لعل مصطلحي الخطأ العمد والخطأ الجسيم قد كانا محل شد وجذب في الوسط الفقهي القانوني بين من يرى ان الجسيم ما هو الا صورة من الخطأ العمدي وبين من يرى عدم وجود الخطأ الجسيم اصلاً وغير ذلك من الآراء وان كان الجامع بينهما انهما في كل الاحوال خطأ مرتكب من قبل المتعاقد وهذا ما دفعنا الى ان نناولهما في فرع واحد وزيادة للإيضاح ستناولهما في نقطتين للوقوف على مدلولهما القانوني تباعاً

اولا صورة الخطأ العمد

يعرف الخطأ العمد بانه ( الاخلال بواجب قانوني مقترن بقصد الاضرار بالغير )(1)، وعليه فالخطأ العمد هو الفعل او الترك الصادر بسوء نية ، ويتضح على التعريف المذكور انفاً انه اقرب للخطأ العمد في المسؤولية التقصيرية منه الى المسؤولية العقدية ، وان كان الاخلال بالعقد ينافي مبدأ قانونياً وهو مبدأ الزامية العقود وحجيتها ، لكن يبقى القانون هو المصدر غير المباشر للالتزامات التعاقدية ويبقى العقد هو المصدر المباشر وبعد الخطأ عمدياً بمجرد اتجاه ارادة الشخص الى احداث الضرر ، ومن ثم فأن الاخلال المتعمد بالالتزامات التعاقدية على رأي بعض فقهاء القانون لا يدل على سوء النية ، وانما يقتضي الامر حتى تثبت سوء نية المتعاقد في تنفيذ العقد أن يتم الاخلال بالالتزامات التعاقدية بصورة ارادية ، وان يكون هنالك هدف اخر يتبلور بقصد المتعاقد المخل بالتزامه من اخلاله هو  الحاق الضرر بالمتعاقد الآخر  (2).

وعرف البعض الخطأ العمد على انه ( الانحراف في السلوك المتسم بالخبث والذي يستخلص من الرغبة في عمل السوء تجاه الغير أو عدم الاكتراث التام احياناً تجاه مصالح الغير )(3) ، وان كان هذا التعريف هو اكثر مقبولية من سابقه لوروده على نحو يتسم بالعمومية والنأي عن التخصيص ضمن نطاق اي من المسؤوليتين التقصيرية والتعاقدية ، الا انه لا يظهر سوء النية في تنفيذ العقد بشكل جلي وهو المبتغى الذي يراد الوصول اليه ، وفي هذا الصدد نرى ان يعرف الخطأ العمد بانه (اتجاه ارادة المتعاقد الى احداث الضرر بالمتعاقد الآخر بسوء نية اثناء تنفيذ العقد المبرم بين الطرفين ) ، وبذلك نكون قد اظهرنا ذاتية الخطأ العمد في العلاقات التعاقدية .

ويرى البعض من الفقه القانوني ان الخطأ العمد هو خطأ شخصي محض ، وان هذا الخطأ حتى  يمكن الكشف عنه لا مناص من الولوج الى الحالة النفسية للمتعاقد الذي يراد معرفة نيته واستقصاء مكنون ضميره ، ويكون من اتجاه النية الى الانتفاع الشخصي على حساب المتعاقد الآخر عن طريق الاضرار بالمتعاقد الآخر ، وليس من لزوم حتمي لاتجاه النية مباشرة الى الاضرار وانما يكفي هاجس الانتفاع الشخصي كما في حالة المنافسة غير المشروعة فالمنافس لا يريد الاضرار بقدر ما يريد الاثراء من تصرفاته (4).

ويرى اكثر الفقه القانوني ان الخطأ العمد ما دام قوامه قصد الاضرار بالغير ، فأن القاضي يتعين عليه ان يبحث في نفس الفاعل عن توافر هذا القصد من عدمه ، اي ان يكون تقدير الخطأ على وفق المعيار الشخصي او الواقعي ، وليس تقديراً موضوعياً مجرداً  (5).

في حين ان من فقهاء القانون من يرى نقيض ذلك اذ يرى ان المقياس الموضوعي المجرد هو من يجب تطبيقه على الخطأ العمد ، ولا يكفي لتطبيقه ان يقال ان الشخص العادي في سلوكه المألوف لا يقصد الاضرار بالغير، فيكون الخطأ العمد انحرافاً عن هذا السلوك المألوف ، ذلك لان من يتعمد الاضرار بالغير لا يكون مخطئاً في جميع الاحوال ، فالتاجر الذي ينافس تاجراً آخر منافسة شريفة لا يكون مسؤولاً حتى لو تعمد الاضرار بمنافسه ، وانما يكون من يتعمد الاضرار بالغير متعدياً اذا هو انحرف في سلوكه عن السلوك المألوف للشخص العادي ، فهنا نحن نطبق المقياس المجرد ، ولا يغنينا عنه قصد الاضرار بالغير (6) ، ولا نوافق اي من الرأيين على اطلاقه ، اذ ان اصحاب كل اتجاه نظروا من زاوية واحدة فقط فأصحاب المعيار الشخصي نظروا في الخطأ العمد الى قصد الاضرار ، اما من تبنوا المعيار الموضوعي المجرد فلا يكفي لديهم قصد الاضرار حتى نكون بصدد خطأ عمدي وانما لابد من اخلال بواجب تعاقدي ، وبالتالي فأن تعيين الواجب يتم بمقياس موضوعي مجرد ، والاصح هو ان يتم الاخذ بكلا المعيارين والابتعاد عن النظرة احادية الجانب وهنا يثار التساؤل عن مدى تأثير الباعث المشروع على الحاق صفة الخطأ العمد بالفعل المقترف كما في حالة افشاء السر الطبي على سبيل المثال ؟ ان الافشاء اذا ما كان لدواعي انسانية او حماية للمصالح العامة أو بطلب من القضاء ، أي الافشاء خضوعاً للقانون ، فمثل هكذا باعث ينفي صفة الخطأ العمد (7) ، وخلاف ذلك يعد خطأ عمديا موجباً للمسؤولية المدنية ومجسداً لسوء النية وهذا ما جسده القضاء الفرنسي في حكم شهير معروف بحكم ( جويلير ) والسيد ( جويلير ) هو الطبيب الشخصي للرئيس الفرنسي ) فرنسوا ميتيران ) والذي نشر عنه كتاب ( السر الكبير ( بعد وفاته والذي تعرض فيه لصحة الرئيس مصرحاً بان الرئيس قد كذب على الرأي العام بشأن صحته في سنوات حكمه الاخيرة من اجل كسب كرسي الرئاسة(8)، اذ جاء في قرار محكمة استئناف باريس والذي ايدته محكمة النقض الفرنسية فيما خلصت اليه ( ان الكشف عن الوقائع التي يتضمنها السر الطبي والذي من المفروض ان يقوم بحفظه المؤلف المشترك لكتاب " السر "الكبير" يكتسي طابعاً لا مشروعاً بشكل جلي ، مما يعلل الامر باتخاذ الاجراءات الكفيلة بإيقافه بما في ذلك منع مواصلة نشر الكتاب ) (9) ، واستتبع هذا القرار ، قرار من محكمة جنح باريس على الطبيب جوبلير لانتهاكه السر المهني بالحبس اربعة اشهر موقوفة النفاذ وغرامة قدرها ثلاثين الف فرنك فرنسي دفعت لورثة الرئيس (10).

ثانياً - صورة الخطأ الجسيم

لعل الخطأ الجسيم ينفرد عمن سواه من الاخطاء في كثرة ما يخرج اليه من مداليل ساقها له الفقه القانوني والقضاء وما يترتب عليه من اثر حتى عند الاشارة اليه من قبل المشرع في القوانين المقارنة الذي ادخل نفسه في فوضى المصطلحات ، وجعل على حد تعبير احد فقهاء القانون الفرنسيين هرمية غير دقيقة للأخطاء ، فالتعابير المستعملة غير دقيقة بالمطلق ، لان المشرع لجأ حسب المواد الى اوصاف مختلفة لا يعرف دائماً اذا كانت متعادلة ام لا ، اذ يجري الكلام عن خطأ عمدي في قانون التأمينات ، وعن خطأ تدليسي في قانون العقود ، وعن خطأ جسيم وخطأ خطير في قانون العمل ، وعن خطأ غير معذور في قانون النقل الجوي (11). ولقد احتدم الخلاف بين الفقهاء حول وجود أو عدم وجود فكرة الخطأ الجسيم ، فذهب البعض منهم إلى انكار وجود فكرة الخطأ الجسيم على اعتبار ان للخطأ درجة واحدة مهما كان سببه ، وقد كان ذلك اساسا لظهور نظرية " وحدة الخطأ ... إذ ذهبت هذه النظرية إلى القول بأن الخطأ لا تختلف درجاته وانما ينصب الاختلاف على مدى الالتزام الذي يقع على عاتق المدين ، وان اي اخلال بتنفيذ الالتزام يعد خطأ مهما كانت درجة هذا الإخلال ، فالتنفيذ الناقص لا يعد وفاءاً بالالتزام بغض النظر عن مقدار هذا النقص، والإخلال بالتزام جوهري بعد اجسم من الإخلال بالتزام ثانوي كما هو الحال بالنسبة إلى الالتزام ببذل عناية إذ يعد الإخلال بهذا الالتزام اقل جسامة فيما لو كان اخلالاً بالتزام بتحقيق نتيجة ، وهذا التفاوت يعبر عن اهمية الالتزام الذي يحصل الإخلال به ولا يعبر عن درجة الخطأ أو درجة الإخلال ، لذا فإن انصار نظرية وحدة الخطأ قد ذهبوا إلى القول بأن فكرة تدرج الخطأ لا تتلاءم مع طبيعة الالتزام الواقع على عاتق المدين  (12).

الا ان بعض الفقهاء وبتأثير القانون المدني الفرنسي القديم فرق بين ثلاثة انواع من الخطأ وذلك بالنسبة إلى الاخطاء التي يرتكبها الشخص من حيث الخطورة وضمن ما يسمى بنظرية تدرج الخطأ ، ومن هذه الاخطاء الخطأ الجسيم وهو الخطأ الذي لا يرتكبه حتى الشخص المهمل ، وهو خطأ أقرب إلى العمد ويلحق به ، ووجدت فكرة الخطأ الجسيم حيزاً تطبيقياً كبيراً من قبل القضاء الفرنسي بعد صدور تقنين نابليون ( القانون المدني الفرنسي ) لسنة 1804 مما اسهم في عودتها من جديد (13) ان ما يهمنا في هذا الصدد من المعاني(14) التي يخرج لها الخطأ الجسيم هو ما ذهب اليه بعض الفقه القانوني العراقي وهو حين يتخذ الخطأ الجسيم قرينة على الغش أو الخطأ العمد وذلك متى كان مرتكب الخطأ الجسيم يقصد منذ البداية إلى الحاق الضرر بالغير إلا أنه وتخلصاً من المسؤولية لم يرد ان يظهر بمظهر الفاعل الايجابي ، لذا فإنه لا يمكن تفسير موقفه هذا الا عن طريق افتراض اتجاه نيته إلى الحاق الضرر بالغير فيكون خطوه في هذه الحالة قرينة على الخطأ العمد ، أما إذا لم تتوافر نية الإضرار لديه ، فإن الاهمال الذي لا يرتكبه حتى الشخص دون المعتاد خطأ . هو جسيم يلحق من حيث اثاره بالخطأ العمد (15)، وهو ما اكدته محكمة النقض الفرنسية في قرار بليغ لها جاء فيه ( ان الخطأ الجسيم ليس بالضرورة ان يصدر بقليل من الحيطة والحذر لدرجة انه لا يصدر عن اقل الناس حيطة وحذرا ، بل هو الخطأ الذي يصدر بدرجة غير يسيرة ولا يشترط ان يكون متعمدا اي انه يجب ان يكون الخطأ على درجة من الاهمال البين ) (16)، فيفهم من مفهوم مخالفة القرار ، ان الخطأ الجسيم من الممكن ان يصدر بشكل عمدي ، اي ان يكون مقترف السلوك غير القانوني قاصداً الحاق الضرر بالمتعاقد الآخر.

اما بالنسبة للشرع الاسلامي فنجد موقف الشريعة الغراء صريحاً تجاه عمل السوء ونية الاضرار فالقرآن الكريم حافل بالآيات التي تبين حكم من يتصرف بسوء وما يترتب على ذلك السلوك السيء من تبعات ، اذ قال تعالى في محكم كتابه الكريم (ثُمَّ كَانَ عَاقِبَةَ الَّذِينَ أَسَاءُوا السُّوأى) (17).

، وتفسير الآية الكريمة هذه كما يراها المفسرون ، هي بيان لما انتهى اليه امر الظالمين الذين اقترفوا السوء في افعالهم ، اذ ان سوء العذاب هو الذي اليه امر اولئك الذين عملوا السوء (18)، وقال جل شأنه في اية اخرى ( اسْتِكْبَارًا فِي الْأَرْضِ وَمَكْرَ السَّيِّئِ وَلَا يَحِيقُ الْمَكْرُ السَّيِّئ إِلَّا بِأَهْلِهِ فَهَلْ يَنْظُرُونَ إِلَّا سُنَّةَ الْأَوَّلِينَ فَلَنْ تَجِدَ لِسُنَّةِ اللَّهِ تَبْدِيلًا وَلَنْ تَجِدَ لِسُنَّةِ اللَّهِ تَحْوِيلًا ) (19) ، اي وما يعود وبال ذلك المكر الا عليهم انفسهم دون غيرهم  (20).

وفي منع التعدي يروى عن النبي محمد ( صلى الله عليه واله وسلم ) انه قال ( وعلى اليد ما اخذت حتى تؤدي (21)، وفي هذا الحديث ضمانة بليغة في استرجاع الحقوق المسلوبة ، وتضمين من كان معتدياً على المتعاقد الآخر قاصداً الحاق الضرر به بسوء نية اما بالنسبة لآراء فقهاء المسلمين ، فنجد اجماعاً لدى فقهاء المذاهب المختلفة في تحريم ومنع تعمد الاضرار بالغير في التصرفات ، اذ ان الضرر منهي عنه وفق تعاليم الدين الحنيف ، فكل العقود والايقاعات محكومة بعدم تعمد الحاق الضرر بالمتعاقد الثاني ، وهذا ما يجد تأصيله الفقهي في حديث النبي محمد ( صلى الله عليه واله وسلم ( اذ قال ( ملعون من ضار مسلماً او غيره ) (22) ، وفي هذا الحديث قاعدة عامة يستند اليها الفقه الاسلامي في تأصيل عدم جواز تعمد الاضرار بالمتعاقد الآخر بسوء نية ، بغض النظر عما اذا كان الطرف المتعاقد مسلماً أو غير مسلم ، على اعتبار ان الشريعة الاسلامية هي شريعة سمحاء توفر الحماية للجميع وتصون حقوق الكافة دونما أي تمييز .

____________

1 - د. سليمان مرقس ، الوافي في شرح القانون المدني ، الكتاب الثاني في الالتزامات ، المجلد الثاني ، في الفعل الضار والمسؤولية المدنية ، القسم الأول - في الاحكام العامة ، الطبعة الخامسة ، من غير ذكر مكان نشر ، 1988 ، ص 260 .

2 - Marty et Raynaud, Traite de droit civil, tome 2-1-, 1962, p.      

3 - Mazeaud (Henri, Leon ) et Tunc ,Traite ,théorique et pratique de la responsabilité civil, Tome second,5 Edition,paris, 1965, p470.403.      

4- Planiol Et Ripert, Traite Pratiquc de droit civil Francais, tome 6,2 Edition ,paris 1952, p 696.  

5- voir Mazeaud (Henri, Leon) et Tunc,Traite,théorique et pratique de la responsabilité civil, op. cit, p 470 . et Colin et Capitant et Julliot de lamorandliere , Cours elementaire de droit Civil Francais, 10 Edition, tome 2, paris, 1948, p 580 . et Starck, droit Civil, obligations, 1 responsabilité delictuelle, 2 Edition, 1985, P 147.

6- د. عبد الرزاق احمد السنهوري ، شرح القانون المدني الجديد ، نظرية الالتزام بوجه عام ، مصادر الالتزام ، الجزء الأول ، من غير ذكر طبعة ، دار احياء التراث العربي ، بيروت ، لبنان ، من غير ذكر سنة نشر ، ص 785 ، هامش رقم 1 .

7 - LAPORTE(Sylvie), la vénalité des éléments du corps humain. mémoire réalisé en vue de l'obtention du master droit filière recherche, mention droit médical université de Lille 2 - droit et santé école doctorale n° 74 faculté des sciences juridiques. politiques et sociale, année 2003-2004, p 149.

8- Elodie (JORY), le secret médical. Mémoire université Paris II panthéon Assas, année 2005. P30 et 31.

كذلك ينظر حسن زكي الابراشي ، مسؤولية الاطباء المدنية ، رسالة دكتوراه ، كلية الحقوق ، جامعة القاهرة ، 1954 ، ص 435 - 436

9- Cass. Civ léreCh. 16 déc. 1997. N° de pourvoi: 96-12762 96-12876. Consulter l'arrêt sur le lien suivant: http://www. Legifrance .gouv.fr/ affichJuriJu di.do?oldAction=rech JuriJudi&idTexte=JURITEXT000007037902&fastReqld=132458 104&fastPos=258.

10- Elodie (JORY), le secret médical, op.cit, P 30 et 31.               

11- الان بيدابنت ، القانون المدني ، الموجبات ، القسم الثاني ، الموجبات من منشأ قانوني ، ترجمة منصور القاضي ، الطبعة الأولى ، مجد المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع، بيروت ، لبنان ، 2004 ، ص .375

12 - Francois Terre et Philippe Simler et Yves Lequette, Droit Civil, Les obligations, Tome 2, 11 Edition, Dalloz, 2013, P 734.

د. سليمان مرقس ، الوافي في شرح القانون المدني ، الجزء الثاني ، المجلد الأول - نظرية العقد ، القاهرة :1987 ، ص 541

13 - Patrice Jourdain, Les Principes de la responsabilité civile, 9 Edition,, Dalloz, 2014, P 28 30.

14- ستشير الى معاني الخطأ الجسيم الأخرى في المطلب الثاني من هذا المبحث باعتباره احد انواع خطأ الاهمال وذلك تلاقياً للتكرار ، اذ ستبحثه ضمن نطاق صور سوء الدية على وفق المعيار الموضوعي .

15 - ينظر د. غني حسون طه ، الوجيز في النظرية العامة للالتزام ، الكتاب الأول ، مصادر الالتزام ، بغداد ، 1971، ص 369 . بد الجبار علي سلطة القاضي في تعديل العقد - دراسة مقارنة ، أطروحة دكتوراه ، كلية القانون ، جامعة بغداد ، 2000، ص 74.

16 - ينظر الطعن رقم 808 لسنة 44 في 1980/4/26. المكتب الفني ، ص 31.

17 - سورة الروم ، الآية 10

18-  محمد حسين الطبطبائي ، الميزان في تفسير القرآن الجزء السادس عشر ، الطبعة الأولى ، مؤسسة الأعلمي للمطبوعات ، بيروت - لبنان ، 1997 ، ص 164 .

19-  سورة فاطر ، الآية 43 .

20- الحافظ أبي الفداء اسماعيل بن عمر بن كثير القرشي الدمشقي، تفسير القرآن العظيم ، تفسير بن كثير المجلد السادس ، الطبعة الثانية، دار طيبة للنشر والتوزيع، الرياض ، السعودية ، 1999، ص559

21 - زين الدين البجعي العاملي المعروف بالشهيد الثاني ، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية ، الجزء السابع ، الطبعة الأولى ، مطبعة الآداب ، النجف ، 1968 ، ص 37 .

22 - ينظر من فقهاء الجعفرية محمد كاظم الطبطبائي اليزدي ، العروة الوثقى، المجلد الرابع ، تحقيق مؤسسة فقه الثقلين الثقافية ، الطبعة الأولى ، مطبعة الزيتون ، منشورات ميثم التمار ، قم المقدسة ، ایران ، 1427 هـ ، ص 36 . ومن فقهاء الحنفية ابو يوسف يعقوب بن ابراهيم بن حبيب ، كتاب الخراج ، الطبعة الأولى ، المطبعة الاميرية ببولاق ، 1302 هـ ، ص ومن المالكية سليمان البجيرمي ، حاشية البجيرمي على منهج الطلاب ، الجزء الثالث ، الطبعة الأولى ، مطبعة مصطفى البابي الحلبي واولاده بمصر ، 1345 هـ ، ص 274 . ومن الحنابلة محي الدين يوسف بن جمال الدين أبي الفرج عبد الرحمن بن علي المعروف بابن الجوزي الحنبلي ، المذهب الأحمد في مذهب الامام احمد ، دون ذكر طبعة ، مطبعة " ق " ، بومباي ، الهند ، 1378 هـ ، 1959م، ص 76-74  ومن الشافعية سراج الدين أبي حفص عمر بن رسلان البلقيي الشافعي التدريب في الفقه الشافعي المسمى بتدريب المبتدي وتهذيب المنتهي ، الجزء الثاني ، الطبعة الأولى ، دار القبلتين ، الرياض ، السعودية ، 2012، ص 178