أختلف الفقه في تحديد الأثر المترتب على الحكم بعدم الدستورية إلى اتجاهين :

الاتجاه الأول: الحكم بعدم الدستورية له أثر كاشف بإلغاء النص التشريعي المطعون عليه.

القاعدة العامة بالنسبة للأحكام القضائية بصفة عامة انها كاشفة وليست منشئة ، فهي لا تنشئ الحق وانما تكشف عن وجوده ، وعلى ذلك ، فإن المحكمة حين تقضي بعدم دستورية تشريع معين مع ما يترتب على ذلك من إلغاءه وبطلانه ، فإنها لا تنشئ هذا البطلان ، وإنما تقرر شيئاً قائماً بالفعل بحكم الدستور القائم ، فالتشريع الباطل لمخالفته للدستور باطل منذ وجوده لأنه ولد مخالفا للدستور والنص التشريعي لا ينشأ صحيحا إلا باتفاقه مع الدستور ، والحكم بعدم دستورية هذا النص يعني تعارضه مع الدستور ، ومن ثم سقوط الأساس الذي انبنى عليه. وهذا يعني أن النص المطعون عليه قد ولد ومعه العوار الدستوري، والحكم بعدم الدستورية يعد كاشفاً لهذا العيب لا منشأ له ، الأمر الذي يمس صحة هذا النص منذ تاريخ العمل به . فهذا الحكم يقرر حقيقة واقعة قبله الا وهي نشأة النص القانوني وبه العيب الدستوري (1). ومن هنا ، فإن المنطق القانوني المجرد يحتم أن يكون للحكم الذي يصدر مقرراً عدم الدستورية أثر رجعي يمتد إلى تأريخ صدور النص التشريعي غير الدستوري، وليس تاريخ صدور الحكم بعدم دستوريته ، بما يعني عدم جواز تطبيق هذا النص ليس في المستقبل فحسب ، وإنما ايضاً بالنسبة للعلاقات والأوضاع السابقة على صدوره ، بما مفاده بطلان هذه العلاقات والأوضاع التي تمت في الماضي استناداً إلى هذا النص المقضي بعدم دستوريته  (2).  ويعتمد الأثر الكاشف للحكم بعدم الدستورية على أساس أن عيب مخالفة القاعدة القانونية للشرعية الدستورية يولد مع القاعدة ذاتها. وان تقرير هذا الأثر من شأنه ان يدعم الفائدة العملية التي يرجوها الخصم في دعواه الدستورية ، فالمنازعات الموضوعية التي أثير فيها الدفع الدستوري هي منازعات تدور حول علاقات وأوضاع سابقة بالضرورة على الحكم بعدم الدستورية . فإذا لم يكن لهذا الحكم أثر رجعي ، لأصبح لزاماً على قاضي الموضوع – الذي أرجأ تطبيق القانون حين ساوره الشك في عدم دستوريته – أن يطبق ذلك القانون بعد القضاء بعدم دستوريته مما يأباه المنطق القانوني السليم ويتنافى مع الغرض المرتجى من الدفع بعدم الدستورية ولا يحقق لمبدي الدفع أي فائدة عملية ، مما يجعل الحق في التقاضي وهو من الحقوق العامة التي كفلتها معظم الدساتير – بالنسبة للمسألة الدستورية غير مجد ومجرداً من مضمونه . وهذا يؤكد أن الطبيعة القانونية للأحكام هي اعتبارها كاشفة للحقوق وليست منشئة لها ، إذ هي لا تستحدث جديداً ولا تنشئ مراكز قانونية لم تكن موجودة من قبل ، بل انها تكشف عن حكم الدستور وهو مقرر سلفاً منذ ان تم العمل به  (3). ويستند مبدأ الأثر الكاشف للحكم بعدم الدستورية على مبدأ المساواة امام القانون . فلا يجوز التمييز بين مراكز قانونية تكونت قبل هذا الحكم واخرى تكونت بعده . كما أن هذا الأثر الكاشف يضمن فعالية الرقابة على دستورية القوانين وتأكيد لسيادة القانون. وبذلك تعلو الحقوق والحريات، ولا تنتكس قيمتها مهما تعرضت للانتكاس في فترة مؤقتة ، لأن الأثر الكاشف بعدم الدستورية ضمان هام لإزالة كل ما أصابها من انتكاس في الماضي . هذا هو منطق دولة القانون التي لا تترك الحقوق والحريات التي يحميها الدستور عرضة للمساس بها ، وإنما تكفل حمايتها من خلال هيئة قضائية تعتبر جزءاً من نظام الدولة ، وهي المحكمة الدستورية ، ومع ذلك فإنه إذا كان الأثر الكاشف في حد ذاته يعكس قيمة دستورية معينة إلا أن إقرار هذه القيمة لا يجوز أن يكون على حساب قيم دستورية أخرى ، وفقاً لنظام حماية الحقوق المكتسبة والمراكز القانونية المستقرة (4). ومن الدول التي اعتنقت قاعدة الأثر الكاشف للحكم بعدم الدستورية الولايات المتحدة الأمريكية ، وايطاليا ، والمانيا ، والبرتغال ، والكويت (5).

الاتجاه الثاني: الحكم بعدم الدستورية له أثر منشئ بإلغاء النص التشريعي المطعون عليه.

مؤدى هذا الاتجاه ان الحكم بعدم الدستورية يعني إلغاء النص التشريعي المطعون عليه اعتباراً من تأريخ نشر الحكم بعدم دستوريته . ويترتب على ذلك أن جميع الآثار التي رتبها النص التشريعي قبل الحكم عليه بعدم الدستورية تبقى صحيحة وقائمة ، فكل ما هنالك ان هذا النص لا ينتج اثاره القانونية بالنسبة للمستقبل ، لأنه خرج من النظام القانوني للدولة . ومن الدول التي أعتنقت قاعدة الأثر المنشئ للحكم بعدم الدستورية أسبانيا، واليونان ، وتركيا ، ورومانيا، وسلوفاكيا، والتشيك(6). كما أخذت بهذا الاتجاه النمسا في دستورها الصادر عام 1920 إذ نصت المادة (140/5) منه على أن " القرار الذي تبطل به المحكمة الدستورية قانوناً أو جزء من قانون لعدم دستوريته يلزم المستشار الاتحادي أو حاكم الإقليم المعني بنشر هذا البطلان فوراً ، ويسري هذا البطلان من يوم نشره ، إلا اذا حددت المحكمة مهلة لسريان هذا القانون أو الجزء من القانون الملغي لا يجوز أن تزيد هذه المهلة عن 18 شهراً " . ووفقاً لهذا النص ، فان القاعدة في سريان حكم المحكمة الدستورية النمساوية بعدم الدستورية بأثر فوري ، وليس بأثر رجعي ، فالقانون وان كان غير دستوري ، الا أنه يظل سارياً حتى تاريخ نشر الحكم بعدم دستوريته.

وهذا المنطق في تحديد آثار الحكم بعدم الدستورية يعتمد على أفكار الفقيه Kelsen، فالنظام القانوني من وجهة نظره – هو نظام اختصاصات مستمدة جميعاً من مصدر واحد ، والذي تقوم على أساسه صحة كل القواعد وسلامتها ووحدتها المنطقية، والقواعد التي تشكل جزء من هذا النظام لا يمكن ان تكون باطلة منذ قيامها ووجودها ، وانما تكون فقط قابلة للالغاء ، وحتى الحكم بالإلغاء ، فإن القانون كان سارياً ، ولم يكن باطلاً منذ البداية ، وبالتالي ليس صحيحاً أن يكون الحكم الذي يقرر عدم الدستورية هو حكم تقريري ، إنه على العكس حكم إنشائي يحدث أثراً إنشائياً عندما يلغي قانوناً قائماً  (7). وهذا التصور لطبيعة الحكم الصادر بعدم الدستورية من حسناته انه يحافظ على فكرة الأمن القانوني أي يحقق قدر من الثبات النسبي للعلاقات القانونية وحد أدنى من الاستقرار للمراكز القانونية المختلفة مما يساعد على إشاعته الأمن والطمأنينة بين أطراف العلاقات القانونية من أشخاص قانونية عامة وخاصة . إلا أن القول بأن الحكم له أثر منشئ سيضعنا امام وضع تناقضي إذ سنواجه تمييزاً بين مراكز قانونية تكونت قبل الحكم بعدم الدستورية واخرى تكونت بعده . فالمراكز الأولى لا يمسها الحكم الصادر بعدم الدستورية ، بينما المراكز القانونية الثانية – التي تكونت بعد صدور الحكم بعدم الدستورية – عليها أن تعمل أثر هذا الحكم . فضلاً عن ذلك فان الأثر المنشأ للحكم الصادر بعدم الدستورية من شأنه أن يضعف فعالية الرقابة على دستورية القوانين ، فهذه الرقابة تهدف إلى حماية الدستور من خروج القانون عليه، وهذا الهدف يقلل من إمكانية إصدار قوانين غير دستورية. وحتى تثبت الطبيعة المنشئة للأحكام الصادرة بعدم الدستورية ، فان ذلك معناه بقاء تطبيقات تلك القوانين غير الدستورية سارية في الماضي ، بل ومحصنة من المساس بها ، وفي ذلك إهدار واضح لمبدأ الشرعية الدستورية  (8). لذا تلجأ دساتير الدول التي أخذت بالأثر المنشئ للحكم بعدم الدستورية ، إلى الحد من السلبيات الناتجة عن تنفيذ الحكم بعدم الدستورية بأثر فوري ومباشر، من خلال:

1-سريان الحكم بعدم الدستورية في الحالة المعروضة على محكمة الموضوع والتي أثير بشأنها الدفع بعدم الدستورية الذي أحيل إلى المحكمة الدستورية ، وأصدرت هذه المحكمة الاخيرة حكمها بعدم الدستورية ، بغرض استفادة المدعي في الدعوى الدستورية ، وفي ذلك كفالة لحق التقاضي.

2-كما يجوز للمحكمة الدستورية أن تحدد تاريخاً اخر لنفاذ حكمها غير الأثر المباشر ، بأن تشمل حكمها ، وفي حدود سلطتها التقديرية – بالأثر الرجعي . وفي هذه الحالة ، فإن النص المحكوم بعدم دستوريته لا ينتج أثره وتزول قوته القانونية منذ مولده  (9).

_________________

1- انظر د. عبد العزيز محمد سالمان ، نظم الرقابة على دستورية القوانين ، مرجع سابق ، ص95 ، د. رفعت عيد سيد، الوجيز في الدعوى الدستورية ، مرجع سابق ، ص426

2- انظر د. محمد صلاح عبد البديع السيد ، الحكم بعدم الدستورية بين الأثر الرجعي والأثر المباشر ، مرجع سابق، ص ص9-10

3- انظر د. رفعت عيد سيد ، الوجيز في الدعوى الدستورية ، مرجع سابق ، ص426 ، د. عبد العزيز محمد سالمان ، نظم الرقابة على دستورية القوانين ، مرجع سابق ، ص97

4- انظر د. أحمد فتحي سرور ، الحماية الدستورية للحقوق والحريات ، مرجع سابق ، ص332

5- راجع في تفصيل ذلك : د. محمد صلاح عبد البديع السيد ، الحكم بعدم الدستورية بين الأثر الرجعي والأثر المباشر ، مرجع سابق ، ص17 وما بعدها ، د. صبري محمد السنوسي محمد ، اثار الحكم بعدم الدستورية ، مرجع سابق ، ص94 وما بعدها

6- أنظر د. احمد فتحي سرور ، الحماية الدستورية للحقوق والحريات ، مرجع سابق ، ص336

7-J-C. Beguin, Le Controle de la costitutionnalite de lois en Republique Federale d' Allemagne , Economica , Paris ,1982 , P.219 et.suiv.

          نقلاً عن د. رمزي الشاعر ، القضاء الدستوري في مملكة البحرين ، مرجع سابق ، ص430 ، د. محمد صلاح عبد البديع السيد ، الحكم بعدم الدستورية بين الاثر الرجعي والاثر المباشر ، مرجع سابق ، ص33

8- د. رفعت عيد سيد ، الوجيز في الدعوى الدستورية ، مرجع سابق ، ص ص425 - 426

9-  انظر د. احمد فتحي سرور ، الحماية الدستورية للحقوق والحريات ، مرجع سابق ، ص337