تعرف الصورية النسبية بطريق التسخير بأنها صورية تتناول شخص أحد المتعاقدين ويتم التصرف بها لحساب شخص آخر غير من ذكر في العقد، تحايلاً على حكم القانون عند وجود مانع قانوني يحول دون إتمام الصفقة لشخص معين(1)، فعند وجود مانع يحول دون إبرام العقد بين شخصين، توسط بينهما شخص ثالث ليبرم العقد مع أحدهما ولينقل ملكية ما تلقاه إلى الشخص الذي قام المانع بجانبه بعقد آخر، وهذا ما حدا بالبعض إلى القول بأن التعاقد باسم مستعار ما هو إلا تطبيقا من تطبيقات الصورية النسبية بطريق التسخير أو الاسم المستعار(2).

وهناك من يرى أن التعاقد باسم مستعار والصورية النسبية بطريق التسخير أو الاسم المستعار هما فكرتان مختلفتان من حيث التكوين ومن حيث الأحكام الخاصة بكل منهما (3). وان كل ما بين الفكرتين من تشابه هو أن كلتيهما تنصب على الصفة في التعاقد، أي أن كلا من التعاقد باسم مستعار والصورية بطريق التسخير يرد على شخص احد المتعاقدين ويكون في كل منهما لمصلحة شخص آخر غير من ذكر في العقد(4).

1. فمن حيث التكوين :- نجد انه في حالة التعاقد باسم مستعار يبرم الاسم المستعار (الوكيل) ثلاث تصرفات كلها جدية لا وجود للصورية في أيا منها: الأول عقد وكالة يكون الاسم المستعار فيه وكيلا عن شخص آخر (المستعير للاسم) في تصرف معين ومحدد في عقد الوكالة. والثاني يعقده الاسم المستعار مع الغير يبرم هذا التصرف المعين لحساب الموكل (المستعير للاسم) ولكن باسمه هو (أي الاسم المستعار) فينصرف إليه أثر التصرف والثالث يعقده الاسم المستعار مع الموكل (المستعير للاسم) مرة أخرى ينقل له فيه أثر هذا التصرف الذي سبق وأن عقده لحسابه مع الغير.

أما الصورية النسبية بطريق التسخير، فإن المسخر يبرم عقدين بالإضافة إلى ورقة الضد فتنتقل إليه بأحدهما ملكية الشيء لينقلها بالعقد الآخر إلى الممنوع من التعاقد (5).

وأكثر ما تكون الصورية النسبية بطريق التسخير أو الاسم المستعار هو للتحايل على حالات عدم الأهلية الخاصة التي ينص عليها في العلاقة بين شخصين محددين. حيث يتفق طرفا التصرف على أن يتعاقد أحدهما مع الآخر باسم شخص من الغير وذلك من أجل إخفاء أمرهما من أنهما يتعاقدان معا مباشرة (6).

ويستخلص من ذلك أن إرادة المستعير للاسم في الصورية النسبية هي التي تساهم في تكوين العقد وليس إرادة الاسم المستعار، وإن كانت تبدو في الظاهر أنها تساهم في عملية تكوين العقد، فدور الاسم المستعار هنا يكون بمثابة همزة وصل بين المستعير للاسم والغير (العاقدان الحقيقيان) إذ يقتصر دوره على مجرد التوقيع على العقد دون أن يساهم في أسسه أو في شروطه(7). أما في التعاقد باسم مستعار، فإن الاسم المستعار يساهم بإرادته مساهمة فعلية في تكوين العقد ولا دخل لإرادة مستعير الاسم في ذلك، وحتى في الفرض الذي يتصرف فيه الاسم المستعار وفقا لتعليمات معينة من موكله (مستعير الاسم) كما لو حدد هذا الأخير حدا أقصى للشراء فإرداة صاحب الاسم يكون لها الدور الفعال والإيجابي في تكوين العقد مع الغير. وبهذا لا يمكن اعتبار التعاقد بطريق الاسم المستعار أحد تطبيقات الصورية النسبية بطريق الاسم المستعار (8). إضافة إلى ما تقدم ذكره فان جوهر فكرة الصورية التعارض بين العقدين الظاهر والخفي بحيث يستحيل تنفيذ هذين العقدين معاً وفي نفس الوقت (9).

ولا وجود لهذا التعارض في التعاقد باسم مستعار، بل بالعكس يوجد تكامل بين عقد الاسم المستعار، والعقد الذي يبرمه هذا الأخير مع الغير. ومن جهة أخرى فإنه لا يوجد اتفاق بين مستعير الاسم (الموكل) والمتعاقد مع الاسم المستعار في التعاقد باسم مستعار ينصب على استعارة الاسم للتعاقد به ولا يمكن القول بوجود صورية نسبية ترد على الاسم، حتى في الفرض الثاني الذي يتعاقد فيه الغير مع الاسم المستعار رغم علمه حقيقة أو حكما باتفاق التسخير(10).

فالعلم في حد ذاته باتفاق التسخير لا يكفي للقول بهذا النوع من الصورية، بل يجب التفرقة بين فرضين لكي نكون آزاء تعاقد باسم مستعار أو صورية نسبية بطريق التسخير:-

الأول :- أن يكون الاسم المستعار قد ساهم بإرادته الفعلية مع الغير في تكوين العقد. فهنا نكون بصدد تعاقد باسم مستعار وبغض النظر عما إذا كان الغير المتعاقد مع هذا الاسم يعلم – حقيقة أو حكماً – باتفاق الاسم المستعار أو لا يعلم.

الثاني :- ألا تكون لإرداة الاسم المستعار أي دور في تكوين العقد المبرم مع الغير، بل كان الدور الأساسي لإرادة مستعير الاسم، وفي هذا الفرض نكون بصدد صورية نسبية بطريق التسخير أو الاسم المستعار(11). وعلى ذلك فإن ما ذهبت إليه محكمة النقض المصرية في أحد قراراتها حيث جاء فيه (( إذا كان البين من الحكم المطعون فيه أنه قضى في الدعوى على أساس من ثبوت استعارة المطعون ضده الأول لاسم زوجته الطاعنة في إبرام عقد البيع فكانت وكالتها عنه مستترة في الشراء وهذا الذي قال به الحكم هو بعينه ما كان محلا لادعاء المطعون ضده الأول مما تعتبر معه الصورية التي عناها الحكم هي الصورية في شخص المشتري وهي الوكالة المستترة وهذه الصورية النسبية بطريق التسخير...)) (12). فيه خلط بين الصورية النسبية بطريق التسخير و التعاقد باسم مستعار.

2. من حيث الأحكام :- فقد وضعت للصورية بصفة عامة أحكاما بالنسبة إلى المتعاقدين والخلف العام لهما تختلف عن أحكامها بالنسبة للغير أي الدائنين والخلف الخاص، فالنسبة إلى المتعاقدين والخلف العام، فإن العقد النافذ فيما بينهم هو العقد الحقيقي، ويترتب على ذلك أن العقد الظاهر فيما بين المتعاقدين والخلف العام لا وجود له فلا يعمل به. وهذا ما يقتضيه مبدأ سلطان الإرادة ذلك أن المتعاقدين أنما أرادا العقد المستتر لا العقد الظاهر فوجب أن يلتزما بما أراداه لا بما لم يريداه (13).

أما بالنسبة للغير، فله أن يتمسك بالعقد الصوري متى توافر شرط حسن النية كما أن له أن يتمسك بالعقد الحقيقي وفقاً لمصلحته.

وفي حالة تعدد ذوي الشأن وتمسك البعض منهم بالعقد الظاهر وتمسك البعض الآخر بالعقد الحقيقي فأن الأفضلية تكون للأوليين وذلك بشرط حسن النية حماية لاستقرار المعاملات ووفقا لقواعد العدالة (14).

وأساس تمسك الغير بالعقد الظاهر هو كما قدمنا اطمئنانه إلى هذا العقد أي إنه يجب لتمسكه به أن يكون حسن النية، أي لا يعلم وقت تعامله مع المالك الظاهر أن العقد الظاهر إنما هو عقد صوري، بل أنه أعتقد بأن هذا العقد هو عقد جدي وأطمأن إليه وبنى عليه تعامله. ويكفي أن يجهل صورية العقد وقت تعامله، حتى لو علم بها بعد ذلك (15). والمفروض في الغير حسن النية، أي لا علم له بالعقد المستتر، وعلى من يدعي عكس ذلك أن يثبت ما يدعيه. ولما كان العلم بالعقد المستتر واقعة مادية، فإنه يجوز إثباتها بجميع طرق الإثبات ومنها البنية والقرائن (16). أما بالنسبة إلى عقد الاسم المستعار، فقد أشرنا من قبل إلى أن هذا العقد يكيف على أنه عقد وكالة، ولكنها وكالة مستترة، وغير نيابية، وهو ما يؤدي إلى سريان أحكام الأخير (عقد الوكالة) على عقد الاسم المستعار. وهذه الأحكام (أحكام عقد الوكالة) تقرر قيام الرابطة العقدية بقوة القانون بين مستعير الاسم (الموكل) والغير المتعاقد مع الاسم المستعار متى ما كان هذا الغير يعلم حقيقة أو حكما بصفة من يتعاقد معه، أي يعلم أنه يتعامل مع مجرد وكيل مستتر (وكيل مسخر) أو كان يستوي عنده (أي الغير) في حالة انتفاء العلم أن يتعامل مع الوكيل المستتر أو مع الموكل (مستعير الاسم) وهذا ما نصت عليه المادة (943) من القانون المدني العراقي والمادة (106) من القانون المدني المصري. ونحن نتفق مع القول بان فكرة الصورية النسبية بطريق التسخير تختلف تماما عن فكرة التعاقد باسم مستعار بالرغم من أن كلتيهما تنصب على شخصية أحد العاقدين، بقصد إخفائها تحت ستار شخص آخر، وذلك لما يقوم من فوارق واضحة بين الفكرتين من حيث التكوين ومن حيث الأحكام والتي لا تدع مجالا للشك باختلاف الفكرتين عن بعضهما، إضافة إلى ذلك فإن جوهر فكرة التعاقد باسم مستعار هو بقاء اسم الموكل (المستعير للاسم) مستتراً عن الغير، وهذا التزام على الوكيل يجب الوفاء به بموجب عقد الوكالة المستتر المبرم بينه وبين الموكل فكيف يكون إذن أحد تطبيقات الصورية النسبية بطريق التسخير والفكرة الأخيرة تفترض اتفاق طرفي التصرف على أن يتوسطهما شخص ثالث يقوم بإبرام العقد مع أحدهما وذلك من أجل إخفاء أمرهما من أنهما يتعاقدان معا مباشرة. كذلك دور الاسم المستعار الايجابي والفعال في إبرام العقد مع الغير في التعاقد باسم مستعار والذي لا نلمسه في الصورية النسبية بطريق التسخير إذ يكون الدور الأساس لمستعير الاسم، كل ذلك يجعل من التعاقد باسم مستعار فكرة مختلفة تماما عن فكرة الصورية النسبية بطريق التسخير ولها أحكامها الخاصة بها.

_______________

1- انظر د. عبد المجيد الحكيم د. عبد الباقي البكري ومحمد طه البشير - الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي – ج2 – أحكام الالتزام – بغداد – 1980 – ص122.

1. 2- أنظر جاك غستان- المطول في القانون المدني- مفاعيل العقد أو آثاره- المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع- لبنان- 1420هـ - 2000م. ص635 – وانظر أيضاً :

-(P.H) Malaurie et (L.) Aynes :- cours de droit civil , les obligations , 3e , ed 1992. P362

وانظر في الفقه المصري :

1. د. أحمد مرزوق - نظرية الصورية في التشريع المصري - القاهرة - مصر - 1957م - ص236، عبد الحميد الشواربي وعز الدين الدناصوري – الصورية في ضوء الفقه والقضاء- 2003م ،ص48، د. انور سلطان - النظرية العامة للالتزام - ج2 - أحكام الالتزام - دار المعارف – مصر-1962 - ص76، د. سليمان مرقس - الوافي في شرح القانون المدني - مج1 - نظرية العقد والإرادة والمنفردة - مطبعة السلام - مصر - 1987 - ص240.

3- أنظر د. عبد المجيد الحكيم و د. عبد الباقي البكري ومحمد طه البشير- الوجيز في نظرية الإلتزام في القانون المدني العراقي- ج1- مصادر الإلتزام- بغداد- 1981م - ص122-123، وأنظر كذلك د. شاكر ناصر- الوسيط في شرح القانون المدني الجديد - ج1- مطبعة المعارف - بغداد -1959- ص147.

4- أنظر د. عبد العزيز المرسي- التعاقد بإسم مستعار- دار النهضة العربية- مصر- 1999م – ص30.

5- أنظر د. عبد الرزاق السنهوري - الوجيز في النظرية العامة للالتزام - منشاة المعارف الاسكندرية -2004م - ص972 وأنظر أيضاً  د. عبد المجيد الحكيم وآخرون - المصدر السابق -ص123، وانظر أيضاً د. شاكر ناصر- الوسيط في شرح القانون المدني الجديد- ج1- مطبعة المعارف- بغداد- 1959م - ص147.

6- أنظر د. عبد العزيز المرسي  - مصدر سابق – ص30.

7- أنظر د. عبد العزيز المرسي  - المصدر السابق – ص32.

8- أنظر د. فيصل عبد الواحد – أثر عدم إعلان النائب عن صفته الحقيقية في التعاقد – جامعة الكويت – 1997م – ص250.

9- انظر د. شرح القانون المدني - العقود المسماة- ج6- عقد البيع وعقد المقايضة – تنقيح المستشار محمد علي والمستشار معتز كامل مرسي- 2005م. ص577.

10- أنظر د. عبد المجيد الحكيم وآخرون –  مصدر السابق – ص122 – 123

11- أنظر د. عبد العزيز المرسي  - مصدر سابق – ص33.

12- أنظر نقض مدني في 24/4/1980، مجموعة أحكام النقض س31 رقم 231 – ص1 وأنظر أيضاً الطعن رقم 1650 – سنة 55ق – جلسة 2/11/1986 س37 – ص866.

13- أنظر المادة 148 مدني عراقي، المادة 245 مدني مصري.

14- أنظر المادة 147 مدني عراقي، المادة 244 مدني مصري.

15- النص في الفقرة الأولى من المادة (147) مدني عراقي والمادة (244) مدني مصري على أنه ((إذا أبرم عقد صوري....)) يدل على أن العبرة في تحديد وقت ثبوت حسن النية هو بوقت التعامل ونشوء الالتزام وهو الوقت الذي انخدع فيه المتعاقد بالعقد الظاهر للمتعاقد معه وانبنى عليه تعامله،  فاعطاه القانون حق التمسك بهذا العقد الظاهر حماية لحسن النية الذي لازم التصرف، الأمر الذي يقتضيه استقرار المعاملات، أنظر د. السنهوري – الوجيز – مصدر سابق – ص985 هامش رقم (3).

16- أنظر د. السنهوري – الوجيز في النظرية العامة للإلتزام- منشأة المعارف- الإسكندرية- 2004م – ص 986.