البيان الطبيعة القانونية للدفع بعدم توجه الخصومة، وللأهمية الكبيرة في معرفة مدى تعلقه بالنظام العام من عدمه، ومن يتمسك به من الخصوم أمام المحكمة، ومتى يقتضي إبداؤه في أية مرحلة من مراحل الدعوى، نتطرق إلى أن الخصومة من النظام العام أولا، وثانية إلى الخصومة من حق القانون.

أولا (الخصومة من النظام العام): تعبر فكرة النظام العام عن ضرورة حماية المصالح العليا للمجتمع، وقد ذهب جانب من الفقه (1). إلى وصفها بأنها (صمام أمان) حافظ لأي نظام اجتماعي مما قد يهدد أسسه ويقوض أركانه فضلا عن كونه الغطاء الشرعي لدفع حركة المجتمع تحقيق أهدافه، وعلى هذا الأساس تعد (قواعد الأهلية) و (النيابة القانونية ) من النظام العام ويقتضي على قاضي المحكمة أن يتحقق من تلقاء نفسه من وجود أهلية الخصوم وصحة تمثيلهم، والا عد نقصها موجبة لرد الدعوى.

وقد قضت محكمة استئناف واسط الاتحادية بصفتها التمييزية أن: ((... الخصومة من النظام العام وعلى المحكمة التحري عنها من تلقاء نفسها)) (2)؛ وذلك صيانة النظام العام الذي يعد مخالفة القاعدة المعينة انتهاكا لمبادئه؛ لأن القضاء مرفق عام شرع للفصل في الخصومات ذات النتائج المرجوة، ولا محل لتعطيله بالفصل في خصومات عليمة الجلوی والا تأثرت العدالة بالنسبة للقضايا الأخرى، وكل اتفاق على طرح خصومة عديمة الجلوى على القضاء هو اتفاق باطل لمساسه بالنظام العام (3).

ويرى البعض من الفقه (4) أن السبب في تعلق الدفع بانتفاء الصفة بالنظام العام هو أن الحكم الصادر في موضوع الدعوى قد يصدر على الخصم الذي لم يمثل تمثيلا قانونية صحيحة فيتمسك بعلم جواز الاحتجاج في مواجهته لأنه لم يكن طرفا في الخصومة التي صدر فيها هذا الحكم، هذا إذا لم ترفع الخصومة باسمه، وكذلك لتفادي السير في إجراءات مهددة بالزوال والرد والبطلان.

والواقع العملي أن الدفع ( بعدم توجه الخصومة) تثيره محكمة الموضوع من تلقاء نفسها لأنه من مسائل النظام العام، وهو دفع يجوز إبداؤه في أية مرحلة من مراحل الدعوى حتى أمام محكمة الاستئناف والتمييز ما دام القانون عده من النظام العام لغاية استقرار الحياة الاجتماعية والقضائية، عملا بأحكام المادة (80) من قانون المرافعات المدنية رق (83) لسنة (1969) المعدل التي نصت على أنه: ((1 - اذا كانت الخصومة غير متوجهة تحكم المحكمة ولو من تلقاء نفسها برد الدعوى دون الدخول في اساسها .2 – للخصم أن يبدى هذا الدفع في اية حالة تكون عليها الدعوی))، والمادة (209/3)  من القانون ذاته التي نصت على أنه: ((لا يجوز احداث دفع جليد ولا ایراد أدلة جديدة أمام المحكمة المختصة بالنظر في الطعن تمييزا، باستثناء الدفع بالخصومة والاختصاص وسبق الحكم في الدعوى))، وبهذا الصدد قضت محكمة استئناف القادسية الاتحادية بصفتها التمييزية: ((... أن التحقق من الخصومة شرط أساس في الدعوى إذ أنها تعتبر من النظام العام ويجوز الطعن بعدم توجهها في أية مرحلة من مراحل الدعوى وحتى أمام المحكمة المختصة بنظر الطعن التمييزي .....)) (5).

ولكون الخصومة من النظام العام، فيكون على المحكمة التثبت منها ليس في دعوى الموضوع فحسب، بل حتى في دعاوى القضاء المستعجل أيضأ، فطالب الكشف المستعجل على عقار يجب أن يكون مالكة لذلك العقار رقبة أو منفعة أو مستأجرأ له أو واضع يد عليه أو أية صفة مشروعة حتى تقبل دعواه والا ترد من جهة الخصومة، وبذلك قضت محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية: ((... وجد أن محكمة الموضوع قررت إجراء الكشف وفق الطلب رغم دفع المطلوب الكشف ضده بعلم توجه الخصومة ضده، وحيث أن الخصومة في الدعوى تختص المحكمة بالتحقيق فيها ولو من تلقاء نفسها لأنها من النظام العام استنادا إلى أحكام المادة (80/1) من قانون المرافعات المدنية ومما ينطبق على الدعوى في هذا الخصوص يسري على الطلبات المتعلقة بالقضاء المستعجل (المادة 150 من قانون المرافعات المدنية) فكان على المحكمة قبل اتخاذ أي إجراء التحقق من الخصومة في طلب الكشف المستعجل ومعرفة الخصم الحقيقي لإجراء الكشف بمواجهته حفاظا على حقوقه وحقوق طالب الكشف عليه وحيث أن المحكمة سارت بخلاف ذلك تقرر نقض قرارها بعدم الاستجابة لطلب التأكد من الخصومة واعادة الإضبارة إليها للسير فيها وفق ما تقدم .....))(6).

________________

1- د. عماد طارق البشري، فكرة النظام العام في النظرية والتطبيق، بیروت، ط1، 2004، ص 13.

2- رقم القرار: 217/ت/ ح 2009، بتاريخ 2009/11/4 ، مجلة التشريع والقضاء، العدد الثالث، السنة الثانية (تموز، آب، أيلول)، 2010، ص  243 .

3- القاضي عباس زياد السعدي، الخصومة في الدعوى المدنية، مكتبة صباح، بغداد، 2012 ، ص 196.  

4-  د. أحمد أبو الوفا، نظرية الدفوع في قانون المرافعات، دار المعارف، ط 4، 1967 ، ص 838.

5-  رقم القرار: 3/ت/ ح 2011، بتاریخ 2011/1/17 ، مجلة التشريع والقضاء، العدد الثالث، السنة؟ (تموز، آب، أيلول)، 2011، ص 245 

6-  رقم القرار: 203/ مستعجل 1989، بتاريخ 1989/5/6 ، غير منشور، أشار إليه مدحت المحمود، شرح قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 وتطبيقاته العملية، ط4، المكتبة القانونية، بغداد، 2011 ، ص 133.