لقد اتفق الفقهاء على ان الوصية النافذة التي لا تتوقف على اجازة احد هي ما كانت في حدود ثلث مال الموصي ، ذلك ان القرآن الكريم قد جاء بها مطلقةً في قوله تعالى : ) مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِهَا أَوْ دَيْنٍ  ( (1)،ثم جاءت السنة فقدرتها بالثلث في الحديث المتقدم " الثلث والثلث كثير "، وما في معناه من الاحاديث . ويمكن تعليل هذا القيد بالقول ان حرية الشخص في ان يتصرف في امواله كيف يشاء تصرفا ينتج اثره حال حياته ، دون ان يكون لاحد من ورثته المحتملين ان يعترض على ذلك انما ترجع الى ان احد من هؤلاء لا يتعلق حقه بهذه الاموال الا من وقت الموت ، وعلى هذا فان الشخص اذا ما ابرم تصرفا مضافا الى ما بعد الموت ،أي لا ينتج اثره الا بعد وفاته كان لابد من تقييد حريته في هذا التصرف ، لان اثره يترتب في وقت تكون ذمته قد تلاشت . وبهذا يكون قد نشأت للورثة حقوق في امواله ولولا ذلك التقييد في مجال الوصية لأهدرت هذه الحقوق ، واصبح كيان الاسرة مهددا في كثير من الحالات ، وهو امر ينافي مقاصد الشريعة (2). ونفهم مما تقدم ان الوصية اذا وقعت في حدود الثلث فانها لا تحتاج الى اجازة ،ذلك انها بهذا الاعتبار خالص حق الموصي ، ولم يتعلق بها حق لغيره حتى تتوقف على رضاه . وعلى الرغم من اتفاق الفقهاء حول كون الموصى به محدد بالثلث ، بيد انهم اختلفوا حول بعض المسائل ، يمكن اجمالها بالاتي :

1- ما هو حكم الوصية بأكثر من الثلث ؟  هل تعد هذه الوصية صحيحة او باطلة . واذا كانت صحيحة فهل هي نافذة او موقوفه على الاجازة ؟ وهل تفرق بهذا الصدد بين موصٍ له ورثة ، وآخر ليس له ورثة ؟

2- فيما لو اجاز الورثة الوصية بأكثر من الثلث ، فهل يعتد بهذه الاجازة فيما لو صدرت في حياة الموصي ، او لا يعتد بها الا ان تصدر بعد وفاته ؟

3- هل يعتد في تقويم الثلث بوقت الوصية ،او بوقت الوفاة ؟

ان هذه المسائل ، ستكون محلا للبحث ، وحسب تسلسلها :

اولا : الوصية بأكثر من الثلث

اذا كان هنالك اتفاق بين الفقهاء حول الوصية بثلث التركة ، فان ثمة اختلافاً بينهم بصدد الوصية بأكثر من الثلث ، وان الحكم ليختلف ايضا فيما لو خلف الموصي ورثة يرثونه ، او لم يكن ثمة ورثة . ان ذلك يستدعي بطبيعة الحال ان نبين الحكم في الحالتين كما في ادناه :

أ-حكم الوصية بأكثر من الثلث عند وجود الورثة للموصي :

لقد ذهب الفقهاء في ذلك مذاهب شتى ،يمكن جمعها بالاتجاهات الاتية :

1-اتجاه الظاهرية :

على وفق المذهب الظاهري فان الوصية باكثر من الثلث لا تجوز، سواء أكان للموصي وارث ام لا ، وسواء اجاز الورثة تلك الزيادة ام لا . ولقد استدلوا على رأيهم هذا بقول الرسول (ص) لسعد بن ابي وقاص في الحديث المتقدم ذكره : " الثلث والثلث كثير"(3) وايضا للخير بان رجلا من الانصار اوصى عند موته بعتق ستة أعبد لا مال له غيرهم فدعاهم رسول الله (ص) فاقرع بينهم فاعتق اثنين ، وارق اربعة . وبهذا الصدد يقول فقيه الظاهرية ابن حزم ما ياتي : ( ولا تجوز الوصية بأكثر من الثلث ، كان له وارث او لم يكن وارث ، اجاز الورثة ام لم يجيزوا ، صح من طرقٍ عن سعد بن ابي وقاص (رض) انه قال :عادني رسول الله (ص) فقلت : اوصي بمالي كله ؟ قال : لا : فالنصف ؟ قال : لا ، قلت : فالثلث ؟ قال : نعم والثلث كثير " (4). وبناءا على هذا الرأي فليس للورثة اجازة الزائد عن الثلث ، وتعد الزيادة باطلة ، لانه ليس لاحد ان يجيز ما ابطله الشارع ، ولكن للورثة حق الهبة بعد ذلك ابتداءاً ، فلهم ان يهبوا من يشاؤوا بعد ان يتسلم كل منهم نصيبه.

2- اتجاه المالكية :

لقد ذهب فقهاء المالكية ايضا الى ان الوصية بأكثر من الثلث باطلة ، غير انهم اجازوا للورثة اجازتها ، واذا اجاز الورثة ذلك فانها تكون عطية منهم ابتداءاً لا تنفيذاً لوصية الميت فتحتاج الى قبولٍ ثان من الموصى له، وقبضه . وذلك هو القول الاول في المذهب ، اما القول الثاني ، فهو ان الوصية بأكثر من الثلث صحيحة ومتوقفة على اجازة الورثة ، وهو ما يعني أن الاجازة تعد تنفيذا لما فعله الميت لا عطيةً ابتداءا من الورثة فلا تحتاج الى قبولٍ ثان (5).

3-اتجاه الشافعية :

إذا كان هنالك وارثٌ للموصي ،فإن عند الشافعية قولين :

احدهما أن الوصية تبطل بما زاد على الثلث ،لأن النبي(ص) نهى سعداً عن الوصية بما زاد على الثلث ، والنهي يقتضي الفساد .والقول الثاني أن الوصية تصح ،ولكنها تتوقف على إجازة الوارث، فإن أجازها نفذت وإن ردها بطلت .وفي حالة الإجازة هنالك قولان بصدد تكييف هذه الإجازة:

القول الاول :ان اجازتهم بمثابة تنفيذ للوصية بالزائد ، أي امضاء لتصرف الموصي ووصيته بالزيادة على الثلث .

القول الثاني : ان اجازتهم عطية مبتدأة من الوارث لا الموصي ، وتكون الوصية بالزيادة لغوا لا فائدة له بعد الحكم بكون الزيادة عطية من الوارث (6).

ويترتب على القول الاول : عدم حق الرجوع، وعدم الحاجة الى قبول جديد من الموصى له ،غير قبول الوصية الاول .

ويترتب على القول الثاني : ان للورثة حق الرجوع في الزائد قبل قبضه من قبل الموصى له ، كما ان العطية تحتاج الى قبول جديد بعد اجازة الوصية من الورثة .

والقول الاول هو المعتمد عند الشافعية والمشهور ، وهو قريب من القول الثاني للمالكية ، بينما نجد ان قولهم الثاني يقترب من القول الاول للمالكية .

4-اتجاه الجمهور :

لقد اتفق فقهاء الحنفية والحنابلة والزيدية والامامية على ان الوصية بما زاد على الثلث لأجنبي صحيحة لكنها موقوفة على اجازة الورثة بعد الموت ، فان اجازوها جازت، وان لم يجيزوها بطلت ، وهذا يتفق مع القول الثاني للمالكية ،والقول الاول للشافعية .

وقد استدل جمهور الفقهاء على رأيهم هذا بالقول ان منع الزيادة على الثلث ، كانت رعايةً لحق الورثة ، فاذا تنازل الورثة عن حقهم جاز، وتملك الموصى له الزائد ، وحينئذ يملكه من جهة الموصي ، لان اجازة الورثة تعد حينئذ اجازة لما فعله ، واذاً لا يتوقف ثبوت ملكه لهذا الزائد على قبضه (7).

ب-حكم الوصية للاجنبي بأكثر من الثلث  عند عدم وجود الورثة :

ما تقدم كان حكم الوصية بأكثر من الثلث فيما لو كان للموصي ورثة ، اما هنا فاننا نبحث حكم تلك الوصية في حالة عدم وجود ورثة للموصي ، وبهذا الصدد فان الملاحظ ان الفقهاء قد انقسموا على مذهبين اثنين ،كالاتي :

1- مذهب الحنفية والحنابلة :

لقد ذهب الحنفية ، والحنابلة " في رواية " الى ان الموصي اذا اوصى بما زاد على الثلث ، ولم يكن له وارث ، وليس عليه دين ، فان الوصية تجوز ولو بكل المال . وحجتهم في ذلك ان المنع من الوصية بأكثر من الثلث ، انما كان لغرض الحفاظ على مصلحة الورثة وعدم الحاق الضرر بهم ، كما يفهم ذلك من قول الرسول (ص) : " انك ان تذر ورثتك اغنياء خير من ان تذرهم عالةً يتكففون الناس " . فهذه العله انما تتحقق في حالة وجود ورثة ، اما اذا لم يكن ثمة وارث للموصي يتضرر بالوصية ، فان العلة تنتفي بدورها ، والحكم يدور مع علته وجودا وعدماً .

وهذا الرأي هو اصح الاقوال عند الامامية(8) .

2-مذهب الجمهور :

ذهب الجمهور من المالكية والشافعية والظاهرية ،ورواية عن الحنابلة ،ورواية عن الامامية، الى ان الوصية بما زاد على الثلث باطلة . لان جوازها يتوقف على اجازة الورثة ، والوارث في هذه الحالة هو بيت المال ، والحق فيه لكافة المسلمين ، وهنا لا مجيز (9).

ثانيا : وقت الاجازة

قد علمنا ان ما زاد على الثلث يحتاج الى اجازة الورثة عند من قال بذلك ، وهم الجمهور كما تقدم ، وهنا نحن نتساءل عن وقت الاجازة ، وعن الشروط الواجب توافرها في المجيز . اما بالنسبة للشق الاول ، وهو المتعلق بوقت الاجازة ، فالتساؤل الذي يطرح هو :  هل يشترط ان تصدر اجازة الورثة لتلك الزيادة بعد وفاة الموصي ؟ او يُكتفى بالإجازة الصادرة منهم في حياته ( الموصي ) ؟. في الحقيقة كان هذان التصوران يمثلان اتجاهان للفقهاء ، مع وجود تصور ثالث سنتولى عرضه بايجاز :

1.ذهب الجمهور من الحنفيه والشافعية والحنابلة ،الى القول بان الاجازة لا تعتبر الا بعد موت الموصي ، فلو اجاز الورثة في حال حياة الموصي ، كان لهم الحق ان يرجعوا عن هذه الاجازة بعد وفاته والسبب في ذلك هو ان الوصية تمليك مضاف الى ما بعد الموت ، فيشترط في صحة الاجازة ان تقع في ملكهم ، وهم في حال حياة الموصي لم يملكوا شيئا بعد ، فتكون اجازتهم حينئذ فيما لا يملكون (10).

2.قال فقهاء الامامية بان الاجازة الصادرة في حياة الموصي هي صحيحة ولازمة للورثة ، فلا يصح رجوعهم عنها بعد ذلك ، لان الحق لهم فان رضوا بتركه سقط حقهم ، ولا يملكون الرجوع كما لو رضي المشتري بالعيب (11).

3.وفرق فقهاء المالكية بين حالتين :

أ-ان يكون الموصي قد اوصى وهو في حال الصحة ، فأجاز الورثة ذلك ، فان هذه الاجازة لا تعتبر ، ولهم الرجوع بعد وفاة الموصي ، لانه في حال الصحة كان أحق بجميع ماله يصنع فيه ما يشاء ولم يتعلق حق للورثة مطلقا ، فاذا اجازوا كانت اجازتهم في غير ملكهم .

ب-ان يكون قد اوصى في حال المرض بأكثر من الثلث واجاز الورثة ذلك ، فان هذه الاجازة في حياة الموصي معتبرة وليس للورثة الرجوع عنها بعد موته، بشرط ان لا يكون للوارث المجيز عذر في الاجازة او الاذن بالوصية كخوفه من ان يقطع الموصي انفاقه عليه ، اذا خالفه، وهكذا . اذ لو كان له عذر من هذا القبيل فان الاجازة لا تلزمه ، وله الرجوع عنها .

والسبب في لزوم الاجازة في هذه الحالة ، ان الموصي في حال المرض لم يكن تام التصرف في ملكه ، ولذلك لا تنفذ تصرفاته في كل ماله ، بل في الثلث لبدء حق الورثة ، فاذا اجازوا فقد اسقطوا حقهم فيما يتعلق ملكهم به (12).  اما بالنسبة للشق الثاني وهو المتعلق بالوارث المجيز ، فانه يشترط في من يجيز من الورثة الوصية بأكثر من الثلث ان يكون من اهل التبرع ، وذلك بان يكون عاقلا بالغا ، وعلى هذا لا تصح اجازة الصبي والمجنون والمحجور عليه لسفه ، ذلك ان الاجازة هي تبرع بالمال فلا تصح من هؤلاء كالهبة (13).

ثالثا : وقت تقويم التركة لتحديد ثلثها

اذا اردنا ان نحدد ثلث تركة الموصي المتوفى ، فهل يجب الاعتداد بوقت وفاته ، او وقت انشاء الوصية ، او يوم تنفيذها ، ان هذه التصورات الثلاثة كانت بمثابة اراء للفقهاء ، وهو ما يسلتزم القول ان هنالك آراء ثلاثة  للفقهاء بهذا الصدد :

1.قال جمهور الفقهاء : ان الاعتداد في تقويم ثلث التركة هو بوقت الوفاة . والسبب الذي حدا بهؤلاء الفقهاء الى ان يقولوا بان اعتبار قيمة التركة والموصى به وخروجه من الثلث في حالة الموت ، هو انها وقت لزوم الوصية وتعلق الوصية بالتركة (14). ولقد تقدم آنفا ان الاعتداد بتملك الموصى له للموصى به هو وقت الوفاة ، حسب هذا الرأي .

2.وذهب الظاهرية : ان المعتبر هو وقت انشاء الوصية لانها عقد ينصب على المحل الموجود حين انشائه، ولا يعتد بالزيادة التي تحدث بين الوصية والوفاة ،فكل زيادة تحصل خلال هذه الفترة لا تشملها الوصية (15).

3.وقال المالكية : يقدر مقدار الوصية يوم التنفيذ لانه وقت استقرارها وتعلق حق الموصى له بالموصى به (16).

4.وللشافعية قولان : الاول يتفق مع ما ذهب اليه الظاهرية . والثاني يتفق مع رأي الجمهور، وهو الارجح في المذهب (17).

المناقشة والترجيح

من خلال العرض المتقدم ،فان بالأمكان مناقشة وتلخيص ما فيه من آراء وافكار بالاتي :

اولا :فيما يتعلق بمقدار الوصية ، يمكن الخلوص الى ان هنالك حالتين :

الحالة الاولى : هي عند وجود ورثة للموصي .

الحالة الثانية : هي عند عدم وجود ورثة للموصي .

1.الحالة الاولى : لقد وجدنا فقهاء الظاهرية قد ابطلوا الوصية باكثر من الثلث مطلقا ، وكذا قد ابطلها المالكية والشافعية في قولٍ ثان لهما ، بيد ان ما يميز بين الاتجاهين ، هو ان اتجاه المالكية والشافعية قد اعطى الحق للوارث باجازة الزيادة فتكون عندئذ عطيةً منهم لا تنفيذا للوصية ، فتحتاج الى قبول ثان . ولقد تبين لنا أن جمهور الفقهاء من الحنفية والحنابلة والشافعية في المعتمد والزيدية والامامية قد قالوا بان تلك الوصية صحيحة وموقوفة على اجازة الورثة .

ومما تقدم يمكن القول ان منشأ الخلاف في هذه المسالة هو الاختلاف في مقتضى النهي الوارد في حديث الرسول الكريم (ص) المروي عن سعد ، بصدد الوصية باكثر من الثلث ، فمن قال : انه يقتضي فساد المنهي عنه ، قال عن شرط النهي عن الزيادة بانه شرط صحه ، ومن قال : انه لا يقتضي الفساد لانه لوصف غير لازم ، وهو ضرر الورثة ، قال عن الشرط بانه شرط نفاذ ، وبمقتضاه يكون للمتضرر من الورثة الخيار بين اجازة الزائد و رفضه. وان ثمرة الخلاف في ذلك هو ان الزائد على وفق الرأي الاول يعد هبة ًمن المجيز للموصى له ، فيخضع لاحكام الهبة ، وعلى وفق الراي الثاني يعد وصيةً ًمن الموصي فيظل خاضعا لشروطها واحكامها . ويبدو من خلال المقارنة ان الرأي الاخير (رأي الجمهور ) هو الأفقه ،وذلك لقوة دليله حيث ان حديث الرسول (ص) المتقدم "انك ان تذر ورثتك اغنياء خيرٌ من ان تذرهم عالةً يتكففون الناس " قد جعل الحق فيه للورثة ، فاذا رضوا بأسقاط حقهم زال المانع ، وجازت الوصية . ، وهو ما يعني بالضرورة ان هذا الاتجاه يرى في كون الموصى به في حدود الثلث هو شرطٌ لنفاذ الوصية ،لا شرطٌ لانعقادها ، يترتب على ذلك ان الوصية باكثر من الثلث تكون صحيحةً لكنها موقوفة على اجازة الورثة ، فان اجازوها نفذت في الزيادة بالأثر الرجعي وان رفضوها بطلت في الزائد بالأثر الرجعي . في حين ان النتيجة المترتبة على الاخذ بالاتجاه الاول "اتجاه الظاهرية والمالكية والشافعية -في قول- " ان الوصية باكثر من الثلث تكون شرط صحة ، اذ تكون الوصية في حدود الثلث صحيحة ، في حين ان الزيادة تبطل وسواء اكان للموصي وارث ام لا ، اجاز الورثة الزيادة ام لا .

ولرجاحة رأي الجمهور فقد اخذت أكثر التشريعات العربية به ، ومنها :

1-القانون المصري :

 اذ نصت المادة (37) من قانون الوصية المصري على الاتي :

"وتصح بما زاد على الثلث ، ولا تنفذ في الزيادة الا اذا اجازها الورثة بعد وفاة الموصي وكانوا من اهل التبرع ، عالمين بما يجيزون " .

2-القانون السوري :

وهذا هو ما اخذ به قانون الاحوال الشخصية السوري ،حيث نصت الفقرة الثانية من المادة (238) من هذا القانون على ما يأتي :

"لاتنفذ للوارث ولابما زاد على الثلث إلا إذا اجازها الورثة بعد وفاة الموصي وكان المجيز كامل الأهلية " .

3- القانون اليمني :

وكذا سار القانون اليمني ، فلقد نصت المادة (236) من قانون الاحوال الشخصية اليمني رقم 20 لسنة 1992 على ما ياتي :

"لا تصح الوصية لغير الوارث فيما زاد على ثلث التركة الا باجازة الورثة …"

4-القانون المغربي :

جاء في الفصل (197) من مدونة الأحوال الشخصية المغربية ما يأتي :

"وليس له ما زاد على الثلث إلاباجازة الورثة الرشداء ".

5-القانون التونسي :

لقد نص الفصل (179) من مجلة الأحوال الشخصية التونسية على الآتي :

"لاوصية لوارث ولا فيما زاد على الثلث إلابإجازة الورثة بعد وفاة الموصي ".

6-القانون الجزائري :

قضت المادة (185)من قانون الأسرة الجزائري بالآتي :

"تكون الوصية في حدود ثلث التركة ،وما زاد على الثلث تتوقف على إجازة الورثة " .

7-القانون الصومالي :

جاء في الفقرة الثانية من المادة (141) من قانون الأحوال الشخصية الصومالي ،ما يأتي:

" وتصح لغير الوارث في حدود ثلث التركة ، فإن زادت على الثلث لا تنعقد في الزيادة إلا إذا أجازها الورثة بعد وفاة الموصي، وكانوا من أهل التبرع عالمين بما يجيزونه " .  واخذ بذلك ايضا مشروع القانون العربي الموحد للاحوال الشخصية ، اذ جاء في المادة (206) منه ما ياتي : " تنفذ الوصية في حدود ثلث ما تركه الموصي ، بعد اداء الحقوق المتعلقة بها ، وتقع فيما زاد على الثلث بحدود حصة من اجازها من الورثة الراشدين " .

اما المشرّع العراقي فانه قد ساير جمهور الفقهاء في الاخذ برأيهم أيضاً وعدَّ الزيادة على  الثلث شرطا لنفاذ الوصية لا لصحتها ، فالوصية باكثر من الثلث صحيحه لكنها موقوفة على اجازة الورثة ، وهذا ما تضمنته المادة (70) من قانون الاحوال الشخصية العراقي النافذ رقم 188 لسنة 1959 ، اذ نصت على ما ياتي : " لاتجوز الوصية باكثر من الثلث الا باجازة الورثة ، وتعتبر الدولة وارثة لمن لا وارث له".

2-الحالة الثانية : عند عدم وجود ورثة للموصي :

في هذه الحالة لاحظنا ان هنالك رأيين ايضا ، احدهما للحنفية والحنابلة، ويقضي بجواز الوصية ولو بجميع المال عند عدم وجود ورثة للموصي ، وآخرهما للمالكية والشافعية والظاهرية ، ويقضي ببطلان الوصية بما زاد على الثلث . ومنه يظهر ان منشأ الخلاف في هذه المسالة هو الاختلاف في تعليل النهي عن الزيادة ، فمن قال : ان علة المنع هي حاجة الورثة الى التركة ، قال : ان لم يكن له وارث فله ان يوصي بما شاء من ماله لان الحكم ينتفي بانتفاء علته ، ومن لم ينظر الى هذا التعليل ، قال : بالمنع مطلقا سواء كان له وارث او لا . وبالموازنة بين هذين الرأيين ،يتضح ان الرأي الاول هو الارجح ، ذلك ان المنع انما كان لحق الورثة ، وقد انعدموا ها هنا ، فتجوز الوصية انئذ ولو بكل المال ، وذلك لعدم وجودهم فلا يحتاج الى اجازتهم ،وهذا ما يمكن ان يُفهم من حديث الرسول (ص) "انك ان تذر ورثتك اغنياء خيرُ من ان تذرهم عالةً يتكففون الناس " . فانه (ص) قد جعل العله في ان لا يتجاوز الثلث في الوصية ، ان يغني الورثة ، فاذا لم يكن ثمة وارث ، فقد ارتفعت العلة ، اذ الحكم يدور مع علته وجودا وعدما ، وله ان يوصي بما زاد على الثلث ، وهذه الزيادة غير مقيدة بمقدار ، اذ ان له ان يوصي بجميع المال المتبقي بعد اخراج مؤن التجهيز وسداد الديون ، لان الباقي مال لا حق لاحد فيه فلصاحبه ان يضعه حيــث شاء. ومن الممكن اضافة قيد هنا ،وهو ان الكلام المتقدم انما يصح اذا لم يكن بيت المال "الخزانة العامة" بحاجة الى المال ، والا فالباقي له ،اذ ان "الدولة وارثة لمن لاوارث له " . هذا وقد اخذ القانون المصري والسوري برأي الجمهور ، وهذا ما نصت عليه المادة (37) من قانون الوصية المصري رقم 71 لسنة 1946 ، والمادة (238) من قانون الاحوال الشخصية السوري رقم 59 لسنة 1953 اذ نصت المادتان على الاتي : "وتصح بما زاد على الثلث ، ولا تنفذ في الزيادة الا اذا اجازها الورثة بعد وفاة الموصي ، وكانوا من اهل التبرع عالمين بما يجيزون ، وتنفذ وصية من لا دين عليه ولا وارث له بكل ماله او بعضه من غير توقف على اجازة الخزانة العالمة " . وهو ما اخذ به القانون اليمني أيضاً، اذ نصت المادة (236) من قانون الاحوال  الشخصية اليمني رقم 20 لسنة 1992 على ما ياتي : "لا تصح الوصية لغير الوارث فيما زاد على ثلث التركة الا باجازة الورثة ، وتصح بكل التركة لمن لا وارث له " . اما القانون العراقي ، فانه كذلك لم يخرج عن رأي الجمهور ،وعما اخذ به القانون المصري ، اذ اجاز القانون العراقي الوصية بكل التركة عند عدم وجود الورثة ، ويسُتنتج هذا من خلال تصفح المادة (88) من قانون الاحوال الشخصية التي تحدثت عن اصناف المستحقين للتركة . فلقد جاء في هذه المادة الاتي : "المستحقون للتركة هم الانصاف الاتية :

1.الوارثون بالقرابة ، والنكاح الصحيح .

2.المقر له بالنسب .

3.الموصى له بجميع المال .

4.بيت المال ".

اذ بمقتضى البند (3) فان الموصى له بجميع المال هو من اصناف المستحقين للتركة ، فيفهم من ذلك ان الوصية بجميع المال جائزة .

ومن الجدير بالذكر ان احد الشراح(18) قد ذهب الى ان القانون العراقي انما اخذ بالرأي الثاني وهو رأي المالكية والظاهرية وبعض الشافعية ،والقائل بعدم جواز الوصية باكثر من الثلث عند عدم وجود الورثة . بل يكون الزائد لبيت المال " الخزانة العالة للدولة " وينبني على ذلك ان هنالك تناقضا بين المادة (88) السالفة الذكر والمادة (70)(19) التي تعد الدولة وارثة لمن لا وارث له . ولذا فانه يقترح اما حذف الفقرة الثالثة من المادة (88) ، او تعديل ما ورد في المادة (70) بما يرفع التناقض . في حين ان هنالك شراحا اخرين(20) يختلفون مع هذا الرأي ويرون ان لا صحة له ، ودليلهم في ذلك ان التناقض انما يتصور بن القول بالوصية بجميع المال دون اجازة احد، وبين وجود الوارث الخاص بالقرابة او بالزواج الصحيح . اما بين الوصية بجميع المال وبين كون الدولة وارث لمن لا وارث له فلا يوجد أي تناقض ، اذ قال فقهاء الشريعة ان بيت المال وارث لمن لا وارث له ، هذا مع ان بعضهم قال بجواز الوصية بجميع المال عند عدم وجود الوارث الخاص . كما لا محظور في الفقه الاسلامي في ان يوصي المسلم لزوجته الكتابية التي لا ترث منه لاختلاف الدين بجميع امواله ، او لزوجته المسلمة بما يزيد على استحقاقها لانها ليست من اهل الرد . فالمقصود اذا بان " الدولة وارثة لمن لا وارث له " ان تركة المتوفى تؤول الى الخزانة العامة عند عدم وجود الورثة ، وعدم وجود الموصى له بجميع المال ،بقرينة ان المشرع قد جعل في المادة (88) مرتبة بيت المال بعد مرتبة الموصى له بجميع المال . ولا شك في رجاحة هذا الرأي ، مما يفضي الى القول ان المشرع العراقي قد اخذ برأي جمهور الفقهاء أي بجواز الوصية باكثر من الثلث ولو بكل التركة عند عدم وجود الورثة.

ثانيا: وبصدد الاختلاف في وقت تقديم ثلث التركة ، يمكن القول ان اساس الخلاف فيه هو الاختلاف في وقت نشوء السبب ، فمن قال : انه يتحقق وقت الوفاة ،قال : تقدر قيمة التركة في هذا الوقت ، ومن قال انه ينشأ بصدور الوصية عن الموصي اعتد بهذا الوقت ، والذي يُجنح الى ترجيحه هو الرأي الاول ،وهو رأي الجمهور القائل بان الاعتداد في تقويم ثلث التركة انما هو بوقت الوفاة . ذلك ان وقت تملك الموصى له للوصية انما يكون في ذلك الوقت ،اذ بهذا الوقت يخرج الموصى به عن ملك الموصي ويدخل في ملك الموصى له ، وبه تلزم الوصية .

ثالثا : واما الاختلاف في تحديد وقت الاجازة ،فأساسه الاختلاف في تحديد وقت تعلق حق الورثة بمال مورثهم ، فمن قال : انه موجود مطلقا اعتد باجازة الورثة في حياة الموصي ، ومن قال : ان هذا الحق انما ينشأ بعد وفاة الموصي ، ذهب الى ان اسقاطه في حياته يكون لغواً لان فاقــد الشيء لا يعطيه . ومن فصل بين حالتي الصحة والمرض فقال : ان حق الوارث يتعلق بمال مورثهم في مرض موته اعتد بالاجازة في هذه الحالة .

ويمكن القول ان الرأي الذاهب الى ان الاعتداد بوقت الاجازة انما يكون بعد وفاة الموصي ، وان الورثة لا يملكون الاجازة في حياته حيث ان الوصية تمليك مضاف الى ما بعد الموت والورثة لا يملكون الا بعد الموت ، وهو الرأي المنسوب الى الجمهور كما تقدم ، يمكن القول ان هذا الرأي فيه وجاهه ، بيد ان هذه الوجاهه التي تبدو لأول وهله ،هي من الناحية الظاهرية ،ذلك ان تحليل هذا الرأي ومناقشته تفضي الى القول ان فيه تأملا ، بل ويمكن رده ، حيث ان فيه خلطاً بين تملك الموصى له، وتملك الورثة ، فالوصية هي تمليك مضاف الى ما بعد الموت ، وهذا التمليك متعلق بالموصي والموصى له وليس بالورثة ،اذ ان الموصى له يتملك الموصى به بوفاة الموصي ما لم يحصل رد من قبله ( الموصى له ) ، وتنتقل الملكية الى الموصى له استنادا إلى الوصية من الموصي وليس استنادا إلى الاجازة ، ولقد نعلم بان الجمهور قد قالوا ايضا بان الاجازة لا تعد تمليكا للموصى له بل يستند التملك على الوصية، وان الاجازة إن هي إلا انفاذٌ لها . وبناءا على ذلك لا تعارض بين القول بان للورثة الحق في ابداء الاجازة في حياة الموصي ، وتملك الموصى له ، اذ ان الاجازة حقٌ للورثة .

_____________________

[1]-   سورة النساء / الآية 11 والآية 12 .

2-   د.عبد المنعم فرج الصدة ، محاضرات في القانون المدني ، ج5،ص92.

3-   ونص الحديث المروي عن سعد : "جاءني رسول الله (ص) يعودني عام حجة الوداع مع وجع اشد بي فقلت : يا رسول الله اني قد بلغ مني الوجع ما ترى وانا ذو مال ولا يرثني الا ابنة ، فأتصدق بثلثي مالي ، قال لا ، قلت : فالشطر يا رسول الله (ص) ، فقال : لا قلت : فالثلث ، قال : الثلث والثلث كثير ( او كبير ) انك ان تذر ورثتك أغنياء خيرٌ من ان تذرهم عالةً يتكففون الناس " رواه مسلم والبخاري ، ينظر : الصنعاني ، سبل السلام ، ج3 ، ص137 ، ولقد تم تخريج هذا الحديث سابقاً ،تراجع صفحة 133  .وتجدر الإشارة هنا الىأن سعداً لم يمت في مرضه هذا ،إنما عاش وخلّف أربعة بنين هم : عامر ومصعب ومحمد وعمر .

4-   ابن حزم ، المحلى ، ج9 ، ص317-322.

5-   ينظر : الدسوقي ، الحاشية ، ج4 ، ص427 .

6-  ورد عن الشافعية قولهم : "فان كان له وارث ففيه قولان ،احدهما ان الوصية تبطل اذا زاد على الثلث لان النبي نهى سعدا عن الوصية بما زاد على الثلث ، والنهي يقتضي الفساد " ينظر : الشيرازي ، المهذب ، ج2 ، ص450 .وورد أيضاً :"وإن أجاز فإجازته تنفيذ ،وفي قول عطيةٌ مبتدأةٌ ،والوصية بالزيادة لغو" .ينظر: إبن حجر الهيتمي ،ج7،ص21، وأيضاً بنفس الصدد :الشربيني ،مغني المحتاج ،ج3،ص46 .

7-   ينظر : السرخسي ، المبسوط "فقه حنفي " ، ج29،ص2 ، الذي يقول بهذا الصدد : "لان الوصية بما زاد على الثلث والوصية للوارث انما تمتنع بقوله لحق الورثة فان النبي (ص) قال لا وصية لوارث الا ان يجيزة الورثة فاذا وجدت الاجازة فقد زال المانع " . وابن قدامه ، المغني " فقه حنبلي " ، ج6 ، ص426 ، الذي يقول : " ومن اوصى لغير وارث بأكثر من الثلث فأجاز ذلك الورثة بعد موت الموصي جاز وان لم يجيزوا رد الثلث " ، والشهيد الثاني ، الروضة البهية "فقه امامي " ، ج2، ص50 ، الذي يقول : " ويشترط في الزائد عن الثلث اجازة الوارث والا بطل " والمحقق الحلي ، شرائع الإسلام " فقه امامي " ، ج2 ، ص470 ، الذي يقول بهذا الصدد : " ويتقدر كل واحد منهما " أي من العين والمنفعة الموصى بها " بقدر ثلث التركة فما دون ، ولو اوصى بما زاد بطلت في الزائد خاصة ، الا ان يجيز الوارث ، ولو كانوا جماعة فأجاز بعضهم نفذت الاجازة في قدر حصته من الزيادة " .

ويقول ايضا في نفس الصفحة " واذا وقعت بعد الوفاة كان ذلك اجازة لفعل الموصي ، وليس بابتداء هبه ، فلا تفتقر صحتها الى قبض " . أحمد المرتضى ،البحر الزخار (فقه زيدي)، ج6،ص307 ،الذي يقول: "وإذا أجاز الورثة الوصية بفوق الثلث نفذت ولا رجوع لهم "، ومحمد جواد مغنيه ،الفقه على المذاهب الخمسة (فقه مقارن) ،ص470 .

8- الكاساني ، بدائع الصنائع ، ج7 ، ص335 و ص338 ،ابن رشد ، بداية المجتهد ، ج2 ، ص273 .

9-   ينظر بهذا الصدد : الشربيني الخطيب ، مغني المحتاج " فقه شافعي" ، ج3 ،ص47 ، الذي يقول في هذا الصدد : " اما اذا لم يكن له وارث خاص فالوصية بالزائد لغو لانه حق المسلمين فلا مجيز " ، وبنفس المعنى ،البجيرمي الحاشية ،ج3،ص274، ابن حزم ،المحلى " فقه ظاهري " ، ج9 ، ص317 ، الذي يقول في هذا الصدد : " ولا تجوز الوصية باكثر من الثلث، كان له وارث او لم يكن له وارث ،اجاز الورثة ام لم يجيزوا …" ، ابن قدامة ، المغني "فقه حنبلي " ، ج6 ،ص426، الدسوقي ،حاشية الدسوقي "فقه مالكي " ، ج4 ، ص427 ، دار احياء الكتب العربية ، الذي يقول : " فاذا اوصى لاجنبي بنصف ماله او بقدر معين يبلغ نصف ماله نفذت الوصية بالثلث ورد ما زاد عليه ولم يكن له وارث لحق ببيت المال ،وهذا هو مذهب مالك والجمهور " . وورد عن الامامية قولهم : " من ليس له وارث قريب او بعيد ولا مولى نعمه ، لا يصح ان يوصي بجميع ماله ، ولا يوصي بأكثر من الثلث ، وبه قال مالك واهل المدينة والشافعي والاوزاعي واهل الشام وابن شبرم وعبد الله بن الحسن العنبري ، وذهب شريك وابو حنيفة واصحابه الى ان له ان يوصي بجميع ماله وروي ذلك في احاديثنا " ، ينظر : الطوسي ، الخلاف ،(فقه إمامي مقارن) ج4 ، ص166-167 ، وكذا ينظر : ابن رشد ،بداية المجتهد (فقه مالكي مقارن) ،ج2 ،ص273،الذي يقول : "وأما إختلافهم في جواز الوصية بأكثر من الثلث لمن لا وارث له ، فإن مالكاً لا يجيز ذلك والاوزاعي ، واختلف فيه قول احمد ، واجاز ذلك ابو حنيفة واسحاق وهو قول ابن مسعود" .

0[1]-   ينظر : الكاساني ، بدائع الصنائع ،"فقه حنفي"، ج7 ، ص338 ، ابن الهمام ، فتح القدير "فقه حنفي" ، ج10 ، ص417 ، الذي يقول : " ولا يعتبر باجازتهم في حال حياته لانها قبل ثبوت الحق ،اذ الحق يثبت عند الموت فكان لهم ان يردوه بعد وفاته بخلاف ما بعد الموت لانه بعد ثبوت الحق فليس لهم ان يرجعوا عنه " . والشيرازي ، المهذب "فقه شافعي " ، ج4 ، ص450 ، الذي يقول : " ولا يصح الرد والاجازة الا بعد الموت لانه لاحق له قبل الموت فلم يصح اسقاطه كالعفو عن الشفعة قبل البيع " ، وابن قدامه ، المغني "فقه حنبلي " ، ج6 ،ص426 ، الذي يذكر في هذا الصدد: " ومن اوصى لغير وارث بأكثر من الثلث فأجاز ذلك الورثة بعد موت الموصي جاز، وان لم يجيزوا رد الى الثلث" .

1[1]-   ينظر : الطوسي ، الخلاف ، ج4 ، ص145 ، المحقق الحلي ، شرائع الإسلام ، ج2 ، ص471 ، الشهيد الثاني ، الروضة البهية ، ج2 ،ص50 ، الذي يقول بهذا الشأن : " وتكفي الاجازة حال حياة الموصي وان لم يكن الوارث مالكا الآن لتعلق حقه بالمال والا لم يمنع الموصي من التصرف فيه " .

2[1]-   الخرشي : شرح مختصر خليل ، ج8 ، ص180 .

3[1]-   ابن قدامه ، المغني ، ج6 ، ص429 . الكاساني ، بدائع الصنائع  ج7 ، ص370 . الدسوقي ، الحاشية ، ج4 ، ص428 .

4[1]-   ورد عن الحنفية قولهم : " ومن اوصى بثلث مالة ولا مال له واكتسب مالا استحق الموصى له ثلث ما يملكه عند الموت ،لان الوصية عقد استخلاف مضاف الى ما بعد الموت ،ويثبت حكمه بعد فيشترط وجود المال عند الموت لا قبله" ، ينظر ابن الهمام ، فتح القدير ، ج10 ، ص449 . وقال الحنابلة : " ان الاعتبار في قيمة الموصى به وخروجها من الثلث او عدم خروجها بحالة الموت لانها حالة لزوم الوصية ويعتبر قيمة المال منها وهو قول الشافعية واصحاب الرأي ولا اعلم فيه خلافا " ، ينظر : ابن قدامه ، المغني ، ج6 ، ص154 . وورد عن الامامية قولهم : " والمعتبر في التركة بالنظر الى مقدارها ليعتبر ثلثها حين الوفاة لا حين الوصية ولا ما بينهما لانه وقت تعلق الوصية بالمال " ، ينظر : الشهيد الثاني ، الروضة البهية ، ج2 ، ص50 . وبنفس المعنى، الطوسي ، الخلاف ، ج4 ، ص146 ، المحقق الحلي ، ج2 ، ص471 ،الأنصاري ، الوصايا والمواريث ،ص69.

5[1]-   يقول ابن حزم : " ومن اوصى بأكثر من ثلث ماله ثم حدث له ما لم يجز من وصيته الا مقدار ثلث ما كان له من الوصية لان ما زاد على ذلك عقده عقدا  حراماً لا يحل ،وما كان باطلا فلا يجوز ان يصح في ثان اذا لم يعقد " . ينظر: ابن حزم ، المحلى ، ج9 ، ص321 .

6[1]-   جاء في شرح الخرشي : " كما ان الوصية تبطل لغير الوارث بما زاد على ثلث الموصي يوم التنفيذ ولا يعتبر يوم الموت " ، ينظر : الخرشي ، شرح مختصر خليل ، ج8 ، ص171 .

7[1]-   ينظر : الشيرازي ، المهذب ، ج1 ، ص451 .

8[1]-   وهو الدكتور احمد علي الخطيب ، في مؤلفة شرح قانون الاحوال الشخصية ، القسم الاول ، في احكام الميراث ، ص264 .

9[1]-   تنص المادة (70) على الاتي : " لا تجوز الوصية بأكثر من الثلث الا باجازة الورثة وتعتبر الدولة وارثة لمن لا وارث له " .

20-  ومنهم استاذنا الدكتور مصطفى الزلمي في مؤلفه احكام الميراث والوصية ، ص186.