إن مفهوم التعويض العيني يتجسد بإعادة الحالة إلى ما كانت عليه قبل وقوع الضرر أي إزالة الضرر الذي لحق بالمضرور وإعادته إلى ذات الحالة التي كان عليها وكأن الضرر لم يحدث(1). وهو غير التنفيذ العيني الذي يحصل قبل الإخلال بالالتزام. أما التعويض العيني فيحصل بعد الإخلال فالالتزام ولا يلجاً إليه إلا إذا تعذر إجراء التنفيذ العيني(2) .ويعد التعويض العيني الطريقة المثلى لجبر الضرر وأياً كانت المسؤولية المتحققة أعقدية كانت أم تقصيرية ، على الرغم من الاختلاف في موقف الفقه بصدد ذلك(3). ونحن برأينا المتواضع نرى أن طريقة التعويض عيناً كونها ملائمة أو غير ملائمة لجبر الضرر  لا تحددها طبيعة المسؤولية أعقدية  هي أم تقصيرية ؟ بل الذي يجعلها ملائمة أو غير ملائمة نوع الضرر المحدث أمالي هو أم معنوي أم جسدي ؟ وبما يراه القاضي من طرق التعويض أكثر ملاءمة من غيرها لجبر الضرر(4). أما عن مدى صلاحية التعويض العيني لجبر الضرر المتغير فإن ذلك يتوقف على نوع وطبيعة الضرر المراد جبره ، فإن كان مالياً فليس في طبيعة هذا النوع من الضرر ما يتعارض مع فكرة التعويض العيني ، فمن السهولة إعادة الحال إلى ما كان عليه ، فيلزم محدث الضرر بتعويض المتضرر بمثل الشيء الهالك أو التالف إذا كان مثلياً وأداء قيمته إن كان قيمياً(5). ولغرض مجابهة احتمالات التغير في الضرر فلا مانع من أن يحتفظ القاضي للمتضرر بالحق في إعادة النظر في تحديد مقدار التعويض ، وليس بالضرورة أن يكون حكمه عند نظر دعوى التعويض التكميلي متضمناً التعويض عينياً بل قد يجعله نقدياً وبذلك تجتمع طريقتان للتعويض ولا محذور في ذلك لمجابهة احتمالات التغير . بينما لو كان الضرر ثابتاً فلا يحصل ما سبق ذكره إذ يكون التعويض عيناً كافياً بحد ذاته لجبره وتنتهي المسألة إلى هذا الحد ، فمن أعطب سيارة غيره يلزم بإعادتها إلى حالتها السابقة وعلى سبيل التعويض أو من بنى في ملكه حائطاً بقصد حجب النور والهواء عن جاره فيحكم عليه بهدم الحائط مع تعويض الجار عن أي ضرر أصابه(6). وقد تسنى للقضاء في فرنسا تأكيد ذلك في قراراته المتضمنة إلزام المسؤول برد مثل البضائع التي استولى عليها أو مثل المنقول الذي أتلفه حماية للمضرور من التغير المستمر في الأسعار أو من صعوبة الحصول على تلك البضائع أو المنقول في الأسواق(7). أما بالنسبة للقضاء العراقي ، فبعد أن حددت المادة 204 من القانون المدني القاعدة العامة وهي أن كل تعد يصيب الغير بأي ضرر يستوجب التعويض ، إضافة إلى أن المادة 209/1 من نفس القانون قد تركت المجال مفتوحاً أمام القاضي لاختيار طريقة التعويض الملائمة تبعاًَ للظروف ، لذلك فقد يجد القاضي أن الحكم بالتعويض عينًا أفضل من غيره لجبر الضرر وهذا ما يؤكده اتجاه القضاء العراقي فقد ورد في قرار لمحكمة التمييز جاء فيه: (( إن إزالة الضرر يتم بوضع التنانير الثلاثة من مكانها الحالي إلى الجهة الأخرى حتى     لا تتسرب الحرارة إلى المحل المجاور))(8). أما إذا كان الضرر معنوياً فإن الوضع الغالب في تعويضه هو التعويض بمقابل سواء كان نقدياً أم غير نقدي ، فالتعويض عيناً لا يكون أسلوباً ناجحًا في جبره إلا في حالات محدودة وتتعلق بالأضرار التي تصيب السمعة أو خدش الكرامة عن طريق تعليق الإعلانات إذ يجوز للقاضي الحكم بإتلافها أو الحكم بنزع لافتة أو لقب تجاري منافس قد يترتب عليها الأضرار بتاجر آخر(9).  أما في حالة الضرر الجسدي والذي تكون فيه احتمالات التغير واردة أكثر من غيره من الأنواع الأخرى ، فمن يتعرض لإصابة تبدوا للوهلة الأولى بسيطة أو مجرد رضوض أو خدوش فإذا بها تنقلب إلى عاهة مستديمة ، فما مدى صلاحية تعويضه عيناً ؟  لقد اختلف الفقه بهذا الصدد ، فيرى البعض استحالة التعويض عيناً وبصورة مطلقة فمن تبتر ساقه أو تفقيء عينه فكيف يعوض عيناً ، وكذلك من سببت له الإصابة عجزاً دائمًا كلياً أو جزئيًّا ولا يعلم في أي وقت يموت فكيف يعوض عيناً(10). وقد ذكر بهذا الصدد الاستاذ (ماكس لروا) من الفقه الفرنسي قائلاً: (( إن جسم الإنسان   لا يتم إصلاحه كما في الأشياء ، لأن المتضرر يتعرض دائماً لمخاطر عدم الشفاء أو الشفاء الناقص مما يستوجب معالجته حتى بأغلى الأجور))(11). أما البعض الآخر وهو يمثل الاتجاه المعاصر الذي أعطى أهمية خاصة للتطورات العلمية في مجال الطب ومدى إمكانية نقل الأعضاء البشرية وزراعتها وبالتالي أجاز التعويض عيناً عن الضرر الجسدي ويشكل محدد ولأعضاء معينة وسواء أكان العضو المعوَّض عنه طبيعيا أم اصطناعيا(12). فهناك أعضاء في جسم الانسان يمكن تعويضها عيناً أما عن طريق الاتفاق بين المسؤول والمضرور او عن طريق القضاء ، فطبيب الاسنان مثلا  لو أهمل في تركيب طقم اسنان لمريضه بصورة سليمة مما أدى إلى سقوط الطقم وتحطمه فمن حق المريض ان يطالب بتعويضه عينا وذلك بإعادةة طقم أسنان جديد من قبل الطبيب(13). وكذلك من يتعرض لاعتداء جسدي ادى الى فقدان عدد من اسنانه او جميعها فيجوز له ان يطالب بتعويض عيني عن طريق زرع اسنان ثابتة او متحركة تماثل اسنانه الطبيعية في الحركة والمنفعة(14). فضلا عما تقدم وبفضل التطور في مجال علم الطب أصبح بالإمكان اجراء العمليات المعقدة المتمثلة بزراعة الأعضاء الإصطناعية لمن يفقد احد اعضاءه كالكلية او العين نتيجة اصابته في حادث ما ، فاصبح وجوب التعويض عينا امرا واردا إذ يلزم المسوؤل عن الحادث بمعالجة من تضرر في جسمه فيتحمل نفقات اقامة المتضرر في المستشفى وطوال المدة التي تقتضيها المعالجة او العناية او المراقبة الطبية(15).  ولا بد من الإشارة ايضا وبسبب التطور المشار اليه ظهرت طريقة حديثة من طرق التعويض العيني وهي ما تسمى (التعويض العيني من خلال طريق قصاص) وتقوم على أساس إلزام محدث الضرر بإعطاء ما يسمى بالفقه الطبي (المادة التأمينية)(16). وكذلك نجد في عمليات التجميل والتطور الذي أصاب الجراحة التجميلية او ما تسمى بالجراحة التصحيحية او جراحة الشكل والتي لا يكون الغرض منها علاجا مرضيا عن طريق التدخل الجراحي بل ازالة تشويه حدث في جسم المريض بفعل مكتسب أو خلقي أو وظيفي ومن شأن تلك الإزالة ان تعيد المضرور الى الحالة التي كان عليها قبل وقوع الضرر(17). وعلى الرغم من التطور في مجال علم الطب ، وعلى النحو المبين أعلاه ، فإن التعويض العيني يبقى في اطار الضرر الجسدي مقصورا على حالات محددة وبحسب نوع الإصابة التي لحقت بالمصاب ، فهناك اصابات يستحيل تعويضها عينا ، كتلك التي تؤدي الى وفاة المصاب إذ لا يمكن إعادة الحياة اليه ، ثم إن التعويض العيني وان كان أسلوبا ملائما لجبر الضرر الحاصل إلإ انه قد لا يزيل ما حدث خلال الفترة الواقعة بين حدوث الضرر وإعادة الحال إلى ما كان عليه ، ففي هذه الفترة ، فضلا عن الضرر الحاصل بشكل طبيعي قد تحصل أضرار أخرى ، الأمر الذي يبدو فيه ان التعويض العيني لا يجبر كامل الضرر. لذلك يمكن القول بإمكانية اجتماع طريقتين للتعويض أي إضافة للتعويض العيني يحكم بتعويض نقدي فيكون المضرور قد حصل على كامل حقه في التعويض ولكن جزء منه بالتعويض عيناً والجزء الآخر بالتعويض نقداً وهذا أمرٌ يكثر حدوثه عندما يكون الضرر أخذاً بالتفاقم عما كان عليه وقت حدوثه.

______________________

1- د.غني حسون طه / الوجيز في النظرية العامة للالتزام/ مصدر سابق/ ص411.  د.محمود جمال الدين زكي/ مشكلات المسؤولية المدنية / جـ1/ مطبعة جامعة القاهرة/ 1978/ ص49.

2-  د. سعدون العامري/ تعويض الضرر/ مصدر سابق/ ص149. وانظر بهذا الصدد:

الدكتور السنهوري: حيث لم يميز بين التعويض العيني والتنفيذ العيني في الجزء الاول من الوسيط ص966 الا انه عاد وميز بينهما إذ قال: (( إن التنفيذ العيني يكون قبل الاخلال بالالتزام اما التعويض العيني فيحصل بعد وقوع الاخلال بالالتزام)).انظر: د.السنهوري/ الوسيط/ جـ2/ مصدر سابق/ ص 798. وانظر تاييداً للرأي نفسه: د.حسن الذنون/ المسبوط/ الضرر/ مصدر سابق/ ص279.

3- إذ ذهب جانب من الفقه الى ان التعويض العيني يلائم المسؤولية التقصيرية اكثر من ملائمة للمسؤولية العقدية خاصة اذا كان الضرر مالياً. انظر في ذلك:

د. سعدون العامري/ تعويض الضرر/ مصدر سابق/ ص149.

بينما ذهب اتجاه اخر الى ان التعويض العيني يكون على سبيل الاستثناء في المسؤولية التقصيرية. انظرفي ذلك: د.غني حسون طه/ نظرية الالتزام/ مصدر سابق/ ص482 . د. مقدم السعيد/ مصدر سابق/ ص21 . د.محمود سعد الدين الشريف/  شرح القانون المدني العراقي/ نظرية الالتزام / جـ1/ مصادر الالتزام/ مطبعة العاني/ بغداد/ 1955/ ص43.

وقد ذكر بهذا الصدد من الفقه الفرنسي الاستاذ هنري لالو قائلاً: ((إن التعويض عن الضرر في المسؤولية التقصيرية يجب ان يتمثل دائما بمبلغ من المال ولا يكون عينياً ابداً)).

Henri Lalou , traite pratigue de Laresponsabilite civil paris , Librairie walloz –

4-  وقد تسائل في هذا الصدد الاستاذان مارتي ورينو من الفقه الفرنسي إذ قالا: (( إن هذا النوع من التعويض لا يزال محل اختلاف الفقهاء ، فقد رأي بعضهم ان التعويض لا يمكن ان يكون الا مبلغاً من النقود، أ ما الحالة الاخرى المتمثلة بإعادة  الحالة إلى ما كانت عليه قبل وقوع الفعل الضار فانها ليست تعويضا بالمعنى القانوني لهذه الكلمة الا انه ليس هنالك ما يمنع القاضي من ان يلجا الى وسيلة أخرى غير الحكم بالتعويض النقدي للمتضرر ولا فرق ذلك بين المسؤولية العقدية والتقصيرية)).انظر:

Marty et Raynuad – proit civil , Le obliyatior Tome

    بينما ذهب الاستاذان كولان كابيتان الى ان الطلب الاصلي الذي يجب على المدعي (المتضرر) أن يتقدم به هو طلب التعويض العيني ولا يستطيع التقدم بطلب التعويض بمقابل إلا على شكل طلب احتياطي ، ولا يستطيع القاضي الحكم للمدعي بالتعويض النقدي إلا إذا تعذر القيام بالتعويض العيني . أنظر:

Colinet capitant,cours elementaire , de droit civil lo edition Tome.  

5-  يرى استاذنا الدكتور سعدون العامري: ((إذا تعلق الأمر بأشياء  قيمية فإن تعويضها بأشياء قيمية أخرى من نفس النوع يعتبر تعويضاً بمقابل غير نقدي)). انظر:

د.سعدون العامري/ تعويض الضرر/ مصدر سابق/ ص152.

6-انظر: د.أحمد حشمت أبو ستيت / نظرية الالتزام/ مصدر سابق/ ص459.

د.عدنان إبراهيم السرحان ونوري حمد خاطر / مصدر سابق/ ص415.

7- انظر لمزيدٍ من التفصيل عن موقف القضاء الفرنسي والقرارات التي أصدرها بهذا الشأن: د. محمود جمال الدين زكي/ مشكلات المسؤولية المدنية/ مصدر سابق/ ص49-51.

8-   قرار محكمة التمييز 258/ م2/1974 مجموعة الأحكام العدلية – العدد 1السنة6 ص67.

9- د. مقدم السعيد/ التعويض عن الضرر المعنوي/ مصدر سابق/ ص226.

د.إبراهيم محمد شريف/ الضرر المعنوي وتعويضه في المسؤولية التقصيرية/ مصدر سابق/ ص228.

10- د.عبد الرزاق السنهوري – الوسيط/ جـ1/ مصدر سابق ص858.

د. سعدون العامري/ تعويض الضرر/ مصدر سابق/ ص148.

11-  Max Leroy – Levaluation de prejudiee corporel , Paris ,

وانظر أيضاً :

Andre Taulemon ,Jmoore . Le prejudice corporel et moral en droit commun – op cit

12-  د. حسام الدين الأهواني/ النظرية العامة للالتزام/ مصادرا لإلتزام/ المصادر غير الارادية/ القاهرة/1998/  ص141. د.أحمد محمود سعيد/ زرع الاعضاء بين الحظر والاباحة/ ط1/ دار النهضة العربية / القاهرة/ 1986/ ص123.

د. محمد سعد خليفة/ الحق في الحياة وسلامة الجسد/ دار النهضة العربية/ القاهرة/ 1996/ ص35. عادل صديق/ المصدر السابق/. ص84. د.إبراهيم محمد شريف / الضرر الجسدي وتعويضه في المسؤولية التقصيرية / مصدر سابق/ ص241.

13-انظر : أسماء جبر علوان / المسؤولية المدنية لطبيب الاسنان / دراسة مقارنة/ رسالة ماجستير/ كلية الحقوق / جامعة النهرين /2001/ ص144.

14-  انظر بهذا المعنى: نقض مدني مصري /523/43ق في 27/3/1978 . مشار إليه في:  سعيد أحمد شعله / مصدر سابق/ ص350.

15-  د.عاطف النقيب/ النظرية العامة للمسؤولية الناشئة عن الفعل الشخصي / الخطأ والضرر/ مصدر سابق/ ص385. وانظر أيضاً :

د.عبد السلام التونجي / المسؤولية المدنية للطبيب في الشريعة الاسلامية وفي القانون السوري والمصري والفرنسي/ حلب/ سوريا/1966/ ص103.

16- يقصد بالمادة التأمينية: الاجزاء التي تماثل الاجزاء المتضررة من الكيان الجسدي والتي بالامكان طبياً قلعها وزرعها في جسد ثان مثل رموش العين ، عظام الفك .

انظر في ذلك: Benain ohayon ,Responsabilite du medeein en chirurgie esthetiaue ,these ,Paris ,

17- د.عدنان إبراهيم السرحان ونوري حمد خاطر/ مصدر سابق/ ص489. وانظر لمزيدٍ من التفصيل عن دور عمليات التجميل في محو وإزالة الضرر:

نظام جبار طالب الموسوي/ فكرة الضرر الجمالي/ رسالة ماجستير/ كلية الحقوق/ جامعة النهرين/ 2000/ ص152 وما بعدها.