مفهوم هتك العرض

لم يتطرق المشرع العراقي في المادة 396/1 من قانون العقوبات الى تعريف هتك العرض ولم يبين ما هي الافعال التي تعتبر اعتداءاً على العرض تاركاً الامر للفقه والقضاء لتقدير ذلك شأنه شأن التشريعات الجنائية الاخرى التي لم تضع تعريفاً محدداً لهذه الجريمة .وحسناً فعل المشرع العراقي ذلك انه من الصعوبة حصر الافعال المكونة لهذه الجريمة ، ومرد الصعوبة يرجع الى العرف والتقاليد المتأصلة في المجتمع ، اذ ان ما يعتبر هتك عرض في بلد قد لا يكون كذلك في بلد آخر كما انه قد يعتبر فعل ما مكوناً لجريمة هتك العرض في زمن قد لا يكون كذلك في زمن آخر .ويعرف البعض هتك العرض بانه (( كل فعل مناف للاداب يقع مباشرة على جسم المجني عليه او عليها ولا يصل الى مرتبة فعل المواقعة اواللواطة او الشروع بهما ))⁽¹⁾. ويعرفه البعض الآخر بانه (( كل فعل مادي يستطيل الى جسم الانسان ذكر شتعد مناف للآداب يقع مباشرة على جسم شخص  آخر ))⁽³⁾. ويعرفه كذلك بعض الفقهاء بانه (( فعل مخل بالحياء يقع على جسم مجني عليه معين ويكون على درجة من الفحش الى حد مساسه بعورات المجني عليه التي لا يدخر وسعاً في صونها وحجبها عن الناس او الى حد اتخاذ المجني عليه اداة للعبث بعورات الجاني او   الغير ))⁽⁴⁾.ويعرفه الفقيه الفرنسي جارسون بانه ((ارتكاب فعل مخالف للحياء ضد ارادة المجني عليه وبدون رضاه))⁽⁵⁾. وقد اختلفت القوانين العربية حول المصطلح القانوني الذي يعبر عن هذه الجريمة ، فقد اطلق قانون العقوبات العراقي (م396) والمصري (م268) واليمني (م270) والاردني (م296) اصطلاح ((هتك العرض)) على هذه الجريمة بينما اطلق قانون العقوبات السوري (م493) واللبناني (م507) اصطلاح ((فعل منافِ للحشمة)) على هذه الجريمة فيما اطلق قانون العقوبات السوداني (م151) والتونسي (م228) اصطلاح ((الفاحشة)) .

العلة من تجريم هتك العرض

اذا كانت جريمة الاغتصاب من اشد الجرائم مساساً بالاخلاق كما سبقت الاشارة فان جرائم هتك العرض لا تقل عنها مساساً بالاخلاق الخاصة للافراد وللمجتمع كله ، ويكفي ان كلمة الهتك تحمل معنى تمزيق عرض المجني عليه او المجني عليها تمزيقاً يصعب اعادته الى حالته الطبيعية⁽⁶⁾. كما يتمثل اثر هذه الجريمة في خدش عاطفة الحياء العرضي للمجني عليه خاصة اذا كان الفعل ماساً بعوراته . تلك العورات التي لا يجوز العبث بحرمتها والتي لا يدخر أي امرئ وسعاً في صونها من الافعال التي تمسها⁽⁷⁾. كما ان الفعل المخل بالحياء على نحو جسيم والذي يشكل جريمة هتك العرض يعتبر تمهيداً لاتصال جنسي ، ويثير في ذهن المجني عليه هذه الفكرة وينطوي على مساس بشرف وحصانة جسم المجني عليه وحريته الجنسية⁽⁸⁾. لذلك يلاحظ ان المشرع العراقي من منطلق نظرته الواقعية لفداحة جرائم هتك العرض جعل الشروع فيها كالجريمة التامة وقرر له نفس العقوبة المقررة للجريمة التامة وذلك بالنسبة لجناية هتك العرض المنصوص عليها في المادة 396/1 من قانون العقوبات وهي السجن مدة لا تزيد على سبع سنوات او بالحبس⁽⁹⁾.كما يلاحظ انه اذا كان العرف الجاري واحوال البيئات الاجتماعية تبيح في حدود معينة الكشف عن العورة او المساس بها مما ينأى عن التأثيم قانوناً ، الا انه متى كان كشف هذه العورة او المساس بها قد تم على غير ارادة المجني عليه فان ذلك مما يعد تعدياً ويعتبر في القانون هتك عرض وفقاً للمفهوم الاجتماعي للعرض الذي تتبناه اغلب التشريعات الحديثة.

دور الاكراه في تكوين جريمة هتك العرض

تقررت الحماية الجزائية في جريمة هتك العرض للحرية الجنسية المشروعة للانسان وحقه في صون جسده وحمايته من أي فعل يخل بحيائه اخلالاً جسيماً سواء أكان هذا الانسان ذكراً ام انثى صغيراً ام كبيراً لان لكل انسان الحق والحرية في اختيار افعاله برضاه واختياره ومنها افعاله الجنسية المشروعة⁽¹⁰⁾. فاذا كانت تلك الافعال قد تمت على جسم الانسان بدون رضاه الصحيح فان ذلك يشكل جرماً يستوجب المساءلة الجزائية⁽¹¹⁾. وانعدام الرضا هو الركن الاساسي في جريمة هتك العرض . اذ لا تتحقق هذه الجريمة اذا حصل الفعل برضاء صحيح من المجني عليه . وقد عبر المشرع العراقي عن هذا الركن في المادة 396/1 من قانون العقوبات والتي جاء فيها ((يعاقب بالسجن مدة لا تزيد على سبع سنوات او بالحبس من اعتدى بالقوة او التهديد او بالحيلة او باي وجه آخر من اوجه عدم الرضا على عرض شخص ذكراً او انثى او شرع في ذلك)).ويلاحظ ان المشرع العراقي قد ذهب الى تعداد الوسائل التي يقع بها الاعتداء وهي القوة والتهديد والحيلة ثم اعقبها بعبارة (( باي وجه آخر من اوجه عدم الرضا )) وبذلك اعتبر الجريمة قائمة في اية حالة يتحقق فيها انعدام الرضا والتي سبقت الاشارة اليها عند كلامنا عن جريمة الاغتصاب .غير ان القوة والتهديد والحيلة ليست الا مظهراً من مظاهر عدم الرضا فهو تزييد ليس له مقتضى وكان الاوفق بالمشرع العراقي ان يستخدم عبارة ( عدم الرضا ) كما فعل في جريمة الاغتصاب لانها اعم واشمل للدلالة على الحالات التي ينعدم فيها الرضا كما تتحقق بذلك وحدة المصطلح لان العلة في تجريم هتك العرض هي ذاتها في جريمة الاغتصاب وهي حماية الحرية الجنسية المشروعة للمجني عليه . ويتضح من نص المادة 396/1 من قانون العقوبات العراقي ان الاكراه الذي تتحقق به جريمة هتك العرض قد يكون مادياً او معنوياً ذلك ان القوة والتهديد من وسائل الاكراه ، فالقوة يقصد بها الاكراه المادي والتهديد يقصد به الاكراه المعنوي . وهذا النهج غير سليم  , ذلك ان التمييز بين نوعي الاكراه ليس بالوسيلة ، كما ان لفظ القوة قد ينصرف معناه الى الاكراه المادي او المعنوي لان ايراد لفظ القوة على اطلاقه يفيد معنى القوة المادية والمعنوية .ويعد من قبيل الاكراه المادي قيام الجاني بضرب المجني عليه واستعمال الشدة معه او نحوه بقصد ارغامه على الاستسلام كي يتمكن من الاخلال بحيائه العرضي او أن يقوم الجاني بالامساك بالمجني عليه وسد فمه للتغلب على مقاومته ومنعه من الاستغاثة⁽¹²⁾. ولا يشترط في حالة الاكراه المادي ان يترك الفعل اثراً بالمجني عليه وبهذا قضت محكمة النقض المصرية ((ترك الفعل اثراً في جسم المجني عليه غير لازم في جريمة هتك  العرض))⁽¹³⁾.ويعد من قبيل الاكراه المعنوي استخدام القوة المعنوية من قبل الجاني بقصد التوصل الى هتك عرض المجني عليه كما لو هدد الجاني المجني عليه وارتكب الفعل الذي تقوم به جريمة هتك العرض . وقد يكون التهديد موجهاً للمجني عليه ذاته بقصد ارتكاب الفعل كالتهديد بالقتل او تشويه السمعة^(14). كما قد يكون التهديد موجهاً الى شخص عزيز على المجني عليه كمن يهدد امرأة بقتل وليدها اذا لم تسمح له بالعبث بعوراتها .كما يعد من قبيل الاكراه المعنوي استخدام القوة المادية بقصد ارتكاب الفعل كمن يعذب طفلاً امام امه قاصداً ارغامها على السماح له بالعبث بعوراتها .هذا ويجب ان يكون الاكراه سابقاً او معاصراً للفعل اما الاكراه اللاحق وكذلك عدم الرضا اللاحق فلا اثر له⁽¹⁵⁾. اذ تنتفي بذلك علاقة السببية والرابطة الزمنية⁽¹⁶⁾. فاذا وقع الاكراه كما لو كان بالتهديد بعد اتمام جريمة هتك العرض لاجل الزام المجني عليه بعدم اخبار اهله بهده الجريمة فانه ينبغي ان يفصل في جريمة التهديد على اساس انها جريمة مستقلة⁽¹⁷⁾. على انه في الاكراه السابق او المعاصر للفعل اذا كان المجني عليه يرضى بالفعل سواء بالاكراه او بدونه فانه لا مجال لقيام جريمة هتك العرض في هذه الحالة⁽¹⁸⁾. وكذلك اذا تعددت الافعال المكونة لجريمة هتك العرض وكان وقوع اولها بالقوة ولكن المجني عليه سكت ولم يعترض على الافعال التالية التي وقعت عليه فان ذلك ينسحب على الفعل الاول فيجعله ايضاً حاصلاً بالرضا ، اذ لا يصح ان توصف واقعة واحدة بوصفين مختلفين بل يتعين وصفها بالوصف الذي فيه مصلحة المتهم⁽¹⁹⁾. ويشترط في الوسيلة المستخدمة في الاكراه ان تكون ذات اثر في نفس المجني عليه بحيث تؤدي الى انعدام رضاه وبالتالي رضوخه لارتكاب الفعل . فالقاعدة العامة في الاكراه ان العبرة ليست بالوسيلة او القوة المستخدمة وانما باثرها في الارادة بحيث تعطلها او تشل حريتها في الاختيار . فاذا لم يكن لها مثل هذا الاثر فلا مجال للقول بتوافر الاكراه⁽²⁰⁾. فاذا استخدم الجاني سلاحاً غير محشو ولم يكن المجني عليه واعياً باستحالته فان الاكراه يكون متوافراً وتقوم به جريمة هتك العرض⁽²¹⁾. وتحديد مدى القوة مسألة تقديرية يستخلصها قاضي الموضوع من الظروف والملابسات وهي تختلف باختلاف الاشخاص والبيئات . ولذلك فقد اعتبرت محكمة تمييز العراق في قرار لها ان مجرد امساك المتهم بيد المجني عليها وادخالها في الغرفة التي ارتكب فيها فعله الشنيع انه ارتكب الفعل مصحوباً بالقوة للفرق الكبير بين مدى قوة الجاني بمتانة جسمه وقوة الطفلة التي لا تزال صغيرة السن⁽²²⁾. وبهذا المعنى ايضاً قضت محكمة التمييز الاردنية ((ان عدم اخبار المشتكي لاهله عند وصوله البيت بدافع الخوف على سمعته وعلى نفسه من اهله ومن المميز ضده لا يدل على رضاه لان المقصود بعدم الرضا ان تكون الارادة مكرهة او معيبة نتيجة اكراه مادي مثل ان يستعمل الجاني القوة المادية لشل مقاومة المجني عليه والعبرة ليست بالقوة وانما للاثر المترتب عليها … وطالما ثبت ان المميز ضده البالغ الرابعة والعشرين من العمر قام بضرب المجني عليه وامسك يده ووضعها على قضيبه فان فعله هذا يشكل سائر اركان وعناصر جريمة هتك العرض بالعنف والاكراه))⁽²³⁾. كما قضت محكمة النقض المصرية ((ان هتك العرض اذا بدئ في تنفيذه بالقوة فصادف من المجني عليه قبولاً ورضاء صحيحين فان ركن القوة يكون منتفياً لان عدم امكان تجزئة الواقعة المكونة لها في ظروف وملابسات واحدة بل في وقت واحد وتنفيذاً لقصد واحد لا يمكن معه القول بان المجني عليها لم يكن راضياً في جزء منها وغير راضي في الجزء الآخر ، كما ان العبرة في هذا المقام ليست بالقوة لذاتها بل بها على تقدير انها معدمة للارادة فاذا ما تحقق الرضا ولم يكن للقوة أي اثر في تحققه فلا مبرر لمسائلة المتهم عنها))⁽²⁴⁾. ويذهب القضاء في بعض الدول الى اعتبار حالات معينة عرضت عليه ويتحقق بها انعدام الرضا منطوية تحت مفهوم الاكراه مع انها لا تعتبر كذلك . ومن هذه الحالات المباغتة او المفاجأة واستغلال حالة النوم . ويأتي موقف القضاء هذا ازاء تضييق المشرع للوسائل التي تقع بها الجريمة كأن تكون عن طريق العنف او التهديد او الخداع او استغلال العجز الجسدي او النفسي للمجني عليه . وينتقد البعض هذا الموقف ويرى ان مصطلح ( بغير رضاه ) اوسع واكثر دلالة على انعدام الرضا من تلك التعبيرات⁽²⁵⁾. فالقضاء المصري مثلاً وازاء اشتراط المشرع ان تقع جريمة هتك العرض بالقوة والتهديد (م268) قد استقر على اعتبار ركن القوة متوافراً اذا وقعت الجريمة عن طريق المباغتة او النوم . فقد قضت محكمة النقض المصرية في قرار لها (( يندرج تحت معنى القوة والتهديد الاكراه الادبي والمباغتة واستعال الحيلة لان في كل من هذه الوسائل ينعدم الرضا الصحيح ))^(26). كما جاء في قرار لها (( ان مفاجأة المجني عليها اثناء نومها وتقبيله اياها وامساكه بثدييها يتحقق بها جناية هتك العرض بالقوة ))⁽²⁷⁾. ويذهب القضاء الاردني الى اعتبار المفاجأة منطويةً تحت مفهوم العنف الذي نص عليه المشرع كوسيلة تتحقق بها جريمة هتك العرض في المادة 296/1 حيث جاء فيها (( كل من هتك بالعنف والتهديد عرض انسان عوقب …)) فقد جاء في قرار لمحكمة التمييز الاردنية (( ان كل ما قام به المتهم من افعال … تشكل استطالة على جزء من جسم المشتكية يعد عورة … مما يشكل بالتطبيق القانوني جناية هتك العرض بالعنف ذلك ان عنصر المفاجأة والمباغتة الذي رافق فعل المتهم يشكل ركن العنف ))⁽²⁸⁾. والحقيقة ان النهج الذي سار عليه القضاء في مصر والاردن قد وجد له تأييداً في الفقه. فقد ذهب البعض الى ان المفاجأة وحالة النوم ينطويان تحت مفهوم الاكراه باعتبارهما تفيدان عدم رضا المجني عليه وتعدمان قدرته على المقاومة⁽²⁹⁾. والواقع ان المفاجأة وحالة النوم لا تعتبر اكراهاً ما لم تنطوِ على شيء من القوة ، فاذا فاجأ الجاني المجني عليه او باغته في حالة النوم وكان فعله مقروناً بشيء من القوة قامت الجريمة ولكن ليس على اساس المفاجأة او حالة النوم وانما على اساس الاكراه . فاذا كان المشرع يتطلب القوة او العنف لقيام جريمة هتك العرض فان المفاجأة او حالة النوم لا تقوم بها الجريمة ، اما اذا كان يكتفي لقيام الجريمة ارتكاب الفعل دون رضا المجني عليه فلا شك ان المفاجأة او حالة النوم يمكن ان تشكل عناصر للجريمة محل البحث . والقول بغير ذلك يوسع من دائرة الاكراه بشكل يفقده قيمته القانونية خاصة اذا ما أخذنا في الاعتبار ان الجرائم ترتكب بغير رضا المجني عليه والمفاجأة والمباغتة وحالة النوم لا تفترق في ذلك عن ارتكاب الجريمة دون علم المجني عليه المعاصر لارتكابها⁽³⁰⁾. واذا كان القضاء والفقه في تلك الدول وفي ظل ذلك الوضع التشريعي مضطراً الى السير بهذا الاتجاه فاننا لا نجد مبرراً لما يذهب اليه جانب في الفقه العراقي بتبني هذا الاتجاه^(31). في الوقت الذي اعتبر فيه المشرع العراقي جريمة هتك العرض قائمة اذا وقع الاعتداء باي وجه من اوجه عدم الرضا متقدماً بذلك من حيث الصياغة على التشريعات التي سبق ذكرها⁽³²⁾.

_________________________________________________________

1- د.واثبة السعدي ، مصدر سابق ، ص80 .

2- حسن حسن منصور ، مصدر سابق ، ص26 .

3- د.محمود محمود مصطفى ، شرح قانون العقوبات – القسم الخاص ، مصدر سابق ، ص310 .

4-د.عبد المهيمن بكر ، القسم الخاص في قانون العقوبات ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1978 ، ص687 .

5- علي زكي العرابي بك ، مصدر سابق ، ص175 .

6- حسن حسن منصور ، مصدر سابق ، ص26 .

7- د.محمود محمود مصطفى ، شرح قانون العقوبات – القسم الخاص ، مصدر سابق ، ص311 .

8- د.محمود نجيب حسني ، الحق في صيانة العرض ، القاهرة ، 1984 ، ص43 . نقلاً عن د.علي ابو حجيلة، مصدر سابق ، ص180 .

9- انظر أمر سلطة الاحتلال (سلطة الائتلاف المؤقتة) المرقم 31 في 13/9/2003 المنشور في الوقائع العراقية بالعدد 3980 في آذار 2004 الذي عدل عقوبة الجريمة الى السجن لمدة خمس عشر سنة .

10- د.علي ابو حجيلة ، مصدر سابق ، ص214 .

11- وفي هذا الشأن قضت محكمة النقض المصرية (( صدر المرأة كلاهما تعبير لمفهوم واحد ويعد من العورات التي تحرص دائماً على عدم المساس بها فامساكه بالرغم عنها وبغير ارادتها بقصد الاعتداء على عرضها هو مما يخدش حياء عرضها ويعتبر هتك عرض )) طعن رقم 11107 جلسة 10/2/2000 ، مجموعة احكام النقض المصرية ، المكتب العربي للقانون ، منشور على شبكة المعلومات الدولية على الموقع

www.arablaws.org/arab/law/in/nkd-g.n.htm#24 

12- د.علي ابو حجيلة ، مصدر سابق ، ص218 .

13- طعن رقم 1651 جلسة 3/7/2002 مجموعة احكام النقض المصرية ، المكتب العربي للقانون ، مصدر سابق.

14- د.واثبة السعدي ، مصدر سابق ، ص81 .

15- المصدر السابق ، ص82 .

16- انظر ما تقدم ص50 وص77 .

17- د.علي ابو حجيلة ، مصدر سابق ، ص221 .

18- عزت النمر ، جرائم العرض في قانون العقوبات المصري ، الدار العربية للموسوعات 1984 ، ط1 ، ص321 نقلاً عن المصدر السابق ، ص220 .

19- د.محمود محمود مصطفى ، شرح قانون العقوبات – القسم الخاص ، مصدر سابق ، ص321 . ومع ذلك نرى ان المسألة قابلة لاثبات العكس كما لو كان السكوت او الاستسلام نتيجة خوف المجني عليه او خور قوة المقاومة لديه .

20- المصدر السابق ، ص321 .

([1])Chatterine Elliott and Frances Quinn , Op. Cit. P.102 .

21- رقم القرار 162/65 في 7/4/1965 نقلاً عن د.واثبة السعدي ، مصدر سابق ، ص81 كما جاء في قرار لمحكمة النقض المصرية (( ان استخلاص حصول الاكراه في جريمة هتك العرض من المسائل الموضوعية التي تستقل محكمة الموضوع به )) جلسة 26/3/1973 نقلاً عن حسن حسن منصور ، مصدر سابق ، ص39.

22- تمييز جزاء/372/1995 ، جمال مدغمش ، مصدر سابق ، ص96 .

23- نقض 700 جلسة 25/3/1940 نقلاً عن حسن حسن منصور ، مصدر سابق ، ص40 .

24- د.علي ابو حجيلة ، مصدر سابق ، ص248 .

25- نقض 167 جلسة 16/8/1958 نقلاً عن مرتضى منصور ، مصدر سابق ، ص297 .

26- نقض 249 جلسة 4/2/1952 نقلاً عن المصدر السابق ، ص597 . كما جاء في قرار لها جلسة 11/5/1978 ((يتحقق ركن القوة والتهديد في جريمة هتك العرض بكافة صور انعدام الرضا لدى المجني عليه)) نقلاً عن حسن حسن منصور ، مصدر سابق ، ص39 . وانظر للمزيد من قرارات= =محكمة النقض المصرية متسلسلة حسب تواريخ صدورها وجاءت بذات المعنى . حسن الفكهاني وعبد المنعم حسين ، الموسوعة الذهبية للقواعد القانونية التي قررتها محكمة النقض المصرية ، ج10 ، مصدر سابق ، ص ص430-434 .

27- تمييز جزاء اردني رقم 359 في 21/7/1997 نقلاً عن د.علي ابو حجيلة ، مصدر سابق ، ص251 .

28- د.محمود محمود مصطفى ، شرح قانون العقوبات – القسم الخاص ، مصدر سابق ، ص319 . مرتضى منصور ، مصدر سابق ، ص592 . د.علي ابو حجيلة ، مصدر سابق ، ص221 . د.محمد صبحي نجم    وعبد الرحمن توفيق ، مصدر سابق ، ص187 . ويذهب جانب في الفقه الفرنسي الى اعتبار الفسق بشخص نائم هتك عرض بالقوة وفقاً لنص المادة 332 من قانون العقوبات الفرنسي القديم ، انظر في ذلك علي زكي العرابي بك ، مصدر سابق ، ص175 .

29- د.مأمون محمد سلامة ، اجرام العنف ، مصدر سابق ، ص279 .

30- د.ضاري خليل محمود ، اثر رضا المجني عليه في المسؤولية الجزائية ، مصدر سابق ، ص49 .

32-وقد كان القضاء العراقي يتبنى هذا الاتجاه قبل صدور قانون العقوبات الحالي فقد جاء في قرار لمحكمة تمييز العراق رقم 1637 في 2/12/1966 ((في الفعل المخالف للاداب بالقوة لا يشترط ان تكون القوة المادية بل ان القوة الادبية كافية لتكوين الجريمة ويدخل في حكم القوة او التهديد الاكراه الادبي والمباغتة واستغراق المجني عليها في النوم اذ تكون في هذه الظروف مسلوبة الارادة)) ، وانظر ايضاً القرار رقم 348 في 10/4/1946 . د.عباس الحسني وكامل السامرائي ، الفقه الجنائي في قرارات محاكم التمييز ، المجلد الاول ، القسم العام ، مطبعة الارشاد ، بغداد ، 1968 ، ص481-482 ولم نعثر على احكام قضائية في ظل قانون العقوبات الحالي تتعلق بموقف القضاء من هذه المسألة الا انه يبدو ان القضاء العراقي ما زال يتبنى هذا الاتجاه من خلال قرار لمحكمة تمييز العراق يتعلق بجريمة اللواطة التي يشترط المشرع لقيامها عدم رضا المجني عليه كما هو الحال في جريمة هتك العرض حيث اعتبرت المحكمة الاكراه مفترضاً في جريمة ملاوطة من كان عمره دون سن التمييز . قرار رقم 505 في 11/5/1970 نقلاً عن د.ضاري خليل محمود ، اثر رضا المجني عليه في المسؤولية الجزائية ، مصدر سابق ، ص47 . مع ان القانون جعل من صغر السن حالة من الحالات التي يعتبر فيها الرضا غير معتبر قانوناً.