يوجد فيما تم الاطلاع عليه من كتب الفقهاء القدامى والمعاصرين وعلماء القانون وقوانين الأحوال الشخصية تعريفا للطلاق التعسفي وذلك لأنها اقتصرت على بيان بعض صور التعسف في الطلاق واجتهادهم في ذكر بعض التدابير للحد من التعسف (1)، وبذلك فهو مصطلح حديث في تسميته، قديم في معناه يطلق على كل طلاق استبد به الزوج وتتأذى المرأة بسببه (2) وعليه تم تعريفه بأنه مناقضة قصد الشارع في إيقاع الطلاق او رفع قيد النكاح حالا او مالا بلفظ مخصوص" (3).
فمعنى "مناقضة قصد الشارع في إيقاع الطلاق"، اذ ان قصد الشارع في إيقاع الطلاق هو الخلاص من الحياة الزوجية التي تعترضها بعض العوارض التي ينتج عنها عدم استقامة مصالح الاسرة وتستحيل فيها الحياة بين الزوجين والذي بموجبه تنقلب الحياة الى جحيم لا يطاق يكتوي بنارها كل من الأبناء والاباء والمجتمع بأكمله فكان الطلاق امر تحتمه الضرورة مع ما يترتب عليه من اضرار، وذلك دفعا لضرر أشد وأكبر ، فكل طلاق قصد المكلف فيه غير قصد الشارع، او قصد به مجرد الاضرار ، فهو غير مشروع لمخالفته قصد الشارع.
اما "رفع قيد : فيشمل القيد الحسي والمعنوي.
والمقصود "بقيد النكاح": قيد خرج به القيد الحسي والمعنوي بغير النكاح.
اما عن كلمتي :حالا أي قيد يقصد به الطلاق البائن لأنه يرفع قيد النكاح في الحال، ومالا: فيقصد به الطلاق الرجعي لأنه يرفع قيد النكاح في المال بعد انتهاء العدة (4).
وكذلك عرف الطلاق التعسفي بأنه "إساءة استخدام الرجل لحقه في إيقاع الطلاق الموكل اليه شرعا" (5).
اما بالنسبة للمشرع العراقي فنجده تناول موضوع الطلاق التعسفي من خلال نص المادة (39/3) من قانون الأحوال الشخصية على انه " إذا طلق الزوج زوجته وتبين للمحكمة ان الزوج متعسف في طلاقها وان الزوجة أصابها ضرر من جراء ذلك تحكم المحكمة بطلب منها على مطلقها بتعويض يتناسب وحالته المادية ودرجة تعسفه يقدر جملة على ان لا يتجاوز نفقتها لمدة سنتين علاوة على حقوقها الثابتة الأخرى" (6).
وعليه فقد تبين لنا من نص المادة أعلاه ان المشرع العراقي لم يعط تعريفا للطلاق التعسفي مما يستوجب معه الرجوع الى القواعد العامة المتعلقة بنظرية التعسف في استعمال الحق .
______________
1- جميل فخري محمد جانم متعة الطلاق وعلاقتها بالتعويض عن الطلاق التعسفي في الفقه والقانون، ط1، دار الحامد للنشر والتوزيع، عمان - الأردن، 2009، ص 196.
2- سعاد ،مخالفيه حماية الاسرة من التعسف في استعمال الحق، رسالة ماجستير مقدمة الى مجلس كلية الحقوق، جامعة الجزائر 2016، ص11.
3- جميل فخري محمد جانم، التدابير الشرعية للحد من الطلاق التعسفي في الفقه والقانون، دار الحامد للنشر والتوزيع، عمان - الاردن، 2009، ص213
4- نبيلة مشراوي وعائشة نويجم، الطلاق التعسفي في قانون الاسرة الجزائري، رسالة ماجستير مقدمة الى مجلس كلية الحقوق والعلوم السياسية، قسم الحقوق جامعة محمد خضير بسكرة، 2022، ص 30.
5- رسمية عبد الفتاح موسى الدوس دعوى التعويض عن الطلاق التعسفي في الفقه الإسلامي، ط1، دار قنديل للنشر والتوزيع، عمان - الأردن، 2010، ص 904
6- المادة (39/3)، قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959.