من الممكن ان يختلط الالتزام الثانوي بالمسائل الثانوية وبمكن ان يفترقا في ذات النقطة لذلك ولتوضيح ذلك يلزم تقسيم الموضوع على فقرتين نتناول في الفقرة الأولى التشابه بينهما وفي الفقرة الثانية نقاط الاختلاف وكما يلي :
اولاً: الشبه بين المسائل الثانوية والالتزام الثانوي
ان كلاهما يهدف الى تحقيق الغرض العملي الذي يبتغيه ويقصده المتعاقدان او يقتضيه العقد, فالهدف منهما هو جعل العملية العقدية اكثر فائدة وسهوله للوصول الى الغايات النافعة من وراء العملية العقدية.
كما يتشابهان من حيث الاهمية حيث لا يمنع عدم التطرق الى المسائل الثانوية من انعقاد العقد في مرحلة الانعقاد ما لم تصدر ارادة مخالفة, وكذلك الالتزام الثانوي في مرحلة التنفيذ يكون قليل الاهمية ولا يترتب على عدم تنفيذه فسخ العقد ما لم يتفق على خلاف ذلك بتحويله الى التزام اساسي ومالم يكن مرتبطا بالتزام اساسي لأنه في هذه الحالة سوف يأخذ مركزه من حيث الاهمية كما في التزام ضمان التعرض في عقد البيع والتزام السلامة في عقد نقل الاشخاص حيث ان كلاهما التزامات ثانوية لكن بسبب ارتباط الالتزام الأول بالمنفعة المرجوة من المبيع وارتباط الثاني
بسلامة الراكب واهميته في عقد النقل عد كل منهما التزاماً اساسياً في تلك العقود .
كما ان كلاهما لا يتصل باقتصاديات العقد ولا يؤثر في توازنه الاقتصادي (1) فلا تشكل مسائل العقد الثانوية جزء ذا اهمية من المحل ولا يتصل الالتزام الثانوي بالسبب بمعناه القصدي حيث ان فكرة التقابل في الالتزامات الثانوية معدومة .
فكلاهما لا يرتبط بجوهر العقد والغاية الاساسية منه فهما لا يرتبطان الأركان الاساسية للعقد (2) مالم يتفق الاطراف او ينص القانون خلاف ذلك وكما انه لا يمكن اعتبار مسالة جوهرية في مرحلة الانعقاد مسالة ثانوية, لا يمكن اعتبار التزام اساسي التزام ثانوي في مرحلة التنفيذ لان ذلك يرتبط بتكييف العقد وطبيعته القانونية.
ثانياً: مظاهر الاختلاف بين الالتزام الثانوي والمسائل الثانوية
بعد التطرق الى مواطن الشبه بين الالتزام الثانوي والمسائل الثانوية في الفقرة الأولى فإنه يوجد مكامن للاختلاف بينهما, حيث ان الالتزام الثانوي يظهر دوره في مرحلة تنفيذ العقد بينما تتعلق المسالة الثانوية بمرحلة انعقاده فطرح اي مسالة سواء وردت في الايجاب او اثيرت بعد ذلك بين الطرفين وبغض النظر عن اهميتها سواء كانت ثانوية او جوهرية تحول دون انعقاد العقد اذا لم يتم الاتفاق عليها (3) .
فالقبول الذي ينعقد به العقد يجب ان لا يقتصر على المسائل العقد الجوهرية دون مسائله الثانوية بل يجب ان يشملها جميعا دون تفرقة, فلا يجوز تجزئة القبول الى قبول للمسالة الجوهرية وقبول للمسألة الثانوية(4) .
اما الالتزام الثانوي فيظهر في مرحلة التنفيذ رغم عدم الاتفاق عليه حيث يمكن ان تضيفه المحكمة ولا تعتمد على ارادة الأطراف فقد جاء في قرار لمحكمة النقض المصرية(5)، بان عدم تحديد مقدار الاجر في عقد المقاولة فان ذلك يعد من المسائل التفصيلية التي لا تحول دون ابرام العقد ففي حالة عدم تحديده مقدما فانه يجب على المحكمة ان تعينه مسترشدة في ذلك بالعرف الجاري في الصنعة وما يكون قد سبقه او عاصره من اتفاقات على ان تدخل في حسابها قيمة العمل وما تكبد من نفقات في سبيل انجازه والوقت الذي استغرقه والمؤهلات والكفاية الفنية والسمعة واسعار المواد التي استخدمت واجور العمال وغير ذلك من النفقات
فالقرار يبين حالة فقدان الالتزام الثانوي في مرحلة تنفيذ العقد, فبالرغم من غياب الاتفاق بشأنه يمكن للمحكمة اضافته دون المساس بوجود العقد وذلك استنادا للقانون فقد نصت المادة (86) فقرة (2) من القانون المدني العراقي والتي يقابلها المادة (95) من القانون المدني المصري بانه (... واذا قام خلاف على المسائل التي لم يتم الاتفاق عليها فان المحكمة تقضي فيها طبقا لطبيعة الموضوع ولأحكام القانون والعرف والعدالة).
كما نصت المادة (95) من القانون المدني المصري على انه (....واذا قام خلاف على المسائل التي لم يتم الاتفاق عليها فان المحكمة تقضي فيها طبقا لطبيعة المعاملة ولأحكام القانون والعرف والعدالة) .
كما ان معايير تحديد كل منهما مختلف لان تحديد المسائل الثانوية يعتمد كما قدمنا على تحديد المسائل الجوهرية فهي تمثل ما عداها من المسائل والامور الجوهرية, اما معايير تحديد الالتزام الثانوي فهي معياران الأول يعتمد على طبيعة العقد اي المعيار الموضوعي والمعيار الثاني يعتمد على اهمية الالتزام وهو معيار اهمية الالتزام.
___________
1- د. حسام الدين الأهواني, النظرية العامة للالتزام الجزء الاول, الطبعة الثالثة من دون دار نشر, القاهرة 2000م ص 143
2- سليمان براك دايح الجميلي, الشروط التعسفية في العقود - دراسة مقارنة - أطروحة دكتوراه كلية القانون . جامعة النهرين , 2002 ص 26 . اسراء جاسم محمد اثر التمييز بين المسائل الجوهرية والثانوية في العقد, اطروحة دكتوراه كلية الحقوق جامعة النهرين 2006 , ص 39
3- د . صالح ناصر العتيبي, فكرة الجوهرية في العلاقة العقدية دار المطبوعات الجامعية الاسكندرية 2009, ص47
4- د. حسام الدين الأهواني, المصدر السابق, ص135
5- نقض مدني رقم 2361 جلسة 1994/6/15 مجموعة المكتب الفني الجزء الثاني السنة الخامسة والاربعون رقم 190, ص 998