الأصل في مشروعية الطلاق الاتفاقي بين الزوجين هو القرآن الكريم والسنة النبوية والاجماع، وكما يأتي:
1- من القرآن الكريم
اذ جاء في الآية (229) من سورة البقرة قوله تعالى: ( وَلَا يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمَّا آتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئًا إِلَّا أَنْ يَخَافَا أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ تِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ فَلا تَعْتَدُوهَا وَمَنْ يَتَعَدَّ حُدُودَ اللهِ فَأُولَئِكَ هُمُ الظَّالِمُونَ) (1) .
ان الآية الكريمة صريحة الدلالة فيما يخص حرمة اخذ الرجل الفدية من المرأة الا مع خوف عدم إقامة حدود الله عز وجل، فعندها يرفع الجناح في اخذ الفدية منها عند خوف التقصير في إقامة الحدود المحدودة في حقوق الزوجية، اذ يدل ذلك على شرعية الطلاق الاتفاقي في قبال اخذ الفدية وعدم التحديد، فيما تبذل من فداء حتى بأكثر مما بذل لها من المهر خلافا للعامة (2).
وكذلك وردت آيات كريمة أخرى كقوله عز وجل: (وَإِنِ امْرَأَةً خَافَتْ مِن بَعْلِهَا نُشُوزًا أَوْ إعْرَاضًا فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا أَن يُصْلِحَا بَيْنَهُمَا صُلْحًا * وَالصُّلْحُ خَيْرٌ ) (3). وقوله تعالى: (وَإِنْ أَرَدتُّمُ اسْتِبْدَالَ زَوْجٍ مَّكَانَ زَوْجٍ وَآتَيْتُمْ إِحْدَاهُنَّ قِنطَارًا فَلا تَأْخُذُوا مِنْهُ شَيْئًا * أَتَأْخُدُونَهُ بُهْتَانًا وَإِثْمًا مُّبِينًا) (4)
2 السنة النبوية الشريفة
عن عمرة بنت عبد الرحمن ان حبيبة بنت سهل اخبرتها انها كانت عند ثابت بن قيس بن شماس وان رسول الله (صلى الله عليه واله وسلم ) خرج الى صلاة الفجر، فوجد حبيبة بنت سهل عند بابه، فقال رسول الله (صلى الله عليه واله وسلم ) : من هذه؟ فقالت انا حبيبة بنت سهل يا رسول الله لا انا ولا ثابت لزوجها، فلما جاء ثابت قال له رسول الله (صلى الله عليه واله وسلم ) ( هذه حبيبة قد ذكرت ما شاء الله ان يذكر، فقالت حبيبة يا رسول الله كل ما اعطاني عندي، فقال رسول الله (صلى الله عليه واله وسلم ): خذ منها فأخذ منها وجلست في أهلها) " (5).
وان تقريب الاستدلال بالرواية يتمثل بتصريحها بأن النبي عله الا الله امر ثابت بن قيس بن شماس ان يأخذ من زوجته فداء في قبال طلاقه لها كي يسرحها مما يدل على جواز اخذ الرجل الفداء، وجواز بذل المرأة المال للزوج إذا كرهته ليسرحها، ويعد أمر النبي عل الله هذا دليل على مشروعية الخلع.
وفي رواية أخرى عن زرارة عن أبي جعفر الصادق سلام الله عليه قال: "لا يكون الخلع حتى تقول: لا اطيع لك امرا، ولا ابرأ لك قسما، ولا أقيم لك حدا فخذ مني وطلقني، فإذا قالت ذلك، فقد حل له ان يخلعها بما تراضيا عليه من قليل، أو كثير ولا يكون ذلك إلا عند سلطان، فإذا فعلت ذلك فهي املك بنفسها من غير أن يسمي طلاقا" (6).
في الرواية أعلاه دلالة واضحة على أن الخلع لو لم يكن مشروعا لما صح وقوع الطلاق به، وعليه ان الطلاق الاتفاقي مشروع كما تواترت بذلك الاخبار .
3. الاجماع
اجمع العلماء على مشروعية الطلاق الاتفاقي واباحته عن الحاجة اليه كسوء العشرة وكره الزوجة لزوجها، ماعدا فقهاء الشافعية (7) ، وقد استدلوا الفقهاء على مشروعية الطلاق الاتفاقي بالإجماع بين المسلمين كافة على مشروعية أصل الطلاق الاتفاقي وهو مسلم به. اذ قال صاحب الجواهر " شرعية الخلع ثابتة كتابا ، وسنة، واجماعا من المسلمين" (8). فيما قال مالك بن أنس: " لم ازل اسمع ذلك من اهل العلم وهو الأمر المجمع عليه عندنا" (9). وقال الحنابلة: وهو قول عمر وعثمان ... ولم يعرف لهم في عصرهم مخالفا فيكون اجماعا" (10).
بعدما ذكرنا الروايات التي تدل على مشروعية الطلاق الاتفاقي فمن الواضح ان الاجماع المذكور سيكون مستندا لها فهو من الاجماع المدركي الذي تكون حجيته بمقدار حجية المدرك والمصدر الذي تم اعتماده الروايات المتقدمة وغيرها.
______________
1- سورة البقرة، الآية (229)
2- يوسف بن احمد البحراني، الحدائق الناضرة في احكام العترة الطاهرة، ج25 ، دار الاصول، مؤسسة النشر الاسلامي، ص571.
3- سورة النساء (الآية 158).
4- سورة النساء الآية ( 20)
5- أبي عبد الله محمد بن اسماعيل بن ابراهيم البخاري، صحيح البخاري، ، ج9، دار الفكر للطباعة والنشر إسطنبول 1401هـ ص 330
6- ابو جعفر محمد بن الحسن الطوسي، الاستبصار فيما اختلف من الاخبار، ج 3، دار الكتب الاسلامية، نجف العراق، 1957، ص318.
7- محمد سمارة، احكام واثار الزوجية شرح مقارن لقانون الأحوال الشخصية، ط1، دار الثقافة للنشر والتوزيع، 2008، ص308
8- محمد حسن النجفي، جواهر الكلام في شرائع الإسلام، ج 33، دار الكتب الاسلامية، نجف – العراق، 1378هـ - 1959م، ص 3
9- ابو محمد موفق الدين عبد الله بن محمد قدامة المقدسي الدمشقي الحنبلي، المغني، مكتبة القاهرة، 1388هـ - 1968م ، ج8، ص 184.
10- كمال ابن الهمام، فتح القدير، خرج أحاديثه عبد الرزاق المهدي، دار الكتب العلمية، بيروت، 1995، ج1، ص213.