أن الخطأ المضمر او المقدر هو من استنتاج القضاء وصنعه ، فهذا القضاء يستنتج التقصير او الخطأ الطبي من مجرد وقوع الضرر وذلك لاحكام القبضة على المستشفيات والتشدد مع الاطباء بقصد اجتثاث او الحد من ظواهر الاهمال والتخفيف من معاناة المرضى ضحايـا الاهمـال واللامبـالاة والتسيب ، ومـن هنـا تعين التزام الطبيب والمستشفى بسلامة المريض من خطر الحوادث التي تقع داخـل المستشفى ، ومن خطر العدوى وتأمين السلامة له في عمليات نقل الدم واستعمال الالات الجراحية والادويـة ، فالمريض انما يدخل المستشفى لكـي يبـرأ مـن مرضه لا لكـي تتردى حالتـه او تنتقل اليـه العدوى بمرض اخر وكذلك الحفاظ علـى المريض المصاب بمرض وضمانة سلامته مما قد يصدر عنه من افعـال ضـارة به. وتقوم فكرة الخطـأ المقدر او المفترض قضاء علـى ان الضرر ما كـان ليحدث لولا وجود خطأ من الطبيب ومـن هنا القي بعبء الاثبات على عاتق الطبيب فتعين عليه ، ان اراد نفي المسؤولية عنـه ان يثبت عدم وجـود خطأ من جانبه ، او ان ما حدث قد كان بسبب اجنبي كقوة قاهرة او حادث فجائي. ولقد قضى بان سقوط المريض من طاولة الفحص ليس له سبب سوى عدم انتبــاه الطبيب او تركـه للمـريض او عـدم وضعـه المريض عليهـا بشكـل ثابت مستقر(1). وقد فُسر هذا الاستنتاج او الافتراض القضائي بانه عمل من اعمال المحاكم وسلطتها التي يقع في نطاقها اعتبار عقد العلاج متضمنـا الالتزام بالسلامة(2). وانه ليس من داع بناء على هذا الرجوع الى القواعد العامة ولا سيما ان القصد هو حماية المرضى من اهمال بعض الاطباء وأخطائهم. ولعل مما يتصـل بذلك هـو ان الطفل اذا ما رقد في مستشفى فان هذه المستشفى تكون مسؤولة عما يصيبه من ضرر طوال مدة اقامتـه فيهـا ما لم يثبت الطبيب ان ما حدث هـو من جراء المرض الـذي يعانـي منـه الطفل او بسبب اجنبي ، وقد قضت محكمة بوردو الفرنسية(3). بان المستشفى بقبولـه الطفـل قد عقد على نفسه ضمناً الالتزام بالحلول محل امه في كل ما يتعلق برعايته وسلامتـه الـروحية والجسمانيـة وان طبيعـة المرض الذي اصيب به الطفل تنم عن الاخلال بهذا الواجب ومن ثم حصول خطأ تعاقدي لا يمكن ان يعفى المستشفى من المسؤولية عنه الا اذا اثبت الحادث الفجائي او القوة القاهرة او فعل الغير الـذي لا يســأل عنـه ، وهذا ولاشك احد تطبيقات قلب عبء الاثبات بالقائـه علـى عاتـق المستشفـى او الطبيب ، ومن هـذه التطبيقات ذلك القـرار الذي قلبت فيه محكمـة النقض الفرنسيـة عبء الاثبات على الطبيب في موضـوع ابـلاغ المريض بمخاطـر العملية التي ستجرى لـه ، فهذه المحكمة كانت تعتبر رضـا المريض باجراء التداخل الجراحي عليه بمثابـة ابلاغه بمخاطر العملية وان رضاه ينبسط على العملية والمخاطر ، ومن هنا فـان عـبء اثبات ان الطبيب لم يبلغه بمخاطر العملية انما يقع عليه. ولكن في 25/2/1997 احدث الاجتهاد القضائي انقلابا جديداً حول نظرية الاثبات في المجال الطبي ، ففي قضية طرحت على محكمـة استئنـاف ران طلب فيها السيد هيدرول الذي سمي القرار باسمه (أي قرار هيدرول) التعويض على اساس ان الطبيب لـم يبلغـه بخطـورة العملية الجراحيـة وتتلخص وقائع هذه القضية في ان الدكتور كوسان قد قام باجراء عمليـة جراحيـة للسيد هيـدرول ثقب فيها احد امعائه وقد ردت محكمة استئناف ران طلب هيدرول للتعويض عن الضرر الذي اصابه مبررة موقفها بان على المريض اقامة الدليـل علـى ان الطبيب المعالج لم يحــذره مـن خطورة العملية. وقد طعن هيدرول في قرار محكمـة استئناف ران لدى محكمـة النقض فنقضت هذه المحكمة الحكم وأسست نقضها على ان الطبيب المعالج يقع عليه التزام من نوع خاص يتمثل في ابلاغ المريض بكل مخاطر العلاج كما يقع عليـه وحـدة عبء اثبات قيامه بتنفيذ هذا الالتزام(4). وان محكمة النقض الفرنسية قد استندت في قرارها هذا الـى المـادة 1315 من القانون المدني الفرنسي التي تنص على ان (كل من يلـزم قانونـاً او عن طريق اتفاق بابلاغ يتعين عليه ان يقيم الدليل على تنفيذ هذا الالتزام ) فهـي قد قررت ان على الطبيب تقديم الدليل على وفائه بهذا الالتزام ان شاء الافلات مـن طائلـة المسؤولية، ويقودنا هذا الموضوع الى التزام الطبيب الـذي يجري جراحة تجميليـة فهـو -فيمـا نرى –يلتزم التزاماً بتحقيق غاية وذلك لان المريض لا يشكو من آلـم فـي جسمه وانما يريد ازالة تشويه معين في جسمه ، فـاذا مـا سبب لـه الطبيب اذى او ضرر وجب على هذا الطبيب اثبات ان ذلك لم يكن بخطئه. والخطـأ المضمر او المقـدر هـو كمـا تبين لنا ، قريب مـن الخطـأ العادي في المسؤولية الطبية ، ففي الخطأ العـادي يلـزم افتراض خطـأ الطبيب والقـاء عبء الاثبـات عليه فـي نفـي الخطـأ مـن جانبه او وقـوع ذلك الخطـأ بسبب اجنبـي ، وذلك لان الخطـأ العـادي يأتي بوقائع ناطقـة لا لبس فيهـا ولا غموض وفيه يجب محاسبة الطبيب دون الرجـوع الى اهل الخبرة من الاطباء الذين يندفعون في الغالب بروح نقابية ويحابـون مصلحـة زميلهـم الطبيب فتضيـع حقـوق الناس.

___________________________

[1]-  Pavis 4 nov. 1963. D 1964. 13 مشار اليه عند د. محمد حسين منصور المسؤولية الطبية–المرجع السابق –ص24.

2-  د.حسن زكي الابراشي –المرجع السابق –ص229.

3-  بقرارها الصادر في 14/3/ 1929 والمنشور في المحلة الفصلية سنة 1929 مع تعليق ديموج عليه –نقلا عن د.حسن زكي الابراشي –المرجع السابق –ص229.

4-  مجلة دراسات قانونية –بيت الحكمة –العدد الاول – سنة 2001 وتعليق الدكتور العربي شحط عبد القادر –ص125.