يُراد بفحوى المخالفة أن الحكم المستفاد من المدلول الالتزامي للنص لا يوافق الحكم المستفاد من ألفاظه ، فحكم الواقعة المسكوت عنها يختلف عن الحكم المذكور في ألفاظ النص (1) .
وهذه الفحوى تقوم على أساس أنه إذا اختلت بعض القيود المأخوذة في المدلول المطابقي وكانت هذه القيود مرتبطة بالحكم على نحو بحيث يستدعي انتفاؤها انتفاء الحكم المنصوص عليه (2) .
وهناك راي في الفقه يذهب إلى أن الاستدلال بفحوى المخالفة في استنباط الأحكام القضائية من النصوص التشريعية يقوم على فكرة أن هذه النصوص قد نظمت حالات معينة على نحو معين ، فيلزم القول إن الحالة المختلفة يجب أن تلقى تنظيماً مختلفاً ، وأن الحالة العكسية يجب أن تلقى تنظيما عكسيا (3) .
والباحث يرجح أن فكرة الاستدلال تقوم على أساس انتفاء القيود ، فمادام الحكم قد علق على قيد معتبر بحيث لا يمكن أن نتصوره إلا مع هذا القيد ، وعليه فلو انتفى القيد يتغير الحكم بانتفاء الحكم المقرر بالفاظ النص والمعلق على القيد المذكور فيه .
فلو كانت القضية المعروضة أمام القاضي مطالبة المشتري ببطلان عقد بيع شيء غير معين بالذات لأنه تبين أن البائع لا يملكه ، وعندما رجع القاضي إلى النصوص التشريعية المنظمة لعقد البيع في القانون المدني العراقي لم يجد نصا يعالج هذه المسألة ، فرجع إلى القواعد العامة فوجد أن المشرع نص على أن الالتزام) بنقل الملكية أو أي حق عيني آخر ينقل من تلقاء نفسه هذا الحق إذا كان محل لالتزام شيئا معيناً بالذات يملكه الملتزم ... ) (4) فبموجب هذا النص إن المبيع المعين بالذات تنتقل ملكيته إلى المشتري مادام أن البائع مالكا للمبيع حين إبرام العقد ، ولكن القاضي يفهم من فحوى النص بملاحظة وتدقيق القيود التي عُلق عليها الحكم القانوني المذكور، فلو انتفى قيد الملكية للملتزم أو البائع لا تنتقل الملكية حينئذ مادام المبيع معينا بالذات ، وللمشتري أن يطلب فسخ العقد. أما لو انتفى القيدان قيد الملكية وقيد كون الشيء معين بالذات ، وهذه هي القضية المعروضة على القاضي ، أعني كون المبيع شيئا غیر معين بالذات ، وتبين ان البائع لا يملكه ، ونظرا لأنتفاء قيود الحكم ، يستنبط القاضي في هذه القضية حكماً يخالف الحكم المذكور في ألفاظ النص بمعنى ليس للمشتري أن يطالب بفسخ العقد ، وإن تبين أن البائع لا يملك المبيع المعين بالنوع ؛ لأن البائع يلزم بنقل ملكية المبيع حينئذ بتقديم مبيع آخر من النوع نفسه ؛ لأن نظائره موجودة في السوق .
وأما المشرع المصري فلديه نص خاص في أحكام عقد البيع في هذه المسألة ورد فيه انه (إذا باع شخص شيئا معينا بالذات وهو لا يملكه ، جاز للمشتري أن يطلب أبطال البيع . ويكون الأمر كذلك ولو وقع البيع على عقار ، سجل العقد أو لم يسجل) (5) فلو عُرضت القضية المتقدمة على القاضي المصري فيمكن أن يستنبط من فحوى النص المتقدم عدم جواز مطالبة المشتري أبطال البيع إذا لم يكن المبيع معينا بالذات ، فهكذا يدل فحوى المخالفة للنص على ثبوت حكم مختلف عن الحكم الوارد في ألفاظ النص للواقعة المسكوت عنها .
ويذهب بعضهم إلى أن هذه الفحوى تتحقق في موردين:
الأول- إذا اختلفت العلة بين الواقعة المحكومة بألفاظ النص والواقعة المسكوت عنها ، ويمثلون لهذه الصورة بما نص عليه المشرع العراقي من انه (إذا حدد الموجب ميعادا للقبول التزم بإيجابه إلى أن ينقضي هذا الميعاد)(6) ، والمشرع المصري بأنه( إذا عُين ميعاد للقبول التزم الموجب بالبقاء على إيجابه إلى أن ينقضي هذا الميعاد) (7) ففحوى المخالفة لهذين النصين أن الموجب إذا لم يحدد مدة لقبول إيجابه فلا يكون ملزما به ، فيرون أن الحكم قد اختلف في الواقعة الثانية لعدم توفر العلة المذكورة في النص .
الثاني- إذا كانت الواقعة المنصوص على حكمها جزئية من الحالات غير المنصوص عليها، وتبدو أنها حالة استثنائية مما يعني انفرادها بحكم خاص عن سائر الجزئيات الأخرى ، كما لو كانت الجزئية الاستثنائية هي بطلان بيع الحقوق في تركة إنسان على قيد الحياة فهذه جزئية من جزئيات (بيع الأشياء المستقبلية ، فلو خصصت هذه الحالة بالنص يفهم أن سائر الجزئيات الأخرى لا تشترك معها في الحكم . وعليه فإن بيع الأشياء المستقبلية جائز حسب المفهوم المخالف لبطلان التعامل مع التركة المستقبلية (8).
والباحث يرى في كل الأحوال أن فحوى المخالفة تتحقق عندما يتخلف القيد أو القيود التي عُلق عليها الحكم في الحالة المنصوص عليها بألفاظ النص بحيث لا يمكن تصور هذا الحكم دون ذلك القيد أو تلك القيود ، وما ذُكر في الموردين أعلاه إنما يندرج تحت ما ذكرنا ، ففي المورد الأول جاء الحكم بخلاف الحكم المنصوص عليه ؛ لأنه تخلف قيد ( إذا حدد الموجب ميعادا للقبول ) ، وفي المورد الثاني إنما جاز بيع الأشياء المستقبلية الأخرى الذي استفدناه من فحوى المخالفة ؛ لأنه تخلف قيد (تركة إنسان على قيد الحياة) .
وذهب رأي في الفقه إلى أن المشرعين العراقي والمصري في الفقرة (1) من المادة الأولى من القانون المدني لكلاهما نصا على انه ( تسري النصوص التشريعية على جميع المسائل التي تتناولها هذه النصوص في لفظها أوفي فحواها ) . إن القاضي غير مخول في استنباط الحكم من المفهوم المخالف لأن لفظ الفحوى ينصرف فقط إلى مفهوم الموافقة ، ورأينا له نظير هذه الملاحظة والرأي فيما يتعلق بنص المشرّع على كلمة (... في لفظها . . ) ، ولذا يرى وجوب إعادة صياغة هذه الفقرة باستبدال ( . . في لفظها أوفي فحواها) بتعبير .. في منطوقها أو في مفهومها)(9).
ولكن هناك من يثير هنا تساؤلا على الصياغة للنص المتقدم، وإن كان شاهده ما نص عليه قانون الأحوال الشخصية العراقي من انه ( تسري النصوص التشريعية في هذا القانون على جميع المسائل التي تتناولها هذه النصوص في لفظها أو في فحواها) (10) . وهذا النص قد كرر ما جاء في القانون المدني ، أعني (. . في لفظها أو في فحواها) ، فالسؤال المثار بهذا الصدد هو هل أن المشرع قصد أن لا تسري النصوص إلا على الوقائع التي تتناولها هذه النصوص في لفظها أو فحواها ، أي بانصراف ذلك إلى المدلول المطابقي وفحوى الموافقة فقط ، أو أن المشرع أراد من الفحوى معنى اصطلاحيا وأراد جميع ما يمكن أن يُستفاد من المنطوق والمفهوم؟
وأجاب على هذا التساؤل: إن المشرّع لم يقصد حصر سريان النصوص على المدلول المطابق لمنطوق النص والمفهوم الموافق له فقط بدليل إن المشرع يحكم بسريان النصوص على ما يتناوله النص ، حتى وإن كان المدلول مدلولا التزاميا (دلالة) إشارة) أو المفهوم (مفهوما مخالفا) ، وإن اتجاهات التشريعات سواء المتأثرة بالفقه الإسلامي وغيرها تُراعي مثل هذه الدلالات ، أي إن المشرع لا يريد الجمود على ما تدل عليه المصطلحات لدى الأصوليين ، وإنما قصد من قوله ( في لفظها أو في فحواها ) جميع ما يمكن الاستفادة من النص، سواء عن طريق المنطوق أو المفهوم .
غير أن هذا القصد تنقصه من ناحية الشكل قرينة تدل عليه ، وليس كافيا الادعاء بأن المشرّع استخدم كلمة (ألفاظ ) وكلمة (فحوى) بوصفها مصطلحات قانونية لها من الدلالة تختلف عما هي عليه في اصطلاح الأصوليين ؛ لأن التقسيمات للدلالات ، وهي تسميات أصولية فاستعمالها واستعارتها في نطاق التشريعات والصياغة القانونية لا يجعلها تحمل معانٍ غير المعاني التي لها في الاصطلاح الأصولي ، اللهم إلا إذا وجد ما يؤيد ويُبين أن لها معان ودلالاتٍ مخصوصة في القانون غير الذي استعمله فيه علماء الأصول ، وهذا مفقود في المقام .
ولكي نستوفي المعنى الذي قصده المشرع يقترح أيضاً إعادة صياغة نص قانون الأحوال الشخصية المذكور آنفا فنستبدل فيه عبارة ( في لفظها أو في فحواها) بعبارة ( في منطوقها أو في مفهومها ) .
ولكن قد يُقال إن استعمال تعبير (مفهوم ) بدل (فحوى) حتى يستوفي مفهوم المخالفة إن هذا المفهوم الأخير وقع الخلاف في حجيته بين الأصوليين ، فهناك من لم يأخذ به، فكيف نستخدم مصطلحا يرى بعضهم أن مفهوم المخالفة غير داخل فيه؟ هذا وان كان سليما، ولكن هناك مذاهبا أخذت بحجية مفهوم المخالفة ، كما هو مذهب بعض الأصوليين ، فقسموا دلالة اللفظ على منطوق ومفهوم . والأول يشمل (العبارة والإشارة والاقتضاء)، والثاني يشمل (الموافقة والمخالفة ) ، أما نكران حجية مفهوم المخالفة هو مذهب الأصوليين من الحنفية محتجين بأن دلالة اللفظ على المعنى منحصرة بأربعة هي ( العبارة) أي المدلول المطابقي للمنطوق ، و (الإشارة) أي المدلول الالتزامي للمنطوق ، و(الدلالة) أي مفهوم الموافقة ، و(المقتضى) أي تقدير اللفظ المحذوف في النص ، وأما مفهوم المخالفة لا يكون مدلولا للفظ ولو جعلنا للفظ هذا المدلول لكان يُفترض أن يثبت أما عن طريق العقل أو عن طريق النقل ولامجال هنا لطريق العقل في دلالة الألفاظ على المعاني لأن طريقها الوضع ، وأما طريق النقل فإن التواتر لم يثبت في تحصيل هذا المفهوم، والأحاد لا تفيد إلا الظن ، والظن لا اعتبار له في هذا المقام . وعليه فإن التعبير بالمنطوق والمفهوم سيكون شاملاً لمفهوم المخالفة ، ولا يعيب النص المستعمل فيه لهذين المصطلحين ، وان كان هناك من خالف حجية مفهوم المخالفة ، وإن شمول المفهوم لمفهوم المخالفة هو الذي ينسجم مع طبيعة التقنينات على اختلاف درجاتها . وإذا كان للحنفية موقف اتجاه الأخذ بمفهوم المخالفة في النصوص الشرعية مرجعه التخوف من الوقوع في الخطأ في الأحكام الشرعية نتيجة لهذا الأخذ أو الخوف من تحميل نصوص الشرع ما لم تتحمله أو لم يكن مقصودا له ، فإن هذا الموقف لا ينبغي أن يكون موجودا في نطاق النصوص القانونية ، والمتتبع يرى أن العمل القضائي والتشريعي وشراح القانون قد أخذوا بمفهوم المخالفة في تفسير النصوص واستنباط الأحكام (11)
والباحث وان كان يتفق مع هذا الرأي فيما ذهب بأن قصد المشرع العراقي في النصين المتقدمين
- النص المدني ونص الأحوال الشخصية - عد فحوى المخالفة مثل فحوى الموافقة فكلاهما يُعدان مصدرا للقاضي في استنباط الحكم القضائي خلافا لما يراه الرأي الأول من أنه غير مخول في الاستنباط من مفهوم المخالفة حسب صياغة النص ، لأننا نعتقد أن الأخذ بفحوى المخالفة أمر تفرضه طبيعة الأحكام القانونية التي عُلق وجودها على قيود لا يمكن أن توجد إلا بوجودها ، وإن تخلفت تخلف الحكم المعلق عليها . ومن جهة أخرى لا نرى ما يراه الرأي الثاني من خلو النص من قرينة تدل على قصد المشرع، بل القرينة موجودة وهي قرينة سياق النص، إذ نجد هذا التقابل بين ألفاظ (النص) و(فحوى النص) وهو نظير التقابل بين (منطوق النص) و (مفهوم (النص) وهذا الأخير يشمل الموافقة والمخالفة ، ناهيك عن ان القرائن لا تنحصر فقط في القرائن الداخلية اللفظية فقد تكون القرينة خارجية ، واعتقد ما جاء في المذكرة الأيضاحية الواردة في الأعمال التحضرية للقانون المدني المصري للفقرة التي استعملت مصطلح (الفحوى كافٍ في الدلالة على أن المراد بالفحوى يشمل مفهوم الموافقة والمخالفة معا ، فقد نصت هذه المذكرة بالقول: (تقتصر الفقرة الأولى على رسم حدود سياق التشريع من حيث الموضوع وهي تطابق في عبارتها الفقرة الأولى من التقنين المدني السويسري ، ونصوص التشريع تسري على جميع المسائل التي تنسحب عليها حكمه سواء استخلص هذا الحكم من عبارة النص أو روحه، وليس ادعى إلى إسلاس تطبيق القواعد التشريعية وتيسير أسباب المرونة لها من تقصي روح النص أما بالرجوع إلى مصادره التأريخية وأعماله التحضيرية ، وأما باستنباط لوازمه أو بالكشف عن حقيقة مفهومه أو دلالته بطرق التفسير المختلفة)(12).
وأما التبرير الذي ذكره في معرض حديثه لمن لم يأخذ بمفهوم المخالفة الذي يستشعر منه الاحتراز والخوف من الوقوع في الخطأ في فهم النصوص الشرعية واستنباط الأحكام منها ، وعقب عليه بأن هذا الموقف لا ينبغي أن يكون موجودا في نطاق النصوص القانونية كما تقدم ، فيستشعر منه ان الأمر أهون عند التعامل مع هذه النصوص .
والباحث يرى أن الخطورة والتخوف من الوقوع في الخطأ والحرص على سلامة استنباط الأحكام لا يُفرق فيه ، سواء أكان التعامل مع النصوص الشرعية أم التشريعية ، لاسيما إن الغالب في نصوص القانون المدني العراقي وقانون الأحوال الشخصية مصادرها التأريخية هي الشريعة الإسلامية . وعلى أية حال إننا ، كما بينا سابقا ، نرى أن الفقرة (1) من المادة الأولى للقانون المدني العراقي والقانون المدني المصري تحمل دلالة على أن للقاضي استنباط الأحكام القضائية من النصوص التشريعية استنادا للمدلول المطابقي أو الالتزامي المستفاد من ألفاظ النص أو بواسطة فحوى النص سواء الموافق لحكم ألفاظ النص أو المخالف له .
___________
1- الشيخ محمد رضا المظفر ، أصول الفقه ، ط7 ، مؤسسة النشر الإسلامي ، قم ، 1434هـ ، ص 157 . الشيخ محمد الخضري ، أصول الفقه ، ط6 ، المكتبة التجارية الكبرى ، مصر ، 1969 ، ص122.
2- السيد محمد باقر الصدر ، دروس في علم الأصول ، الحلقة الثانية ، مركز الأبحاث التخصصية للشهيد الصدر (قدس سره) ، قم ، 1436هـ ، ص254.
3- عواد حسين ياسين ، تفسير النصوص القانونية بأتباع الحكمة التشريعية من النصوص، المركز العربي للنشر والتوزيع، مصر، 2019 ، ص 225.
4- المادة ( 247 ) القانون المدني العراقي
5- المادة (1/466) القانون المدني المصري .
6- المادة (84) القانون المدني العراقي .
7- المادة ( 1/93 ) القانون المدني المصري .
8- أنظر بالنسبة للموردين المذكورين د. محمود السقا ، المنطق القانوني والمنطق القضائي ، دار الثقافة العربية ، القاهرة ، 2001، ، ص 129. د. محمد شريف أحمد ، نظرية تفسير النصوص المدنية مطبعة وزارة الاوقاف والشؤون الدينية بلا مكان نشر 1982 ، 257 عواد حسين ياسين ، مصدر سابق، ص227
9- د. مصطفى إبراهيم الزلمي ، دلالات النصوص وطرق استنباط الأحكام ، طا، إحسان للنشر والتوزيع ، ص 225.
10- المادة (1/1) قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل .
11- د. حمد عبيد الكبيسي ، فحوى النص حقيقته ومنهج استنباطه ، بحث منشور في مجلة القانون المقارن ، العدد العاشر السنة السابعة ، 1979 ، الصادرة عن جمعية القانون المقارن العراقية ، بغداد ، ص 119-120
12- مجموعة الأعمال التحضرية للقانون المدني المصري ، ج 1، وزارة العدل ، الحكومة المصرية ، مطبعة أحمد مخيمر ، بلا سنة نشر ، ص159.