لقد اتفق الفقهاء على ان الايجاب من الموصي لابد منه لانه ركنٌ بالاجماع ،بيد انهم اختلفوا في اثر القبول وتحديد طبيعتة هل هو ركن ايضا او شرط ؟ ثم اذا كان شرطا فهل هو شرط صحة او شرط لزوم ؟ او انه ليس بركنٍ ولا شرط ؟ وللاجابة عن هذه الاسئلة يغدو من الضروري تحديد محل الخلاف ليتبين ما هو المتفق عليه وما هو المختلف فيه ؟

اولا : لقد  اتفق رأي جمهور الفقهاء على المسائل الاتية : 

1.ان صيغة الوصية التي ينشئ بها الموصي وصيته من عبارة او ما يقول مقامها من كتابةٍ او اشارة هي ركن الوصية ، ويطلق عليها تعبير "الايجاب" في اصطلاح فقهاء الشريعة والقانون .

2.الوصية عقد غير لازم قبل وفاة الموصي وقبل قبول الموصى له اذا كان اهلا للقبول ، فهي تبطل برجوع الموصي في حياته ، او برد الموصى له بعد وفاة الموصي .

3.ان كلا من القبول والرد لا يعتد به الا بعد وفاة الموصي ، ذلك ان الوصية هي تصرف مضاف الى ما بعد الموت ، بمعنى ان اثارها لا تظهر الا بعد الوفاة ، فلا معنى اذا لقبولها قبل وقت تنفيذها . لان التمليك فيها ليس منجزا ، ثم ان الوصية وكما قيل انفا من العقود غير اللازمة ، ويؤدي ذلك الى ان الموصي يستطيع ان يرجع في وصيته في كل وقت .

4.ان الوصية لشخص معين او اشخاص محددين لا يصبح عقدا لازما الا بالقبول صراحة او ضمنا بعد وفاة الموصي .

5.ان الموصى له اذا مات بعد وفاة الموصي قبل القبول او الرد ، يقوم وارثه مقامه في القبول او الرد ، لان كل حق مات عنه المستحق فلم يبطل بالموت ينتقل الى ورثته ، وبناءا على ذلك فان رد الوارث الوصية بطلت ،وان قبلها صحت ، وان كان الوارثون جماعة عُد القبول او الرد من جميعهم (1).

ثانيا : واختلفوا في وقت دخول الموصى به في ملك الموصى له ، وهل يتوقف على القبول او لا وما هو المركز الشرعي لهذا القبول ؟ فقال زفر من الحنفية : ان دخول الموصى به في ملك الموصى له لا يتوقف على القبول لانه ليس ركنا في الوصية ولا شرطا فيها ، لذلك يدخل الموصى به في ملك الموصى له بموت الموصي نظرا لتوفر ركن الوصية وهو الايجاب من الموصي (2). وقال الائمة الاربعة ،والصاحبان من الحنفية ،والزيدية، والشيعة الامامية (3)ما يأتي (4):

1- ان كانت الوصية لغير معين كالفقراء او لمن ليس اهلا للملك كالمساجد والمدارس والمستشفيات وغير ذلك من جهات البر ، تلزم الوصية بموت الموصي وتدخل في ملك الموصى له ، ولا تتوقف على قبول الموصى له لان قبوله ليس ركنا او شرطا فيها في هذه الحالة .

2- وان كانت الوصية لمعين كرجل بعينه ، فان دخول الموصى به في ملك الموصى له يتوقف على قبوله او قبول وليه ان كان غير رشيد ، لان القبول في هذه الحالة ركنٌ عند الأحناف (5).شرطٌ عند غيرهم لابد من توفره في الاعتبارين .

اما عدم لزوم القبول فيما اذا كانت الوصية لمن ليس اهلا للملك كجهات البر ، فلاستحالة القبول منه ، وللرغبة في عدم تأخير البر والنفع العام فيما لو اشترط القبول .

واما عدم لزوم القبول فيما اذا كانت الوصية لغير معين من اهل الملك ، فلانه يتعذر من الجميع ، وهو في نظر بعض الفقهاء ترجيح بلا مرجح ، اذ يقول (6)بهذا الشأن :

"والوصية للجهات العامة ، مثل الفقراء والفقهاء ، وبني هاشم ، والمساجد ، والمدارس ، لا تحتاج الى القبول لتعذره ، ان اريد من الجميع ، واستلزامه الترجيح من غر مرجح ان اريد به البعض . ولا يفتقر الى قبول الحاكم ، او منصوبة ، وان امكن كالوقف ، وربما قيل فيه ذلك ولكن لا قائل به هنا ، ولعل مجال الوصية اوسع ، ومن ثم لم يشترط فيها التنجيز، ولا فورية القبول ، ولا صراحة الايجاب ، ولا وقوعه بالعربية مع القدرة " . واما لزوم القبول فيما اذا كانت الوصية لمعين من اهل الملك كمحمد مثلا ، فلقوله تعالى ) وَأَنْ لَيْسَ لِلْإِنْسَانِ إِلَّا مَا سَعَى( (7)، فظاهره انه لا يكون شيء بدون سعيه ، ولو ثبت الملك للموصى له بدون قبوله ، لثبت له بدون سعيه ، وهذا منفي الا ما خُص بدليل . ولان ما ذهب اليه زفر من ثبوت الملك ، في الموصى به للموصى له ، ولو كان معينا بدون قبوله ، يؤدي الى الاضرار به ، من وجهين :

احدهما : انه يلحقه ضرر المِنه ، ولهذا توقف ثبوت الملك للموهوب له على قبوله دفعا لضرر لمنه .

والثاني : ان الموصى به يكون شيئا يتضرر به الموصى له ، كالعبد الاعمى ، والزمِن والمقعد وغير ذلك ممن تلزمه نفقته ، من غير ان يكون له منه نفع ، وهو التزام من غير التزامه ، والزام من غير من له ولاية الالزام ، بخلاف ملك الوراث ، لانه الزام ممن له ولاية الالزام ، وهو الله تعالى ، فلم يتوقف على القبول كسائر الاحكام التي تلزم بالزام الشارع ابتداءا (8) (9).

ان قبول الوصية يكون بعد موت الموصي ، فان قبلها الموصى له حال حياة الموصي او ردها فذلك باطل .في حين ان القبول في حياة الموصي جائزٌ عند الامامية (10). هذا ولا تشترط الفورية في القبول بل هو على التراخي ، ذلك ان الفور انما يشترط في العقود الناجزة التي يعتبر فيها ارتباط الايجاب بالقبول(11) . لقد اختلف الفقهاء فيما اذا تأخر القبول ، فهل المعتبر في الملك وتنفيذ الوصية هو وقت الموت ،او وقت القبول ،او هما معا ؟ فقال الجمهور من الحنفية والشافعية والحنابلة والزيدية والشيعة الامامية :  ان العبرة بوقت الموت ، فاذا قبل متأخرا ثبت الملك له من وقت موت الموصي ، وبناءا على ذلك تكون الغلات الحاصلة بعد الموت وقبل القبول كشجرٍ اثمر او غنم نيت عليها صوف وكذا سائر غلات الموصى به تكون للموصى له، بخلاف ما حدث من الغلات قبل الموت فانها من جملة مال الموصي (13).

اما المالكية فان لهم في ذلك ثلاثة اقوال :

الاول : العبرة في تنفيذ الوصية وقت الموت .

الثاني : العبرة فيه وقت القبول .

الثالث : العبرة وقت الموت ووقت القبول معا .

وبناءا على الرأي الاول الذي يعتد بوقت الموت فقط ، فان غلات الموصى به الحاصلة بعد الموت وقبل القبول تكون كلها للموصى له ، لانه بقبوله تبين انه تملك الموصى به من حن الموت . وبناءا على الرأي الثاني الذي يعتد بوقت القبول لا وقت الموت ، فان غلات الموصى به الحاصلة بعد الموت وقبل القبول تكون كلها للموصي لا للموصى له لانها ملحقة بماله كالحادثة قبل الموت . وبناءا على الرأي الثالث الذي يجمع بين الوقتين ويعتد بهما معا في ثبوت ملك الموصى به للموصى له وتنفيذ الوصية ، فانه يكون للموصى له ثلث الغلة الحاصلة بعد الموت وقبل القبول. وهذا هو المشهور واعدل الاقوال في المذاهب (14).

 ومما تقدم يمكن ان نخلص الى النتائج الاتية :

1- ان الرأي الراجح بصدد الحاجة الى القبول هو ما ذهب اليه جمهور الفقهاء من الحنفية والشافعية والحنابلة والمالكية والزيدية والمتاخرون من الشيعة الامامية في ان الوصية لغير معين او لمن ليس اهلا للملك، لا تحتاج الى قبول وتصح بدونه وتلزم وتنفذ عند الموت، فيدخل الموصى به في ملك الموصى له ،وان كانت لمعين فلابد من القبول للزومها وتنفيذها ، وذلك لقوة الادلة التي استندوا اليها .

2-وبالنسبة لوقت الملك وتنفيذ الوصية ، فان الراجح هو ما ذهب اليه ايضا جمهور الفقهاء من الحنفية والشافعية والحنابلة ومن وافقهم من المالكية ، الذاهب الى ان المعتبر في الملك وتنفيذ الوصية هو وقت الموت لا وقت القبول ، ولا وقتهما معا ، وذلك لانه بالقبول تبين ان الموصى له قد ملك الموصى به من وقت الموت ، لانه أنعقد فيه الملك ، وكما يقول احد الفقهاء في ذلك " والظاهر ان القبول كاشف عن سبق ملك الموصى له بالموت لا ناقل له من حينه ، اذ لولاه لزم بقاء الملك بعد الموت بغير مالك ،اذ الميت لا يملك لخروجه به ، عن اهليته كالجمادات وانتقال ماله عنه ، ولا للوارث لظاهر قوله تعالى ) مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصي بِهَا أَوْ دَيْنٍ(  ، فلو لم ينتقل الى الموصى له ، لزم خلوه عن المالك اذ لا يصح لغير من ذكر (15).

3- يبدو من العرض المتقدم ان الراجح بصدد التكييف الشرعي والقانوني للقبول ،انه شرط لزوم لا غير ذلك ، لان ملك الموصى له هو بمثابة الوارث يتحقق بعد الوفاة فكما ان الثاني لا يحتاج الى القبول ، فكذلك الاول . وبناءا على ذلك يعد الموصى به ملكا للموصى له من تاريخ الوفاة ، ويكون للقبول الاثر الرجعي ما لم يقم دليل على خلاف ذلك ، فله زوائده وفوائده وثماره ،وعليه نفقته (16).

ويبدو صوابا وراجحا ذلك الرأي الذي يذهب الى ان الوصية عقد غير لازم، وكذا يبدو صحيحا قول بعض (17). الفقهاء المعاصرين بان الوصية عقد ينعقد بالارادة المنفردة ،لانها من عقود التبرعات، وانها عقد غير لازم ،لجواز رجوع الموصي عن وصيته متى شاء ، ولكنه معلق ضمنا على شرط يكون بمثابة الشرط الواقف من الناحية الايجابية ،وهو القبول صراحة اوضمنا ، وبمثابة الشرط الفاسخ من الناحية السلبية وهو الرد ، ويكون لكل من الشرطين الاثر الرجعي الى وقت الوفاة .  فاذا حصل القبول صراحة او ضمنا " كالسكوت وعدم الرد " فان ملكية الموصى له للموصي به تعد قائمة منذ وفاة الموصي ، وبين قبول الموصل له ، بناءا على ان للشرط الواقف الاثر الرجعي .واما اذا رد الموصى له فيعد الرد شرطا فاسخاً بالأثر الرجعي ، وتعد الوصية كانها لم تكن .

4-اما فيما يتعلق بموقف القانون ، فالملاحظ ان اكثر التشريعات العربية قد اخذت بالرأي القائل بان القبول هو شرط اللزوم في الوصية ، فقد جاء في المادة (20) من قانون الوصية المصري ما ياتي :

"تلزم الوصية بقبولها من الموصى له صراحة او ضمنا بعد وفاة الموصي " .

وورد في المادة (230) من قانون الأحوال الشخصية السوري الاتي :

اذا كان الموصى له موجودا عند موت الموصي ، استحق الموصى به من حين الموت ما لم يفد نص الوصية ثبوت الاستحقاق في وقت معين بعد الموت ، وتكون زوائد الموصى به من حين الموت ملكا للموصى له ، وعلى الموصى له نفقة الموصى به منذ استحقاقه له " . ونص الفصل (181) من مجلة الاحوال الشخصية التونسية على ان : "الموصى له استحق الوصية مع ما زاد فيها من زمن من وفاة الموصي " . اما مشروع القانون العربي الموحد للاحوال الشخصية . فانه قد اورد تفصيلا كاملا للموضوع وذلك في الفصل الثالث المخصص لـ"الموصى له " . ونظرا لفائدته فاننا نورده في ادناه.

لقد نصت المادة (213) من هذا المشروع على ما ياتي :

أ- تصح الوصية لشخص معين ، موجودا كان او منتظر الوجود .

ب- تصح الوصية لفئة محصورة او غير محصورة .

ج- تصح الوصية لوجوه البر . ولاماكن العبادة ، وللمؤسسات الخيرية القائمة او المنتظرة .

المادة (214):

أ- يشترط في الوصية لشخص معين ، قبوله لها بعد وفاة الموصي ، او حال حياته واستمراره على   قبوله بعد الوفاة .

ب- اذا كان الموصى له جنينا ، او قاصرا ، او محجورا عليه ، فلمن له الولاية على ماله قبول الوصية او ردها بعد اذن القاضي .

ج-  لا تحتاج الوصية لشخص غير معين ، الى قبول ولا ترد برد احد .

د- يكون القبول او الرد عن الجهات والمؤسسات او المنشآت ممن يمثلها قانونا . فان لم يكن لها من يمثلها لزمت الوصية .

     المادة (215 ) :

أ-  لا يشترط قبول الوصية فور وفاة الموصي .

ب- يعتبر سكوت الموصى له ثلاثين يوما بعد علمه بالوصية قبولا لها .

المادة (216) : "للموصى له كامل الاهلية ، رد الوصية كلا او بعضا ".

المادة (217) :"اذا مات الموصى له بعد وفاة الموصي من دون ان يصدر عنه قبول ولا رد ، انتقل ذلك الحق الى ورثته ".

اما القانون العراقي ،فالملاحظ ان القانون المدني العراقي وقانون الاحوال الشخصية لم يتطرقا الى الحديث عن صيغة الوصية وبيان المركز القانوني للقبول وما اذا كان يمثل ركنا او شرطا ،و غير ذلك ، بل سكت عن الموضوع ، ويحمل هذا السكوت على انه اراد الاكتفاء بالقواعد العامة ، وبالفقه الاسلامي ،الذي يعد المرجع في كل مسالة لم يرد نص بشأنها ، وفاقا للفقرة الثانية من المادة الاولى من قانون الاحوال الشخصية العراقي القائلة : " اذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه فيحكم بمقتضى مبادئ الشريعة الاسلامية الاكثر ملاءمةً ًلنصوص هذا القانون " .

_____________________

[1]-   ينظر : الكاساني ، بدائع الصنائع ،" فقه حنفي" ، ج7 ، ص331-333 . الشربيني ، مغني المحتاج ، "فقه شافعي"، ج3 ، ص53-54 ، الشيرازي ، المهذب "فقه شافعي " ، ج2 ، ص452 ، ابن قدامة ، المغني، "فقه حنبلي " ، ج6 ، ص440-424 ، الخرشي ، شرح مختصر خليل "فقه مالكي " ج8 ، ص168-170 ، الشهيد الثاني، الروضة البهية "فقه امامي " ،المحقق الحلي ، شرائع الاسلام " فقه امامي " ، ج2 ، ص201 ، محمد جواد مغنيه ، الفقه على المذاهب الخمسة "فقه مقارن" ، ص466-467 .

2-   الكاساني ، بدائع الصنائع ، ج7 ، ص331 .

3-   هنالك من متأخري الشيعة الامامية من يذهب الى عدم لزوم القبول ، فالموصى به يدخل في ملك الموصى له بدون حاجة الى القبول ، ينظر : الخوئي ، منهاج الصالحين ، ج2 ، ص207 .

4-   ينظر بهذا الصدد : الكاساني ، بدائع الصنائع "فقه حنفي " ، ج7 ، ص331 وما بعدها ، الزيلعي ، تبيين الحقائق "فقه حنفي" ، ج6 ، ص183-185 ، الدسوقي ، الشرح الكبير والحاشية عليه "فقه مالكي " ، ج4 ، ص424 ، الشربيني ، مغني المحتاج "فقه شافعي " ، ج3 ، ص53 ، ابن قدامه ، المغني "فقه حنبلي " ، ج6 ، ص440-442 ، البهوتي ، كشاف القناع "فقه حنبلي " ، ج2 ، ص500 وما بعدها .

احمد المرتضى ، شرح الازهار "فقه زيدي " ، ج4 ، ص497-498 ، رياض المسائل "فقه امامي " ، ج2 ، ص500 ، علي الحسيني ، منهاج الصالحين "فقه امامي معاصر" ، ج2 ، ص360 ، محمد جواد مغنية ، الفقه على المذاهب الخمسة "فقه مقارن" ، ص466-467 .

5-   لقد جاء في البدائع ما ياتي : "واما ركن الوصية فقد اختلف فيه ، قال اصحابنا الثلاثة رحمهم الله هو الايجاب والقبول ، الايجاب من الموصي والقبول من الموصى له ، فما لم يوجد جميعا لا يتم الركن وان شئت قلت ركن الوصية الايجاب من الموصي وعدم الرد من الموصى له ، وهو ان يقع اليأس من رده " . ينظر : الكاساني ، بدائع الصنائع ، ج7 ، ص331 .

6-   ينظر : الشهيد الاول ، اللمعة الدمشقية ، الشهيد الثاني ،ج2،ص45 ، الروضة البهية في شرح اللمعة ، ج2 ، ص45 .

7-   سورة النجم / الآية 39 .

8-   ينظر : الكاساني ، مصدر سابق ، ج7 ، ص332 .

9- ثمة رأيان اخران لبعض الفقهاء ، يذهب الاول الى ان القبول هو شرط صحة ، بينما يذهب الثاني الى انه ليس بشرط اصلا، لا للصحة ولا للزوم ، ينظر : بصدد الرأي الاول : ابن قدامه  المغني ، ج6 ، ص440-441 ، وبصدد الثاني ينظر : الشيرازي ، المهذب ، ج2 ، ص452 ، الشربيني ، مغني المحتاج ، ج3 ، ص53-54 .

0[1]-   ينظر : المحقق الحلي ، شرائع الاسلام ، ج2 ، ص468 .

1[1]-   ينظر : الشربيني / مغني المحتاج ، ج3 ، ص53 ، المرغيناني ، الهداية ، ج4 ، ص233 .

2[1]-   ينظر : المصادر المشار اليها انفا .

3[1]-   ينظر : الدسوقي ، الحاشية ،ج4،ص424.

4[1]-   ينظر : الشهيد الثاني، الروضة البهية ، ج2 ، ص45 .

5[1]-   جاء في شرح الخرشي ما ياتي : واذا قبل بعد الموت بقرب او بعد طول زمان فان الغلة الحادثة بعد الموت ، وقبل القبول تكون للموصى له لان الملك انتقل اليه بمجرد الموت " ، ينظر : الخرشي ، شرح مختصر خليل ، ج8 ، ص169 .

وورد في الروضة البيهة ما ياتي : " ومن جواز رجوع الموصي ما دام حيا ، والموصى له كذلك، ما لم يقبل بعد الوفاة انها من العقود غير الجائزة "غير اللازمة ": ,. ينظر : الشهيد الثاني، الروضة البهية ، ج2 ، ص43 .

16-ومنهم الدكتور مصطفى الزلمي ،ينظر: مؤلفه ،أحكام الميراث والوصية وحق الإنتقال ،ص153.