يذهب جانب من الفقه (1) إلى إمكان استبعاد القواعد ذات التطبيق الضروري وقواعد القانون العام الأجنبية استنادا إلى صفتها كونها قواعد قانون عام أجنبي وقواعد سياسية أجنبية وقواعد إقليمية التطبيق دون حاجة للاستناد إلى مضمونها وجوهر الأحكام التي تحتويها وذلك بتعارضها مع القيم والمبادئ الاقتصادية والاجتماعية والروحية لمجتمع دولة القاضي، ومن هؤلاء الفقهاء "T. Ghlالذي يرى بان اتصاف القانون الأجنبي بالصفة السياسية يبرر استبعاده و عدم تطبيقه حتى لو لم يخالف مقتضيات النظام العام في دولة القاضي، كما يذهب هذا المذهب الفقيه الألماني " K. Zweigert الذي يفرق بين نوعين من القواعد: القواعد المقبولة أو المستحسنة، و القواعد غير المتجانسة أو المستهجنة، فإجراء هذه التفرقة كفيل بتحديد القانون العام و القواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية التي يمكن تطبيقها والتي يمكن استبعادها فيكفي تصنيف القاعدة محل الخلاف بين هذين النوعين فإذا دخلت في النوع الأول تعين تطبيقها كسائر قواعد القانون الأجنبي واجب التطبيق، إما إذا دخلت في النوع الثاني كان ذلك مبررا لاستبعاد تطبيقها، ويستند هذا الجانب من الفقه إلى حجتين:

الأولى: أنه على خلاف الدفع بالنظام العام فان تقدير صفة القبول و الاستحسان وكذلك صفة عدم التجانس أو الاستهجان يرتبط بقاعدة الإسناد ذاتها التي تعين قواعد القانون العام الأجنبي.

الثانية: أن درجة التعارض اللازمة لترجيح كفة عدم التطبيق هنا اقل من تلك المتطلبة لاستعمال الدفع بالنظام العام.

وهذا الرأي منتقد من نواح عدة، فمن ناحية فان التفرقة بين نوعين من القواعد قواعد القانون العام والقواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية- غير واضحة ومن المتعذر إيجاد معيار دقيق لإجرائها بل أنه من الصعب أن لم يكن مستحيلا تحديد المعالم التي تميزها من الدفع بالنظام العام إذ يبدو في الواقع أنه ف ي كلا الحالتين لابد أن يفحص القاضي مضمون القواعد الأجنبية التقدير مدى تعارضها مع النظام القانوني في دولته.

ومن ناحية ثانية فالأخذ "هذه التفرقة يؤدي إلى ذات النتيجة التي يقول بها أنصار فكرة الإقليمية وفكرة القوانين السياسية إذ أنه وفي كل الحالات يكون هناك استبعاد مسبق لقواعد القانون العام و القواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية وهذا النقد يحتفظ بكامل قيمته حتى مع قول الفقيه الألماني "K Zweigert'  من أن التفرقة التي يقترحها ترتبط بقاعدة الإسناد ذاتها، أي لا يكون مسبقا ولكن بعد إعمال هذه القاعدة لان استبعاد القانون العام الأجنبي عموما لا شأن له بقاعدة الإسناد و القول بعكس ذلك من شأنه الخلط بين عمليتين فنيتين مستقلتين وان كانتا متتابعتين من الناحية الزمنية فالعملية الأولى هي الإسناد و بتمامه تنتهي وظيفة قاعدة الإسناد، وفي هذه المرحلة يكون من غير المتصور استبعاد القانون المسند إليه إذ يظل مضمونه إلى تلك اللحظة غير معلوم، والثانية تحديد القانون المسند إليه ففي هذه المرحلة أي أعمال وتطبيق القانون المختص يتعرض القاضي لفحص ذلك المضمون فهذا يمكن الكلام على تطبيق ذلك القانون أو عدمه.

وبغض النظر عن هذا الانتقاد فان هذا الرأي لا يمكن قبوله، ذلك أن اتجاه الفقه والقضاء كما مر بنا قد اخذ بأعمال القواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية على الرغم من انتمائها إلى قواعد القانون العام، وعلى الرغم من صفتها الإقليمية، وعلى الرغم من أنها لا تخلو من الطابع السياسي، فلا يمكن القول بإعمالها من جهة على الرغم من اتصافها بتلك الصفات، ومن ثم استبعادها لأنها تحمل ذات الصفات.

_____________

1- ينظر في رأي هذا الجانب من الفقه د. أحمد عبد الكريم سلامة، القواعد ذات التطبيق الضروري، وقواعد القانون العام في القانون الدولي الخاص ، دراسة تحليلية مقارنة ، دار النهضة العربية ، القاهرة 1985، ص 195-196.