يسمي الفقه حالة الغلط في عدم الإباحة بتـــــسمية (( الجهل بالإباحة )) أو (( الجريمة الظنية أو الوهمية )). وتفترض هذه الحالة توافر سبب الإباحة في الواقع مستكملاً لشروطه وعناصره ومقترناً بالجريمة التي ارتكبها الجاني فعلاً ، غير أن الجاني  يكون قد امتطى وهمه واعتقد على سبيل الغلط عدم توافر ذلك السبب أو عدم استكماله لشروطه وعناصره ، فالجريمة الظنية إذاً تعني توهم الفاعل تخلف السبب المبيح – أو المعفي من العقاب –الذي أجازه القانون مع إنه في الواقع كان قائماً . كما لو أن جندياً في الجيش عقد النية على قتل ضابطه تشفّياً ونكاية وحقداً عليه ، فلاحظ عن بعد شخصاً قادماً فظنه الضابط المقصود ، فأطلق عليه عياراً نارياً أرداه قتيلاً في الحال ، فإذا بالقتيل جندياً من جنود الأعداء (1). والقاعدة المقررة في هذه الحالة أن (( الجهل بالإباحة أو الغلط فيها لا يحول دون توافرها والاستفادة منها )). حيث أن أسباب الإباحة ذات طبيعة موضوعية تنتج آثارها بمجرد توافر شروطها وقيودها التي يحددها القانون، سواء في ذلك أعَلِم مرتكب الفعل بذلك أم غلط فيه ، لأن العلم عنصر شخصي وهو في الأصل ليس شرطاً للإباحة ، بل يكون شرطاً لها استثناءً حين تقوم أسباب الإباحة على عناصر شخصية (2) . وأسباب الإباحة تتعلق بموضوع الفعل المادي المرتكب ولا تتعلق بشخص الفاعل ، وهكذا فإنه متى يصبح الفعل مشروعاً بسبب وجود أحد أسباب الإباحة ، فإن الفاعل لا تلحق به أية مسؤولية جنائية سواء أعَلِم بسبب الإباحة هذا أم لم يعلم،لأن الفعل في الأصل كان مباحاً وسقطت عنه الصفة الجرمية ، وعليه فلا ينظر إلى علم الفاعل بتوافرالإباحة من عدمها ما دام العلم بهاغيرلازم قانوناً(3) .بمعنى أن الفعل في هذه الحالة يكون مباحاً ، إذا كان سبب إباحته قائماً من الناحية الموضوعية ، سواء علم به مرتكب الفعل أم لم يعلم( 4) .  وحالة الغلط في عدم الإباحة قد ترجع إلى غلط في القانون ، ومثالها قيام رجل الشرطة بالقبض على شخص متلبس بالجريمة وهو يعتقد على سبيل الغلط أن القانون لا يخوّله القبض في أحوال   التلبس . وقد ترجع هذه الحالة إلى غلط في الوقائع ، ومثالها قيام رجل الشرطة بالقبض على شخص متلبس بالجريمة وهو يعتقد على سبيل الغلط عدم قيام حالة التلبس(5).وفي كل الأحوال تعد الإباحة متوافرة واجبة التطبيق بتحقق شروطها ولو غلط الفاعل فيها أو أنكرها ولم يطالب بها ، بسبب الصفة الموضوعية لأسباب الإباحة التي تحدث أثرها من حيث تعطيل نص التجريم بغض النظر عن الحالة النفسية لمرتكب الفعل ، وعلى الرغم من عدم قيام المشرع الجنائي العراقي بالنص صراحة على ذلك الحكم ، إلا أنه وضع نصاً عاماً يسري على كل الحالات التي يجهل فيها المتهم عذراً يمكن أن يستفيد منه ، فنص في ( المادة 36/ عقوبات) على أنه (( إذا جهل الفاعل وجود ظرف مشدد يغير من وصف الجريمة فلا يُسأل عنه ، ولكنه يستفيد من العذر ولو كان يجهل وجوده ))(6) .ونعني بالجهل هنا ذلك الذي يكون مصدراً للغلط ، إذ إن الفاعل نتيجة جهله بتوافر الوقائع والشروط التي أوجدت سبب الإباحة ، يعتقد عدم توافره خلافا للحقيقة عند ارتكابه الفعل المباح الذي يظنه غير مباح . وفي كل الأحوال يحذو المشرع العراقي حذو الفقه المصري في ذلك.

أولاً-وجهة بعض القوانين المقارنة

على الرغم من كل ما تقدم ، كان الحكم في حالة الجريمة الظنية أو الغلط في عدم الإباحة محلا لاجتهادات فقهية كثيرة ونصوص تشريعية نقتضيها إجمالا فيما يأتي :

1.وجهة الفقه الجنائي الألماني

نظرا لخلو التشريع الجنائي الألماني من نص يحكم هذا الوضع صراحة انقسم الفقه الألماني على ثلاثة آراء هي :-

الرأي الأول : ذهب جانب من الفقه الألماني إلى القول : إن سبب الإباحة متى وجد ماديا فإنه يبيح سلوك الفاعل ويزيل عنه وصف الجريمة ولو لم يكن الفاعل عالماً بوجوده أو قاصداً إعماله (7) . بمعنى أن سبب الإباحة متى توافر فعلا واستكمل عناصره التي قررتها القاعدة القانونية السلبية ، ينتج آثاره المبيحة بطريقة موضوعية بحتة لا تتوقف على علم الجاني بوجود سبب الإباحة أو استكماله لشروطه وعناصره القانونية . ومن ثم فإن اعتقاد الفاعل على سبيل الغلط تخلف سبب الإباحة أو أحد عناصره لا يحول دون استفادته من سبب الإباحة وامتناع مسؤوليته عن جريمته ، وذلك لزوال عدم مشروعيتها (8 ).

الرأي الثاني : ذهب جانب آخر من الفقه الألماني إلى القول : إن سبب الإباحة لكي ينتج أثره القانوني ويمنع قيام المسؤولية الجنائية ، يجب أن تكون إرادة الفاعل قد انصرفت إلى إعماله السبب المبيح عند ارتكابه الجريمة ، وإلاّ فإنه بعكس ذلك يظل الفعل مجرماً (9) ، بمعنى أن سبب الإباحة كما هو حال الجريمة ينبغي أن يكون قائماً في نفسية الجاني إلى جانب توافره المادي الواقعي ، فلا ينتج سبب الإباحة أثره إلاّ بانصراف إرادة الجاني( أو قصده )إلى أعمال هذا السبب ، وذلك يقتضي بداهة علم الجاني بالوجود الفعلي لهذا السبب وبتكامل عناصره . وهكذا ، فإن اعتقاد الفاعل على سبيل الغلط وخلافا للواقع عدم توافر هذا السبب لا يبيح جريمته ولا يرفع عنها صفة عدم المشروعية ، بل يبقيها قائمة ويبقى الفاعل مجرما يستحق العقاب(10).

الرأي الثالث : ذهب جانب آخر من الفقه الألماني إلى انتهاج حل وسط بين الرأيين المذكورين قائلاً : بأن الواقعة تعد مجرد مشروع في الجريمة ، على اعتبار أن الفاعل قد بدا بتنفيذ الفعل بقصد ارتكاب جريمته ولكن خاب أثرها حين تبين أن هذا الفعل الذي ارتكبه قد أباحه القانون خلافا لاعتقاده . وهكذا ينسب إلى الفاعل مجرد شروع في ارتكاب الجريمة غير التامة (11).

2.  وجهة التشريع الجنائي الإيطالي

لقد تعرض المشرع الإيطالي لحل هذه المسالة بصورة واضحة في نص صريح جاء في المادة ( 59/1) من قانون العقوبات الإيطالي عام 1930 قائلا بأن((الظروف التي من شأنها تشديد العقاب أوتخفيفه أو استبعاده ،تقدر ضد الجاني أو لصالحه حتى لو كانت مجهولة منه أو كان يعتقد على سبيل الغلط عدم توافرها ، ما لم ينص القانون على خلاف ذلك )) ، فأسباب الإباحة على وفق هذا النص تمثل الأسباب المستبعدة للعقاب ، وإن المشرع الإيطالي أقام فاعليتها وتأثيرها في إباحة الجريمة على أساس موضوعي تام ، بمعنى أنه لم يعلق فاعليتها على عِلم الجاني بها ، إنما يكفي توافرها الواقعي فقط لرفع عدم المشروعية عن الجريمة وإباحتها بنص القانون ، وعلى هذا فان اعتقاد الفاعل على سبيل الغلط تخلف هذه الأسباب لا يؤثر مطلقا في تأثيرها المبيح لجريمته (12).  وقد ذهب الفقه الإيطالي في سبيل تبرير ذلك قائلاً : إن الفاعل قد حقق ماديا الأساس الاجتماعي الذي تقررت الإباحة من أجله ولو كانت نيّة صاحبه لم تتجه إلى هذا التحقيق(13). وذلك أمر نشك في دقته على الرغم من منطقيته الظاهرية ، إذ إن رفع المسؤولية والعقاب عن مجرم حقيقي قامت في نفسه الفكرة الجرمية الخطيرة وأقدم على تنفيذها بنيّة جرمية خالصة ، هو أمر محل نظر بلا شك .

3. وجهة بعض التشريعات الجنائية العربية :

لقد جاء قانون العقوبات المصري خاليا من أي نص يحسم هذه المسالة ، لذلك فالأمر معهود إلى القضاء والفقه هناك ليقول كلمته فيها . وهكذا ذهبت محكمة النقض المصرية في قراراتها إلى إقرار وجهة بعض الفقهاء الألمان مثل ( ماوراخ) و( ولتزل ) بقولها :- إنه يتعين لإباحة جريمة الفاعل أن يقصد إعمال السبب المبيح ، وأن يكون عالماً بتوافره بكامل شروطه وعناصره ، فإذا اعتقد الفاعل على سبيل الغلط تخلف سبب الإباحة ، فإن جريمته تعد قائمة ، وإنه يتحمل مسؤوليتها على الرغم من الوجود الفعلي لسبب  الإباحة ، بيد أن الفقه المصري انتقد هذا الاتجاه لأنه قد جاء خلافا للأصول العامة في القانون الجنائي والتي لا تحتاج إلى نص صريح يقررها ، فأسباب الإباحة من الأسباب الموضوعية التي تحدث أثرها – من حيث تعطيل نص التجريم – بغض النظر عن توافر علم الفاعل بوجودها (14) ، إذ يكون الفعل مباحاً سواء أعَلِم به الفاعل أم لم يعلم به على الوجه   الصحيح . هذا فضلا عن كون الحالة النفسية للجاني المتمثلة بنيته تكون متطلبة في الجريمة بوصفها عنصراً من عناصرها ، لأن الجريمة استثناءً من الأصل وقيد على   الحرية ، ولمّا كانت الجريمة استثناءً وقيداً فالواجب أن يتولى القانون تقييد عناصرها وتحديد مكوناتها ليكون الناس على علم بها،أما الأفعال التي أجازها و أباحها القانون فهو لم يقم بأي تحديد لها أو لعناصرها حتى يتطلب العلم بها ، فأسباب الإباحة إذاً تقوم نتيجة موازنة وتوفيق بين قاعدتين ،  قاعدة تجريم وقاعدة إباحة دون أن تتطلب في سبيل قيامها بحثاً في نيّة الجاني ونفسيته (15) . فلا مسؤولية على الطبيب إذا عمد إلى إجهاض فتاة لمغنم مادي أو بناءً على طلبها لا بقصد علاجها ، ثم يستبين فيما بعد أن هذا الإجهاض كان ضرورياً لإنقاذ حياة الفتاة من خطر الموت المحقق الذي كان يتهددها (16) .  والحكم إذاً أنه لا عقاب على الجريمة الظنية ، إذ لا ينزل العقاب من أجل فعل لم يجرمه القانون ،  فالمرجع في التجريم والعقاب يعود إلى نصوص القانون فحسب ولا أن يعود إلى اعتقاد الفاعل ، فهو لا يستطيع بظنه تغيير حكم القانون بفعله ولا إن يحيله من فعل مشروع إلى فعل غير مشروع، إذ إن المشروعية وانعدامها فكرتان موضوعيتان تعتمدان على نصوص القانون وما يستقر من تفسير صحيح لهما ،  ولا يرتهنان أبدا بظن الفاعل . وقد ذهب القانون اللبناني صراحة في نص (  المادة / 203 عقوبات ) والسوري في ( المادة / 202 / 2 عقوبات ) إلى تقرير ذلك  قائلاً أنه: (( لا يعاقب من ارتكب فعلاً وظن خطأ ً أنه يكون جريمة )) (17) . ولكن قد ترد على هذه القاعدة بعض الاستثناءات حين تقوم أسباب الإباحة على عناصر شخصية ، إذ يتعين عندئذ تطلب هذه العناصر لكي تتحقق الإباحة ، وقد يكون العلم أحد هذه العناصر (18) . وهكذا لا تقوم الجريمة على مجرد الظن والاعتقاد ، إنما تقوم حيث تتوافر لها أركانها في دنيا الواقع لا في مخيلة الفاعل وعبر تصوّره، وإلاّ حلّ الظن والوهم محل المشرع في خلق الجرائم ، وهذا أمر غير مقبول ، لأن الثمن في حال قبوله هو التطويح بأهم المبادئ الخالدة في قانون العقوبات وهو مبدأ الشرعية (19). وبعد ، فإن الجريمة الظنية قد تختلط أو تتشابه مع الجريمة ، الأمر الذي يلزمنا ونحن بصدد موضوع الجريمة الظنية أو الوهمية لتمييزها وأظهار ذاتيتها ، وذلك فيما يأتي:-

ثانياً – تمييز الجريمة الظنية عن الجريمة المستحيلة

الجريمة الظنية هي الجريمة التي لا توجد حقيقة إلاّ في مخيلة الفرد ولا وجود لها من الناحية الواقعية والقانونية . والجريمة- كما هو معلوم - لا تقوم إلاّ إذا نص عليها المشرع الجنائي في قانون العقوبات ، ومن ثم كان الاعتقاد الفردي للشخص بأن فعلاً ما يعدّ جريمة لا يغير من طبيعة التصرف المباح ولا يضفي عليه الصفة الجرمية ، فالجريمة الظنية لا توجد إلاّ في مخيلة الفاعل على حين لا يكون لها وجود فعلي في الواقع (20). ومــــثال ( الوهم في القانون ) أن يقرض شخصاً لغيره قرضاً بفوائد تطابق الفوائد القانونية ، إلاّ أنه يعتقد خلافا للحقيقة أنه يخرق القانون (21) ، أو كمن يهتك عرض فتاة يزيد عمرها على ثمانية عشر عاماً برضاها من دون أن يَعِدها بالزواج معتقداً أن فعله معاقب عليه قانوناً (22) .ومثال( الوهم في الوقائع) أن يرمي شخص حجراً على أحد المنازل فيكسر زجاج شباك الحمّام ، ثم يتضح أن صاحب المنزل كان مغميّاً عليه في الحمّام لتسرب الغاز هناك وكاد يلقى حتفه لولا الفتحة التي حصلت في ذلك الشباك بعد كسره وأدت إلى انقاد حياته .  وهكذا ، فإن الفاعل في هذه الحالة غلط في طبيعة الوقائع التي اعتقد أنها تؤدي إلى ارتكاب الجريمة ، فيكون عدم العقاب في هذه الحالة راجعا إلى انتفاء الخطر الاجتماعي وعدم المساس بالمصلحة المحمية قانوناً أو الاعتداء عليــــــــــــــــا(23) . أما الفاعل في الجريمة المستحيلة فهو يرتكب غلطاً من نوع آخر قوامه أن الفعل الذي أراد ارتكابه معاقب عليه فعلا بمقتضى قانون العقوبات ولكن الشخص قد خدع في صلاحية أو كفاية الوسيلة التي يستعملها ، أو في وجود الموضوع الذي يريد ارتكاب الجريمة فيه ، أو في وجود صفة أساسية فيه ، بمعنى أن غلطه آتٍ دائماً من ناحية   الوقائع ، بخلاف الجريمة الوهمية التي لا تمثل خرقاً للقانون معاقب عليه ، لكونها جريمة قائمة فحسب في ذهن الفاعل وتصوّره وحده ، والأمر على ذلك إذاً لا علاقة له بالشروع المعاقب عليه ، ومن ثم لا ينبغي فرض العقاب عليها ، إذ لا جريمة بلا نشاط جرمي (24) . ويشار في هذا الصدد إلى أن جانب من الفقه الإيطالي والألماني قد خلط بين الجريمة المستحيلة والجريمة الوهمية ، بحيث قرّر أن الجريمة الوهمية ما هي إلاّ إحدى حالات الجريمة المستحيلة(25) ، من حيث أن كلتا الجريمتين تشتركان في أن الفعل نفسه تكمن فيه عدم صلاحية إحداث النتيجة . بيد أن الجريمتين تختلفان في كون حالات الاستحالة إنما ترجع إلى عدم توافر المحل أو عدم صلاحية الوسيلة المستخدمة لإحداث النتيجة الجرمية ، مع توافر المظهر الخارجي لعدم المشروعية ومخالفة القانون ، بخلاف ما هو عليه الحال بالنسبة للجريمة الوهمية التي لا يتوافر فيها مظهر خارجي لعدم المشروعية، لأنها لا توجد إلا في مخيلة الفاعل وفي ظنه القانوني غير الصحيح ، فلا تعدو الجريمة الظنية اكثر من مجرد وهم وتصوّر غير حقيقي يقوم في ذهن الجاني لا سند له من الواقع ، ومن ثم تظل للفعل صفته المشروعة بصرف النظر عن اعتقاد الفاعل (26) .

_____________________

1 - د. رمسيس بهنام-نظرية التجريم في القانون الجنائي-معيار سلطة العقاب تشريعيا وتطبيقيا-منشأة المعارف-الأسكندرية-1971 – ص 364

2- د. محمود نجيب حسني-أسباب الاباحة في التشريعات العربية-النظرية العامة للاباحة-المطبعة العالمية-القاهرة-1962– ص 32

3- محمد علي السالم عياد الحلبي-شرح قانون العقوبات/القسم العام-مكتبة دار الثقافة والنشر والتوزيع-عمان/الأردن-1997– ص 167.

4 –د. محمد زكي أبو عامر-قانون العقوبات/القسم العام-الفنية للطباعة والنشر-الأسكندرية-1986– ص 298.

5 - د. محمود محمد مصطفى-شرح قانون العقوبات/القسم العام-ط1-دار النهضة العربية-1983– ص 80 هامش رقم (2) .

6- -د. سامي النصراوي-المبادىء العامة في قانون العقوبات-ج/1 الجريمة-ط1-مطبعة دار السلام-بغداد-1977 – ص 142 وما بعدها .

7- د. حكمت موسى سلمان-طاعة الأوامر وأثرها في المسؤولية الجزائية-ط1-بغداد-1987 –ص 72 . وينظر د. كامل السعيد-شرح الأحكام العامة في قانون العقوبات-ط1-الناشر الدار العلمية الدولية ودار الثقافة للنشر والتوزيع-عمان/الأردن-2002 – ص 130 وما بعدها .

8 - د. محمد زكي محمود-آثار الجهل والغلط في المسؤولية الجنائية-دار الفكر العربي للطباعة والنشر-1967 – ص 266 وينظر د. نظام توفيق المجالي-شرح قانون العقوبات/القسم العام-مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع-عمان/الأردن-1997 – ص 176وما بعدها .

9- د. حكمت موسى سلمان – المصدر والموضع السابق .

10- د.محمد زكي محمود – المصدر السابق – ص266 وما بعدها. وينظر د.نظام توفيق المجالي – المصدر  السابق – ص 177 .

11- د. رؤوف عبيد-مبادىء القسم العام من التشريع العقابي-ط3-دار الفكر العربي-1966ص414 .وينظر : د. خلود سامي غزارة آل معجون  - النظرية العامة للإباحة / رسالة دكتوراه مقدمة الى كلية الحقوق في جامعة القاهرة-  1984- ص 418-420.

12- د. محمد زكي محمود – المصدر السابق – ص 267 وما بعدها . وينظر د. حكمت موسى سلمان – المصدر السابق – ص73 وايضا د. نظام توفيق المجالي – المصدر السابق – ص 132 وما بعدها .

13- د. رمسيس بهنام – النظرية العامة للقانون الجنائي – ص 368.

14- د. محمد زكي محمود – المصدر السابق – ص 269 وما بعدها .

15- د. كامل السعيد-شرح الأحكام العامة في قانون العقوبات-ط1-الناشر الدار العلمية الدولية ودار الثقافة للنشر والتوزيع-عمان/الأردن-2002 –ص 132 . وينظر محمد علي السالم عياد الحلبي-شرح قانون العقوبات/القسم العام-مكتبة دار الثقافة والنشر والتوزيع-عمان/الأردن-1997– ص 166 وما بعدها .

16- د. ضياء الدين مهدي الصالحي – أسباب الإباحة والجهل والغلط بها في القانون العراقي والألماني – بحث منشور في مجلة القانون المقارن العراقية – العدد/22 – سنة / 1990- ص 129وما بعدها .

17- د. محمود نجيب حسني-شرح قانون العقوبات اللبناني/القسم العام-المجلد الأول-ط3-منشورات الحلبي الحقوقية-بيروت/لبنان-1998–ص 460. وينظر د. كامل السعيد – المصدر السابق – ص 130 وما بعدها .

18- د. نظام توفيق المجالي – المصدر السابق – ص 177 .

19- محمد علي السالم – المصدر السابق – ص 166 وما بعدها . وينظر د. كامل السعيد – المصدر السابق – ص 132.

20- د. حسن أحمد الجندي – نظرية الجريمة المستحيلة في القانون المصري والشريعة الإسلامية – رسالة دكتوراه مقدمة إلى كلية الحقوق/  جامعة القاهرة – 1980-ص 75 .

21- تنظر المادة ( 465) من قانون العقوبات العراقي الخاصة بالمراباة وفيها أنه (( يعاقب... من أقرض آخر نقوداً بأية طريقة بفائدة ظاهرة او خفية تزيد على الحد الاقصى المقرر للفوائد الممكن الإتفاق عليها قانوناً...))

22- د. أحمد فتحي سرور – أصول قانون العقوبات / القسم العام – دار الفكر العربي – 1973 – ص 392 . وينظر نص المادة ( 394/ 1) من قانون العقوبات العراقي وفبها أنه (( يعاقب ... من واقع في غير حالة الزواج أنثى برضاها أو لاط بذكر أو أنثى برضاه أو رضاها إذا كان من وقعت عليه الجريمة قد أتمّ الخامسة عشرة من عمره ولم يتم الثامنة عشرة سنة...)). والمادة (395 ) منه بقولها (( من أغوى أنثى أتمّت الثامنة عشرة من العمر بوعد الزواج فواقعها ثم رفض بعد ذلك الزواج بها يعاقب بالحبس )). 

23- عماد حسين نجم-أحكام الجهل في قانون العقوبات-رسالة ماجستير مقدمة الى كلية القانون في جامعة بغداد-1998– ص 125

24- د. علي حسين الخلف – الوسيط في شرح قانون العقوبات – (ج /1) – النظرية العامة –ط1- 1968 – ص 543 وما بعدها .

25- د. حسن أحمد الجندي-نظرية الجريمة المستحيلة في القانون المصري والشريعة الاسلامية-رسالة دكتوراه مقدمة الى كلية الحقوق في جامعة القاهرة-1980 حسن أحمد الجندي-نظرية الجريمة المستحيلة في القانون المصري والشريعة الاسلامية-رسالة دكتوراه مقدمة الى كلية الحقوق في جامعة القاهرة-1980– ص 123.

26-  د، سامي النصراوي – النظرية العامة للقانون الجنائي المغربي – ط/1 – مكتبة المعارف / الرباط – 1983- ص 289.