة من جديد(40) . وفي حال تعدد المدعى عليهم (وهو ما يقع غالبا) فلا بد من اتفاقهم على إكمال حصة المدعي المغبون فإنْ اتفقوا على ذلك ولكنهم اختلفوا في مقدار ما يسدد للمدعي عندها يمكن ان تتولى المحكمة ذلك ، اما في حال لم يتفقوا على الاكمال فان من لم يوافق عليه من الشركاء لا يلتزم برد أي مبلغ يسدده الشركاء كانوا قد سددوه للمدعي ، كما يجوز لدائني المدعى عليهم اكمال حصة مدعي الغبن نيابة عن مدينهم ، كما يجوز ايضا لدائني مدعي الغبن اقامة دعوى ابطال القسمة للغبن في حصة مدينهم عن طريق اقامتهم للدعوى غير المباشرة(41) .

____________________

1- الاستاذ محمد طه البشير و د. غني حسون طه، الحقوق العينية، ج1، بغداد، وزارة التعليم العالي، 1982، ص130 .

2- انظر مدونة جوستنيان في الفقه الروماني ، نقله الى اللغة العربية الاستاذ عبد العزيز فهمي ، ط1 ، القاهرة ، مطبعة الكاتب المصري ، 1946 ، قاعدة 48 ص382 .

3- الاستاذ زهير الزبيدي ، الغبن والاستغلال بين الشريعة الاسلامية والقوانين الوضعية دراسة مقارنة ، بغداد ، مطبعة دار السلام ، جامعة بغداد ، 1973 ، ص164.

4- د. مصطفى محمد الجمال، نظام الملكية، الاسكندرية، منشاة المعارف، د.ت ص171 .

5- د. ياسين محمد الجبوري ، المبسوط في شرح القانون المدني ، ج1 ، المجلد الاول ، القسم الثاني ، ط1 ، عمان ، دار وائل للطباعة والنشر والتوزيع ، 2002 ، ص 371 .

6- انظر في ذلك قرار لمحكمة النقض المصرية  المرقم 449/نقض مدني /1962 الصادر بتاريخ 3/5/1962 الذي جاء فيه : ( اجازة العقد القابل للابطال قد تكون صريحة او ضمنية ) : القرار منشور في مجموعة احكام محكمة النقض المصرية ، العدد الثاني ، السنة الثالثة عشر القضائية ، 1962 ، ص596 .

7- انظر د. بدر جاسم محمد اليعقوب ، الغبن في القانون المدني الكويتي بحث منشور في مجلة الحقوق كلية الحقوق ، جامعة الكويت ، ط 1 ، ملحق العدد 2 ، السنة 11 ، 1987 ، ص 157

8-انظر بهذا المعنى الاستاذ زهدي يكن ، شرح قانون الموجبات والعقود اللبناني ، بيروت ، دار الثقافة ، 1969 ، ص 388 .

9- د. عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني حق الملكية ، ج8 ،القاهرة ، دار النهضة العربية ، 1967 ، ص 902 .

10- د. عبد المنعم فرج الصده ، الحقوق العينية الاصلية دراسة في القانون اللبناني و القانون المصري ، بيروت ، دار النهضة العربية للطباعة والنشر ، 1982 ، ص 245 : ولم يشذ عن هذا الاتجاه الا قانون الالتزامات والعقود المغربي الذي اشترط حتى في حالة القسمة انه لا بد من ان يكون المتقاسم مدعى الغبن ان يكون قاصرا او ناقص الاهلية والا لم تسمع دعواه لنقض القسمة للغبن : انظر في ذلك د.مأمون الكزبري ، نظرية الالتزامات في ضوء قانون الالتزامات والعقود المغربي مصادر الالتزامات ، ج 1 ، بيروت ، 1968 ، ص 145 .

11- د. سعيد عبد الكريم مبارك ، الحقوق العينية الاصلية ،ط1 ، بغداد ، مطبعة الحكومة ، دار الحرية للطباعة ،1973 ، ص113 .

12- د. توفيق حسن فرج ، الحقوق العينية الاصلية ، الاسكندرية ، مؤسسة الثقافة الجامعية ، 1986 ،ص 255 .

13- الاستاذ زهدي يكن ، المصدر السابق ، ص 386 .

14- انظر في ذلك الاتجاه قرار محكمة النقض الفرنسية المرقم  578   /  1991 RTD Civ و302 NوI . Bull Civ المؤرخ في18/12/1991 الذي جاء فيه ( ان الغبن الذي يفسح المجال امام البطلان يمكن ان يرجع الى الغلط في انشاء الاصول القابلة للقسمة كما يرجع الى التقييم السيء لبعض الاموال ) : شبكة المعلومات الدولية الانترنيت :-

WWW.Dalloz . Org.    p   1

 15- الاستاذ شاكر ناصر حيدر ، الوجيز في شرح الحقوق العينية الاصلية ، ج1 ، بغداد ، مطبعة العاني ، جامعة بغداد ، 1969 ، ص476 .

16- د. غني حسون طه ، حق الملكية ، ج1 ، مطبوعات جامعة ،الكويت ، 1977ص130 .

17- انظر في ذلك د.وهبه الزحيلي ، هامش 3 ص4771 .

18- السيد فارس حامد عبد الكريم العجرش ، فكرة المعيار في القانون وتطبيقاتها في القانون المدني دراسه مقارنة ، رساله ماجستير مقدمة الى مجلس كلية القانون بجامعة بغداد ، 2001 ، ص258 .

19- د. وليد نجيب القسوس، ادارة وازالة المال الشائع دراسة مقارنة ، عمان ، مطبعة الجامعة النموذجية، 1993، ص154 .

20- الا ان مذكرة المشروع التمهيدي للقانون المدني المصري وفي المادة 1213 منه حيث كانت قد حددت مقدار نسبة الغبن اللازم لنقض القسمة  بما يزيد على الربع الا ان لجنة اعداد القانون المدني المصري قد رفضت ذلك وحددت النسبة بالخمس فصدرت المادة 845 وهي كما هي عليه الان : انظر في ذلك مجموعة الاعمال التحضيرية للقانون المدني المصري ، ص129 ، ويفسر ذلك رغبة من المشرع المصري في مجاراة المقدار المعروف عند الفقهاء المسلمين ، والسبب الذي دفع المشروع التمهيدي للقانون المدني المصري في جعل مقدار الغبن بما يزيد على الربع هو الرغبة في مجاراة القانون المدني الفرنسي الا ان لجنة المراجعة رفضت ذلك المشروع وجعلت الغبن  بما يزيد على الخمس : انظر في ذلك د. حسن كيرة، اصول القانون المدني الحقوق العينية الاصلية احكام حق الملكية، ج1، الاسكندرية، منشأة المعارف، 1963، هامش (2) ص471 .

21- د. بدر جاسم محمد اليعقوب ، الغبن في القانون المدني الكويتي بحث منشور في مجلة الحقوق، كلية الحقوق جامعة الكويت، ملحق العدد 2، السنة 11، 1987، ص150 .

22- انظر في هذا المعنى د. توفيق حسن فرج ، الحقوق العينية الاصلية ، الاسكندرية ، مؤسسة الثقافة الجامعية ، 1986 ص 256 . 

23- الامام فخر الدين عثمان بن علي الزيلعي ، تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق ، ج6 ، بيروت ، منشورات محمد علي بيضون ، دار الكتب العلمية ، ص419  .

24- الشيخ محمد العباسي المهدي ، الفتاوى المهدية في الوقائع المصرية ، ج5 ، ط 1 ، القاهرة ، المطبعة الازهرية ، 1351 هـ ، ص 276 .

1. 25-  الشيخ برهان الدين ابو الحسن علي بن ابي بكر عبد الجليل الرشداني المرغيناني ، الهداية شرح بداية المبتدئ ، ج3 ، ط اخيره ، القاهرة ، شركة مكتبة ومطبعة مصطفى البابي الحلبي ، ص ص 49 ، 50 .

26-  الاستاذ سليم رستم باز اللبناني ، شرح مجلة الاحكام العدلية ، ط3 ، بيروت ، دار احياء التراث العربي ص 624 .

27- الاستاذ علي حيدر ، شرح قانون تقسيم الاموال غير المنقولة ، بغداد ، مطبعة دار السلام ،1927 ، ص 124 .

28-  الاستاذ منير القاضي ، شرح المجلة ، ج3 ، ط1، بغداد ، مطبعة العاني ، 1984، ص 61 .

29- انظر الشيخ ابو الحسن علي بن محمد بن حبيب الماوردي البصري الشافعي ، ادب القاضي ، تحقيق محيي هلال السرحان ، ج2 ، الكتاب الرابع ، بغداد ، مطبعة العاني ، 1972 ، ص 211 : وانظر كذلك من فقهاء الشافعية الشيخ سليمان بن عمر بن محمد البجيرمي الشافعي، حاشية البجيرمي على المنهج المسماة التجريد لنفع العبيد ، ص 373 .

30- سماحة المرجع الديني السيد علي الحسيني السيستاني ، منهاج الصالحين ، ج2 ، ط4 ، بيروت ، دار المؤرخ العربي ، 1998 ، المسالة رقم 612 ، ص 175 .

31- ولقد تعددت المصطلحات المستخدمة من قبل التشريعات الوضعية في دعوى الغبن لابطال القسمة فمنها ما يشير بالقول ( دعوى ابطال القسمة ) في حين اننا نجد البعض الاخر منها يقول (دعوى فسخ القسمة ) كما نجد البعض الاخر يقول (دعوى نقض القسمة) والتعبير الراجح أنها دعوى ابطال القسمة ؛ ذلك ان القول بفسخ القسمة قول غير دقيق ؛  لأن الفسخ يفترض ان هناك اخلال من احد الاطراف المتعاقدة في تنفيذ التزامه مما يدفع الطرف الاخر الى طلب فسخ العقد اضافة الى استجماع شروط الفسخ الاخر ، في حين انه في حالة الغبن في القسمة لم يكن هناك اخلال صادر من احد المتعاقدين حتى يستطيع المتعاقد الاخر ان يطلب فسخ ذلك التصرف وانما هناك غبن قد اصاب احد الشركاء فمنحه القانون حق طلب ابطال القسمة .. اما لوقلنا طلب نقض القسمة فهو الاخر قول منقوص المعنى وذلك ان نقض القسمة معناه هدمها وازالتها بغض النظر عن ماهية الوسيلة الفنية المستخدمة للوصول الى ذلك الغرض ولكون سبب اعادة القسمة هو للغبن فهو امر معاصر للاتفاق على القسمة كما انها ومع وجود الغبن فاضافة الى انها تنعقد وتترتب اثارها الا انها سرعان ما تنقضي حيث يخضع الابطال للقواعد العامة في كل ما لم يرد بشأنهِ نص ذلك ان حقيقة النقض هو الابطال : انظر  د. بدر جاسم محمد اليعقوب ، المصدر السابق هامش ص 152 .

32-  د. محمود جمال الدين زكي ، الوجيز في الحقوق العينية الاصلية ، مطبعة جامعة القاهرة ، 1978  ، ص 159 . 

33- د. حامد مصطفى ، شرح القانون المدني العراقي الملكية واسبابها ، ج1 ، القاهرة ، شركة التجارة والطباعة المحدودة ،1953 ، ص 118 .

34- المذكرات الايضاحية للقانون المدني الاردني ، ج2 ، عمان ، المكتب الفني لنقابة المحامين الاردنيين ص 659 .

35- انظر د. وليد نجيب القسوس، ادارة وازالة المال الشائع دراسة مقارنة ، عمان ، مطبعة الجامعة النموذجية، 1993ص 155 .

36- د. احمد عبد العال ابو قرين ، حق الملكية في الفقه والقضاء والتشريع مع دراسة تطبيقية لملكية الشقق والطبقات في المملكة العربيةالسعودية والقانون المقارن ، القاهرة ، دار الثقافة الجامعية ، 1999 ، ص 216.   

37- د. عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني حق الملكية ، ج8 ،القاهرة ، دار النهضة العربية ، 1967 ، ص 907 .

38- انظر بهذا المعنى د. جلال علي العدوي ، اصول المعاملات ، القاهرة ، مطابع مؤسسة الاهرام ، المكتب الشرقي للنشر والتوزيع ، د.ت ، ص 212 . 

39- د. صلاح الدين الناهي ، الوجيز في النظرية العامة للالتزامات اثار الالتزام ، ج2 ، بغداد ، مطبعة العاني ، 1950 ، ص 183 .

40-  د. حسن كيرة، اصول القانون المدني الحقوق العينية الاصلية احكام حق الملكية، ج1، الاسكندرية، منشأة المعارف، 1963، ص 473 .

41- د. بدر جاسم محمد اليعقوب ، الغبن في القانون المدني الكويتي بحث منشور في مجلة الحقوق، كلية الحقوق جامعة الكويت، ملحق العدد 2، السنة 11، 1987، ص 153 .