ذهب جانب من الفقه (1)، في تعريفه للشرط المألوف بانه ( الشرط الذي جرت العادة على ادراجه في العقود ، حتى صار يؤخذ به وان لم يدرج فيها ، واصبح هذا الشرط لكثرة استعماله ، يعد حكماً وارداً في فئات معينة من العقود ، وهو شرط اكثر تحديداً من العرف ). نلاحظ على التعريف ، انه حاول تعريف الشرط المألوف بانه شرط جرت به العادة ، ولمعرفة فيما اذا كان معنى العادة ينطبق على الشرط المألوف ينبغي ان نتطرق الى تعريف العادة .العادة هي الامر الذي يتقرر في النفوس ويكون مقبولاً عند ذوي الاطباع السليمة بتكراره مرة بعد مرة ، ولفظ العادة يعني تكرار الشيء ومعاودته ، بخلاف الامر الجاري صدفة مرة او مرتين ولم يعتاده الناس ، فلا يعد عادة ولاينبني عليه حكم(2). والعادة لايتوافر فيها الا عنصر واحد  وهو العنصر المادي وينقصها العنصر المعنوي ، أي يعوزها الالزام الأدبي(3)، ولايتحقق هذا العنصر لها إلا اذا اتفق الطرفان عليه صراحة او ضمناً ( يستخلص من ظروف التعاقد ومركز المتعاقدين وتعاملهم السابق)(4). والاتفاق على العادة صراحةً لايثير أي صعوبة ، اما الاتفاق الضمني عليها قد يثير بعض الصعوبات لانه يستنتج من ظروف الاتفاق بين المتعاقدين ، مما يعني معه في حالة حدوث نزاع بينهما بصدده ، يقع على القاضي مهمة استخلاص هذا الاتفاق الضمني(5). وفي كل الاحوال ، سواء أتفق المتعاقدان على العادة صراحةً او ضمناً ، فانها تصبح ملزمة لهما ، وتستمد هذا الالزام من اتفاقهما ، ويطلق عليها حينئذ ( العادة الاتفاقية )(6). ومما تجدر الاشارة اليه بهذا الصدد ، ان اكتساب العادة للعنصر المعنوي ( عنصر الالزام ) بالاتفاق عليها(7)، لايعني ان العادة اصبحت ملزمة وواجبة التطبيق في كل العقود شأنها في ذلك شأن العرف وذلك لعدة اسباب :-

1- ان الزامية العادة الاتفاقية تقتصر على العقد الذي وردت فيه دون غيره من العقود،  مما يعني معه ان العادة الاتفاقية لاتلزم الا الاطراف الذين اتفقوا عليها دون غيرهم وهذا خلاف ما هو الحال عليه في العرف الجاري فالزاميته لاتقتصر على عقد معين وانما تمتد لتشمل كل العقود ، كما ان العرف لايكتسب صفة الالزام من الاتفاق عليه كما هو الحال في العادة ، وانما يكتسبه من شعور المتعاقدين بالجزاء الذي يقع عليهم عند المخالفة ، لذلك فهو يطبق عليهم سواء أَعلموا ام لم يعلموا به(8).

2- كما ان العادة لايمكن ان تتحول الى عرف ملزم إلا اذا تولد الاعتقاد والايمان داخل نفوسهم بالزاميتها(9).  ومثل هذه القرينة قابلة لاثبات العكس ، فاذا لم يتوافر الاعتقاد بالزاميتها فانها لاتصبح عرفاً.   اما تعريف العادة في الفقه الاسلامي ، فقد عرف الفقهاء المسلمون العادة بتعاريف مختلفة منها ( العادة هي الامر المتكرر من غير علاقة عقلية )(10) ، وهي بهذا المعنى تطلق على العادة الفردية ، أي ما اعتاده الفرد من شؤونه الخاصة ، وتطلق على عادة الجمهور ايضاً وهي ما يعبر عنها بالعرف، وكما تطلق على كل حالة متكررة سواء أكانت ناشئة عن ميل او طبع او عامل طبيعي(11). وكما عرفت ايضاً ( العادة هي تكرار الفعل مرتين او ثلاثة لانها مأخوذة من العود أو المعاودة )(12). وقد انتقدت التعارف السابقة ، لكون الاول يجعل العادة اعم من العرف والثاني يجعل العرف اعم من العادة ، وبما ان العرف والعادة  لهما المعنى نفسه في الفقه الاسلامي ، فيمكن تعريف العادة بانها ( ما تكرر استعماله من فعل او قول حتى اكتسب صفة الاستقرار والتقبل في العقول والرعاية في التصرفات ) . وهذا التعريف يصدق على العرف(13).  ومن خلال بحثنا في العادة ، يتضح لنا ان الشرط المألوف يقترب من العادة في عدة جوانب هي :

1- ان كلاً من العادة والشرط المألوف يتوافر فيهما عنصر واحد فقط ، وهو العنصر المادي دون وجود أي الزام .

2- ان الشرط المألوف يتوافر فيه عنصر الاستمرار ، أي يجب ان يستمر المتعاقدان على ادراجه في العقود فترة كافية من الزمن تضفي على الشرط صفة المألوف وكذلك  الحال في العادة ينبغي الاستمرار في اتباعها فترة من الزمن حتى تصبح راسخة ومستقرة في النفوس(14).

3- تكتسب العادة صفة الالزام من خلال الاتفاق عليها ، عندئذ يطلق عليها ( العادة الاتفاقية ) ، وتصبح كأي شرط متفق عليه في العقد ، ملزم للمتعاقدين اللذين اتفقا عليه ، ويستمد هذا الالزام من اتفاقهما لا من قوة العادة في ذاتها(15).

وكذلك الشرط المألوف فلا يكتسب صفة الالزام إلا عند الاتفاق الصريح او الضمني ، ويطلق على الشروط المألوفة الضمنية ( العادات الاتفاقية )(16).

 4-كل من العادة الاتفاقية والشرط المألوف لايعمل بهما في العقد إلا اذا علم الطرفان بهما ، مما يعني معه ، انه يحق لكلا المتعاقدين ان يدعي الجهل او عدم العلم بهما(17).

5-كلاهما يمكن الاستعانة به في تفسير العقد وتكميله ، طالما حظيا باتفاق الطرفين(18).

6- اذا تعارضت العادة الاتفاقية والشرط المألوف مع نص مفسر ، يطبقان ويهمل النص ، وذلك لان هذا الاخير يمكن استبعاده بشرط متفق عليه من قبل المتعاقدين في العقد(19)، كما ان الشرط المتفق عليه يكون اكثر تعبيراً عن ارادة المتعاقدين(20).

 7- من حيث اثبات كل منهما . العادة الاتفاقية تتطلب اولاً اثبات وجود سنة مطرده في العمل ، وثانياً اثبات اتجاه ارادة الطرفين الى التقيد باحكامها(21). وكذلك الحال بالنسبة للشرط المألوف ، فعلى المتعاقد الذي يتمسك به  ان يثبت اعتياد الطرفين المتعاقدين على ادراج الشرط المألوف في العقد والاعتياد عنصر في العادة(22)، ثم يثبت انصراف ارادة كلا الطرفين للأخذ بالشرط المألوف .

8- كل منهما يجب ان لايخالف احكام القانون او النظام العام والاداب العامة(23). سواء أكانت هذه المبادئ مقررة بنصوص تشريعية ام لم تكن كذلك(24).

  نستنتج مما تقدم ، ان هذا الاتجاه هو الاقرب في تحديد معنى الشرط المألوف بانه شرط جرت العادة على ادراجه ، وذلك لان الشرط يتوافر فيه عنصر الاعتياد والقدم وعدم المخالفة لنظام العام والاداب(25)، والعلم به وانصراف ارادة المتعاقدين اليه ، وكل هذه العناصر تتوافر في العادة ، ومما يمكن معها ان نعرف الشرط المألوف بتعريف العادة ونطبق عليه احكامها .

  وبالاستناد الى الاتجاه الثاني يمكن ان نحدد مفهوم الشرط المألوف بأنه ( شرط جرت العادة على تكرار ادراجه في العقود ، والذي يمكن ان يرد مكتوباً فيها ، او يستنتج ضمناً من ظروف التعاقد ، ويكتسب هذا الشرط قوته الملزمة من اتفاق المتعاقدين الصريح او الضمني عليه ) ، وبموجب هذا الاتفاق يطبق الشرط في العقد، إلا ان تطبيقه مقيد بعدم مخالفته للنية المشتركة للمتعاقدين او النص القانوني الامر ، ولايمكن ان نستبعد الاثار القانونية المترتبة عليه بحجة كونه شرطاً مألوفاً ومعتاد عليه في المعاملات ).

  اما بالنسبة لموقف القانون المدني العراقي من تحديد مفهوم الشرط المألوف ، فبالرغم من عدم وجود نص خاص بالشرط المألوف ، إلا ان ذلك لايعني عدم اخذ القانون به ، وبما ان الشرط المألوف هو شرط جرت به العادة ، فان تحديد مفهومه في القانون المدني العراقي يتم وفقاً لنص المادة (131/1) منه والتي نصت ( يجوز ان يقترن العقد بشرط يؤكد مقتضاه او يلائمه ، أو يكون جارياً به العرف(26).اوالعادة).

  ومما تجدر الاشارة اليه بهذا الصدد ، ان تحديد مفهوم الشرط المألوف بموجب المادة (131/1) من القانون المدني العراقي ، بانه شرط جرت به العادة يعني ان الشرط المألوف هو شرط مقترن بالعقد ، يبقى معه العقد منجزاً وان كان من شأن هذا الشرط تعديل اثار العقد أو اضافة اليها  ، مثال ذلك اذا ادرج شرط عدم ضمان العيوب الخفية في العقد يكون من شأنه ان يعدل ضمان البائع تخفيفاً،  او قد يؤدي الشرط الى تعديل التزام البائع تشديداً ، مثال ذلك شرط ضمان صلاحية المبيع للعمل المألوف في العقود ، وقد قضت محكمة التمييز بصحة مثل هذا الشرط في قرار لها  ( ان التعهد الذي صدر عن البائع لايقتصر على ضمان العيوب الخفية ، بل يشمل جميع العيوب ، لان عبارة الضمان وردت بهذه الصيغة ( مسؤول عن أي عيب يظهر خلال هذه المدة )(27). وقد يكون من شأن اقتران الشرط المألوف بالعقد اضافة التزام جديد اليه .  اما بالنسبة للقانون المدني المصري والجزائري ، فانهما لم يتطرقا الى الشروط المقترنة بالعقد بنص مماثل لما ورد في القانون المدني العراقي.   في حين نص القانون المدني الاردني في المادة (164) منه على الشرط الذي جرت به العادة ، وكذلك القانون المدني اليمني فقد نص على هذا الشرط في المادة (266) منه ، وهذا يعني انه بالامكان اخضاع الشرط المألوف لهذين النصين .  اما بالنسبة لموقف القانون المدني الفرنسي ، فقد نص في المادة (1160) منه على الشروط المطبقة عادة ، وبما ان الشرط المألوف هو شرط جرت به العادة ، فان النص اعلاه يطبق عليه .

  وقد قضت محكمة النقض الفرنسية في قرار لها ( أي شرط في العقد ينتج مفعوله الطبيعي سواء أكان شرطاً مألوفاً ام شرط استعمال)(28).

  اما موقف الفقه الاسلامي من الشرط المألوف ، الاصل ان الفقهاء المسلمين اعطوا للمتعاقدين حرية اشتراط مايشاؤن من شروط(29). مادامت تلبي حاجاتهم ، ومنهم الجعفرية ، اجازوا للطرفين ان يضعوا اية شروط في عقودهم سواء أكانت مألوفة ام غيرها ، ولكي تعد مثل هذه الشروط صحيحة ويجب الوفاء بها ينبغي ان تتوافر في الشروط المألوفة عدة امور ، منها يجب ان يكون الشرط في مقدور المشترط القيام به(30). وان لايكون من شأنه ان يؤدي الى جهاله في العوضين(31). وان لايرد الشرط مخالفاً لكتاب الله وسنة نبيه(32). وان يرد مذكور في متن العقد(33).   اما الحنفية والشافعية والمالكية ، فالشرط عندهم صحيح  اذا لم يخالف الشرط مقتضى العقد ، اما اذا تضمن الشرط منفعة زائدة لايقابلها عوض ، فلا يعد صحيحاً لان الزيادة ربا والشروط الربوية محرمة ومفسدة للعقود(34).  أما الحنابلة فقد اعتبروا كل شرط لم يرد به نهي ، فهو ملزم ويجب الوفاء به من غير تقيد ، لان الاصل في الشروط الجواز والصحة ولايحرم منها ولايبطل الا ما دل على تحريمه وابطاله نص او قياس(35).  هذا يعني ان الشرط المألوف عندهم اذا لم يدل على تحريمه نص ، فهو صحيح ويجب على المتعاقدين تنفيذه استناداً الى قوله (ص) (( المسلمون عند شروطهم ))، فالشرط يعد بمثابة عهد وعقد(36).

________________

1-  د. عبد الرزاق السنهوري – الوسيط في شرح القانون المدني –ج1- مصادر الالتزام – القاهرة- دار النشر للجامعات المصرية – 1952-ص963، د.عدنان السرحان – د. نوري حمد خاطر – شرح القانون المدني – مصادر الحقوق الشخصية- الالتزامات – دار الثقافة للنشر – 2005 – ص241، د.اسعد دياب – ضمان العيوب الخفية – بيروت – بلا تاريخ نشر – ص281 ، د. عبد المنعم فرج الصدة- مصادر الالتزام –مطبعة مصطفى البابي واولاده – 1960- ص327، د.محمد شريف احمد – مصادر الالتزام في القانون المدني الاردني- ط1 – الاردن – مكتبة دار الثقافة للنشر -1999-ص142 ، د.نبيل ابراهيم سعد – النظرية العامة للالتزام – ج1- مصادر الالتزام- دار الجامعة الجديدة للنشر -2004-ص283، د. سليمان مرقس – نظرية العقد – دار النشر للجامعات المصرية-1956-ص328.

2- علي حيدر – در الحكام في شرح الاحكام – تعريب المحامي فهمي الحسيني – الكتاب الاول – البيوع – بيروت – دار الجبل – منشورات مكتبة النهضة العربية – بلا تاريخ نشر  – ص40.

3- د. علي بدير – المدخل لدراسة القانون – البصرة – دار الطباعة الحديثة-1970-ص178.

4- د. حسن كيرة – المدخل الى القانون – الاسكندرية – منشأة المعارف -1974-ص278.

5- د. توفيق حسن فرج – المدخل الى العلوم القانونية – ط2- بلا مكان طبع -1981-ص245.

6- د. رياض القيسي – علم اصوال القانون – ط1 – بغداد – مطبعة الفرات – 2002  –ص149.

7- د. سليمان مرقس – المدخل الى العلوم القانونية – ط3- القاهرة – دار النشر للجامعات -1957- ص243.

8- د. . عبد الحكم فودة – البطلان في القانون والقوانين الخاصة – الاسكندرية – دار المطبوعات الجامعية – 1993 -ص135، د. عبد المنعم فرج الصده – اصوال القانون – مصر – مطبعة مصطفى الباني – 1965–ص132، د. سعد عصفور – مذكرات في المدخل لدراسة القانون – بغداد- مطبعة المعارف-1950-ص33.

9- السيد محمد السيد عمران – الاسس العامة في القانون – بيروت – لبنان – منشوررات الجلبي الحقوقية -2002 – ص66 هامش(1) ، د. . علي بدير – المدخل لدراسة القانون – البصرة – دار الطباعة الحديثة –1970 – ص180.

10-  ابن الامير الحاج – التقرير والتجبير على تحرير الامام كمال بن الهمام – ط1-ج2- مصر – المطبعة الاميرية -1316هـ-ص282.

11- د. مصطفى احمد الزرقا – المدخل الفقهي العام الى الحقوق المدنية – ج 2 – ط1- مطبعة الجامعة السورية – 1952–ص557.

12- انظر في ذلك المستشار احمد صفاء الدين العطيفي – مجموعة الاعمال التحضيرية للقانون المدني العراقي – مج1- بلامكان ولا تاريخ طبع –ص74

13- انظر د. مصطفى ابراهيم الزلمي – اصول الفقه الاسلامي في نسيجه الجديد –ط4-ج1 – بغداد – مكتب القبطان لخدمات الطباعة-1998 –ص71، د. محمد عبد الجواد محمد – بحوث في الشريعة الاسلامية والقانون – دار الفكر العربي للطباعة والنشر-1973-ص153، وانظر ايضاً بهذا الصدد –  د. عبد الباسط جميعي –د. محمد سلام مدكور –د. عبد المنعم حسني- أ.عادل حتحوت- الوسيط في شرح القانون المدني الاردني –ج1- الدار العربية للموسوعات -1978-ص140.

14- د. عبد الرزاق السنهوري – د. احمد حشمت ابو ستيت – المدخل لدراسة القانون –القاهرة – مطبعة لجنة التأليف والنشر والطباعة – 1946-ص63، د.محمود سعد الدين شريف – مذكرات في المدخل لدراسة القانون – بغداد – مطبعة الجزيرة-1938-ص160.

15- د. سليمان مرقس – المدخل الى العلوم القانونية – ط 3 – القاهرة – دار النشر للجامعات – 1957 – ص243، د. عباس حسن الصراف – د. جورج جزيون – المدخل الى علم القانون – الاردن – مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع – 1977 –ص53.

16- د. عبد الحكم فودة –مصدر سابق –ص108.

17- د. سليمان مرقس – مصدر سابق –ص243.

18- انظر د. احمد شوقي عبد الرحمن –قواعد تفسير العقد الكاشفة عن النية المشتركة للمتعاقدين – المطبعة العربية الحديثة -1977-ص82-83ومابعدهما.

19- د. مالك دوهان الحسن – المدخل لدراسة القانون – النظرية العامة للقاعدة القانونية – ج1 – بغداد – مطبعة الجامعة -1972 – ص384.

20- د. رياض القيسي- مصدر سابق- ص105.

21- د. حسن كيره – المدخل الى القانون – الاسكندرية – منشأة المعارف – 1974–ص280.

22- المحامي  علي مردي السوداني – علاقة العرف بالقانون العراقي- بغداد – 2004  –ص55.

23- د. عبد الباسط جميعي – د. محمد سلام مدكور – د. عبد المنعم حسني – أ.عادل حتحوت- الوسيط في شرح القانون المدني الاردني – ج 1 – دار العربية للموسوعات – 1978–ص137.

24- د. عبد المنعم فرج الصدة- اصول القانون –مصر- مطبعة مصطفى الباني -1965-ص128- د.البرفرحات- المدخل للعلوم القانونية – بيروت – 1986-ص233.

25- والتثبت من عدم مخالفته للقانون والنظام العام تخضع لرقابة محكمة التمييز . انظر د. حسن محمد ابو السعود – مذكرات في اصول القانون – بلا مكان طبع – 1940-1941-ص170-171.

26- لقد تأثر المشرع في اجازة الشرط الجاري به العرف بالفقه الحنفي الذي كان يجيز الشروط التي تخالف مقتضى العقد ، اذا جرى بها العرف واعتاد الناس على اشتراطها في عقودهم وتصرفاتهم ، وكانوا يعللون هذا النوع من الشروط بقاعدة ( ان الثابت بالعرف ، ثابت بدليل شرعي، الا ان ابا حنيفة وصاحبه أجازا هذا الشرط استحساناً ، لان العرف مما يخص بالقياس ، علماً ان زفر يأخذ بالقياس ، ويعتبر هذا الشرط فاسداً لانه زائد على مقتضى العقد وغير مؤكد له وفيه منفعة لاحد المتعاقدين ، وقد اجاز المالكية هذا النوع من الشروط ، اما الشافعية فلا يتفقون مع الحنفية في مسألة تصحيح العرف للشرط والتي تعد في الاصل غير صحيحة ، لان ترك القياس لثبوت التعامل بالشرط ، تعد لديهم مخالفة لحكم النص ، إذ ان النص لديهم أمر  =          =على المعاملات والعرف لايكون أمر على النص ، ويتفق الحنابلة مع الشافعية في عدم اجازة الشرط الجاري به العرف خلافاً لما ذهب اليه الفقه الحنفي .  انظر تفصيل ذلك – د. عبد الرزاق السنهوري – مصادر الحق – ج2 – بلا مكان ولاتاريخ طبع – ص180 – محمد شهاب الدين احمد الرملي – نهاية المحتاج في شرح قواعد المنهاج في الفقه – ج1 – بلا مكان ولاتاريخ نشر –ص58 -59 – وانظر ايضاً الشيخ محمد ابو زهرة – الملكية ونظرية العقد في الشريعة الاسلامية – دار الفكر العربي – بلا تاريخ نشر - -ص276-277 – د. عبد الرزاق السنهوري – مصادر الحق في الفقه الاسلامي – ج1- بيروت – لبنان – المجمع العربي الاسلامي -1953و1954 –ص120 – عبد الرحمن الجزيري – الفقه على المذاهب الاربعة –ج2- كتاب المعاملات – مج2 – دار التقوى للطباعة والنشر – بلا تاريخ نشر –ص74 – المستشار احمد صفاء الدين العطيفي – مصدر سابق –ص82-83 – د. محمد زكي عبد البر – احكام المعاملات المالية في المذهب الحنفي – العقود الناقلة للملكية – ط1 –قطر – دار الثقافة للنشر -1986-1407 – ص141و142 – د. محمد نجيب عوضين – نظرية العقد في الفقه الاسلامي – القاهرة – دار النهضة العربية -2003-1422-ص149.

27- رقم القرار 1389- مدنية ثانية -83-84 –بتاريخ 7-7-1984 – منشور في مجلة الاحكام العدلية – ع(1-2) -1984-ص20.

28- الغرفة المدنية الثالثة لمحكمة النقض الفرنسية بتاريخ 3/آيار/1968/ اشار اليه جاك غستان- المطول في القانون المدني – مفاعيل العقد واثاره – ترجمة منصور القاضي – ط1– المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع-2000-ص63.

29- انظر د. محمد جمال عطية عيسى – مفهوم العقد – دراسة مقارنة بالفقه الاسلامي – القاهرة – دار النهضة العربية-1999-ص65.

30- الشيخ ابو القاسم نجم الدين الحلي – شرائع الاسلام في مسائل الحلال والحرام – تحقيق عبد الحسين محمد علي – ط1-ج2- النجف الاشرف – مطبعة الاداب – 1389 هـ-1969-ص33.

31- محمد بن جمال الدين العاملي – شرح اللمعة الدمشقية – ط1-ايران – دار الفكر -1411هـ-ص109.

32- محمد تقي الخوئي – الشروط والالتزامات التبعية في العقود –ج1-بيروت-دار المؤرخ العربي – بلا تاريخ نشر –ص187-288.

33- الشيخ موسى بن محمد النجفي الخوانساري- منية الطالب – تقرير بحث للنائيني الخوانساري- ج1- مؤسسة النشر الاسلامي – بلا تاريخ نشر – ص232.

34- علاء الدين ابو بكر مسعود الكاساني – بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع-ج5- مصر – مطبعة الجمالية- بلا تاريخ نشر –ص175 –وانظر ايضاً الشيخ محمد ابو زهرة – مصدر سابق – ص273.

35- د. احمد فراج حسين – الملكية ونظرية العقد في الشريعة الاسلامية –ط1- مؤسسة الثقافة الجامعية – بلا تاريخ نشر –ص203.

36- شمس الدين ابن محمد ابن قيم – اعلام الموقعين عن رب العالمين – ج2-مصر -مطبعة فرج الله الكردي – 1325هـ- ص34-35.