لا يمنع القانون الشريك في العقار كغيره من الأموال من طلب إزالة شيوعه إلا إذا وجد شرط أو نص قانوني يمنعه من ذلك ، فقد نصت المادة (1070) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة (1951) المعدل على أن: ((لكل شريك أن يطالب بقسمة المال الشائع ما لم يكن مجبرة على البقاء في الشيوع بمقتضى نص أو شرط))؛ لذا أجاز القانون للشريك الذي يريد الخروج من الشيوع أن يطلب من محكمة البداءة المختصة إزالة شيوع العين الشائعة(1). فإذا تبين للمحكمة أن العين قابلة للقسمة عين قضت بإزالة شيوعها عينة (المادة 1072 /2) من القانون المدني العراقي)، أما إذا وجدتها غير قابلة للقسمة قضت بإزالة شيوعها بيعة (المادة 1073 / 1من القانون المدني العراقي).

وفي الواقع العملي يقع كثيرا أن يقيم أحد الشركاء في العقار دعوى بطلب الحكم بإزالة شيوعه وتكون هناك دعوى أخرى مقامة أو تقام من قبل أحد الشركاء أو من شخص أجنبي عن العقار الشائع على أحد الشركاء في العقار أو بعضهم أو كلهم يطالب فيها بتمليكه سهامه أو سهامهم في العقار المطالب بإزالة شيوعه، بحيث أن من الممكن صدور حكم بتمليك سهام بعض الشركاء أو كلهم إلى المدعي بدعوى التمليك، فتغير الخصومة بدعوى إزالة الشيوع بدخول المحكوم له بالتمليك كشريك في العقار الشائع.

وبما أن دعوى إزالة الشيوع لا تكتمل فيها الخصومة إلا بمخاصمة جميع الشركاء في المال الشائع وأن تكون مزاحمة الشركاء في العقار مستقرة لحين حسم الدعوى، فقد ذهبت بعض الاجتهادات القضائية إلى أن دعوى التمليك توجب استخار دعوى إزالة الشيوع مطلقا، ويتوقف حسمها على الفصل في دعوى التمليك؛ إذ إنها قد تتغير الخصومة فيها، بينما يذهب اتجاه قضائي إلى خلاف ذلك، فلا ينبغي استخار دعوى إزالة الشيوع لحين الفصل في دعوى التمليك لأن الخصومة في دعوى إزالة الشيوع تنحصر في الشركاء الذين سجل العقار بأسمائهم في السجل العقاري.

وعلى الرغم من الصلة بين دعوى التمليك ودعوى إزالة الشيوع إذا تعلقتا بعقار واحد  لاتحادهما في الجهة المختصة بنظر الدعوى (محكمة البداءة) واتحاد الخصوم بينهما الخصوم جميعا في بعض الدعاوى وبعضهم في دعاوى أخرى)، وكذلك اتحادهما في طريق الطعن، إذ إن الطعن في كل منهما تمييز يكون أمام محكمة الاستئناف بصفتها التمييزية، ومع ذلك فإنهما دعويان لا يمكن توحيدهما لاختلاف ملد الطعن بينهما، فمدة الطعن في دعوى إزالة الشيوع عشرة أيام تبدأ من اليوم التالي التبليغ الحكم أو اعتباره مبلغ، بينما تكون مدد الطعن في دعوى التمليك ثلاثون يوما تبدأ من يوم التبليغ بالحكم.

وعلى هذا الأساس نتناول الاجتهادات القضائية في المقاصد الآتية:

المقصد الأول: استئخار دعوى إزالة الشيوع لحين الفصل في دعوى التمليك

يذهب اتجاه في القضاء إلى أن دعوى التمليك توجب استخار دعوى إزالة الشيوع مطلق؛ ذلك أن حسمها يتوقف على الحسم في دعوى التمليك لأنها قد تغير الخصومة فيها، وقد تؤدي إلى ضياع حق طالب التمليك فيما لو تم بيع العقار تنفيذا لحكم إزالة الشيوع، أو قد تغير مقدار مساهمة الشركاء في العقار المطالب بإزالة شيوعه.

وتطبيقا لذلك قضت محكمة استئناف بغداد الرصافة الاتحادية بصفتها التمييزية: ((إن إقامة دعوى التمليك على بعض الشركاء يستلزم استئخار دعوى إزالة الشيوع المقامة من قبل بعض الشركاء على البعض الأخر في العقار موضوع الدعوى حتى نتيجة دعوى التمليك؛ وذلك لكون نتيجة دعوى التمليك ستكون مؤثرة في دعوى إزالة الشيوع إذ قد تتغير صفات المالكين جراء صدور قرار التمليك)) (2).

وقضت محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية: ((إن رفض محكمة الموضوع استخار دعوى إزالة الشيوع لحين حسم دعوى التمليك كان مخالفة لأحكام المادة (83/1)من قانون المرافعات المدنية لأن الفصل في دعوى التمليك من شأنه أن يؤثر بالخصومة بالنسبة إلى إزالة الشيوع. هذا من جهة، ومن جهة أخرى فإن إزالة شيوع العقار موضوع طلب التمليك من شأنه أن يؤثر في حق طالب التمليك، فإذا ما بيع العقار نتيجة إزالة شيوعه نكون قد ضيعنا عن طالب التمليك الساكن في العقار شرط من شروط التمليك))(3).

والحقيقة أن صدور حكم بالتمليك لا يغير الخصومة في الدعوى بل إنه يؤدي فقط إلى أن يفقد المحكوم عليه بالتمليك صفته في دعوى إزالة الشيوع لصالح المحكوم له بالتمليك في حدود ما صار حكم التمليك به، وذلك يوجب قطع السير في الدعوى لزوال صفة أحد الخصوم فيها تطبيقا للمادة (84) من قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 المعدل(4)؛ لأن فقدان الشريك في المال الشائع حصته في المال المطالب بإزالة شيوعه لمصلحة غيره سواء تم ذلك رضاء أو جبرة فإنما هو زوال لصفته في دعوى الإزالة لمصلحة من انتقلت إليه ملكية تلك الحصة. وعليه إذا تصرف الخصم في الحق المدعى به فإن المتصرف إليه

الخلف الخاص لا يخلفه في مركز الخصم لأنه مركز إجرائي مستقل عن المركز الموضوعي، وإنما يفقد المتصرف صفته في الدعوى ويجعلها غير مقبولة؛ لذا تأمر المحكمة في هذه الحالة بإخراج الخصم الذي زالت صفته واعلان (تبليغ) ذي الصفة (أي المتصرف إليه)(5).

أما قبل صدور حكم بالتمليك فإن الخصومة في دعوى الإزالة تظل صحيحة حين إقامتها والسير فيها لأن دعوى التمليك قبل صدور الحكم فيها تستند إلى عقد باطل لعدم استيفاء الشكل المطلوب قانونا.

أما الاعتراض بأن دعوى التمليك قد تؤدي إلى تغيير في حصص الشركاء في العقار وأن الواجب استقرار حصصهم بالملكية قبل الحكم بإزالة الشيوع، فقد سارت المحاكم عمليا حينما تحكم بإزالة الشيوع بيع فإنها لا تقضي بتوزيع الحصص على الشركات في فقرتها الحكمية، بل إنها تقضي بإزالة الشيوع أو توزيع البدل بين الشركاء كل بنسبة سهامه في العقار دون أن تحدد من هم الشركاء في المال المحكوم بإزالة شيوعه ولا تحدد مقداره تلك المساهمة، فالشركاء في الحكم لا يحللون عادة بكونهم المتداعين بل إنهم يذكرون في الفقرة الحكمية بلفظ عام لون تحديد أسمائهم ولا تعيين مقدار حصصهم فذلك يكون ضرورية حين صرف البدل فقط.

إلا إنه مع ذلك هناك فرضين قد يردان في الحياة العملية يؤثر حكم دعوى التمليك على دعوى إزالة الشيوع:

الفرضية الأولى هي أن تؤدي نتيجة دعوى التمليك إلى إنهاء حالة الشيوع في العقار، فلو كان العقار مملوكة للشريكين وأقام احدهما دعوى إزالة شيوعه، ثم أقام الآخر عليه دعوى يطالب فيها بتمليكه كامل سهامه في العقار فإن الحكم بالتمليك إذا ما صدر فإن الة الشيوع تنتهي ولا يمكن الاستمرار بدعوى الإزالة فالعقار أصبح ملكا لشخص واحد.

الفرضية الثانية: قد يؤدي الحكم بالتمليك إلى إخراج طالب إزالة الشيوع من الملك الشائع، فلو أقام أحد الشركاء دعوى على شركاءه الآخرين بطلب إزالة شيوع العقار ويقيم عليه أحد شركائه أو شخص أجنبي عن العقار، دعوى تمليك كامل سهامه في العقار، فلا بد من استخار دعوى الاستخارة لحين الفصل في دعوى التمليك لأن صدور الحكم بالتمليك يؤدي إلى إخراج طالب الإزالة من الشيوع.

المقصد الثاني: نظر دعوى إزالة الشيوع أثناء نظر دعوى التمليك

يذهب أنصار هذا الاتجاه القضائي إلى أن دعوى إزالة الشيوع لا يتوقف الفصل فيها على دعوى التمليك مطلقا، فلا موجب لاستخار دعوى الإزالة لحين الفصل في دعوى التمليك؛ ذلك لأن الخصومة في دعوى إزالة الشيوع تنحصر بالشركاء الذين سجل العقار بأسمائهم في السجل العقاري.

إن صدور حكم بالتمليك لصالح المدعي يجعله شريكا في العقار بعد صدوره، فإذا كانت دعوى إزالة الشيوع لم تحسم بعد فتذهب بعض الاجتهادات القضائية إلى أن المحكوم له بالتمليك الحق في الدخول شخصا ثالثا في دعوى الإزالة إلى جانب المدعي (تدخل اختياري) أو تدخله المحكمة فيها بناء على طلب المدعي في دعوى الإزالة إلى جانب المدعى عليه أو المدعى عليهم (تدخل جبري)، وفي رأي آخر هو أن يحل (المحكوم له بالتمليك محل (المحكوم عليه بالتمليك في دعوى الإزالة دونما حاجة لإدخاله شخص ثالثا فيها؛ لأنه صاحب الصفة الجديد بعد أن فقد الشريك المحكوم عليه بالتمليك صفته في دعوى الإزالة بفقدانه حصته في العقار في حالة صدور حكم بالتمليك لكامل حصته).

أما إذا صدر حكم جديد بإزالة الشيوع قبل صدور الحكم بالتمليك فقد ذهب اجتهاد قضائي إلى عدم جواز إقامة دعوى تمليك العقار كلا أو جزء لأن إقامة دعوى التمليك وصدور حكم فيها لصالح المدعي بعد صدور حكم الإزالة يؤدي إلى أن يحل طالب التمليك محل المطالب بتمليك سهامه؛ وبذلك يتعذر تنفيذ حكم الإزالة لاختلاف المالكين. فقد قضت محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية: ((إن إقامة دعوى إزالة شيوع كامل مساحة القطعة الزراعية والمنشآت التي عليها وصدور الحكم فيها واكتسابه درجة البنات لذلك لا يمكن النظر في دعوى التمليك المقامة من قبل المميز لأن ذلك سيؤدي إلى حلول المميز محل المميز عليه وعندها يتعذر تنفيذ قرار الحكم بإزالة الشيوع لاختلاف المالكين، وبإمكان المميز ضمان حقوقه بإقامة دعوى استحقاق بالجزء الذي اشتراه بالعقد الخارجي حسبما تقضي به المادة (101) من قانون التنفيذ، وكان بإمكان المميز طلب استخار دعوى إزالة الشيوع لحين حسم دعوى التمليك))(6).

إن صدور حكم بإزالة الشيوع قبل صدور حكم بالتمليك فإن المحكوم له بالتمليك يحل محل المحكوم عليه بالتمليك في الإجراءات التنفيذية لحكم إزالة الشيوع، ولهذا فلا موجب لاستخار دعوى إزالة الشيوع إلى نتيجة دعوى التمليك. وقد قضت محكمة استئناف بغداد الرصافة الاتحادية بصفتها التمييزية: ((... وجد أنه صحيح وموافق للقانون للأسباب والحيثيات الواردة فيه حيث لا يجبر الشريك على البقاء على الشيوع .... وإن طلب المميز استخار الدعوى إلى نتيجة دعوى التمليك التي أقامتها المدعية غير وارد أيضا لأن الدعوى لم تقم من جميع الشركاء ليتسنى النظر في استخار الدعوى  ))(7).

كما أن صدور حكم بإزالة شيوع للعقار المطلوب تملكه بدعوى تمليك دون أن تتم إجراءات بيع العقار لا يمنع من السير في دعوى التمليك، فقد قضت محكمة استئناف بغداد الرصافة بصفتها التمييزية: ((إن صدور حكم بإزالة شيوع العقار موضوع الدعوى دون ان تتم إجراءات بيع العقار لا يمنع من السير في دعوى التمليك المقامة من قبل المدعي للأسهم العائدة لمورثة المدعى عليهم الشريكة في العقار (ب.ع) والتي آلت إلى المدعى عليهم بوفاتها، وكان على المحكمة السير في دعوى التمليك))  (8).

___________

1- نصت الفقرة (1) من المادة (1072) من القانون المدني العراقي رقم (4) لسنة (1951) المعدل على: ((إذا لم يتفق الشركاء على القسمة أو كان بينهم محجور فللشريك الذي يريد الخروج من الشيوع مراجعة محكمة البداءة لإزالته)).

2- رقم القرار: 1218/ حقوقية 1999، بتاريخ 1999/9/9 ، هادي عزيز علي ، التطبيقات القضائية في قضاء محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية، التعهد بنقل ملكية عقار، الجزء الثاني، تطبيقات قضائية لأحكام قرار مجلس قيادة الثورة (المنحل) المرقم 1198 لسنة 1977 المعدل، مطبعة الزمان، بغداد، 2001 ، ص14 2.

3- رقم القرار: 570/ حقوقية / 1993، بتاريخ 1993/8/15 ، هادي عزيز علي ، التطبيقات القضائية في قضاء محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية، التعهد بنقل ملكية عقار، الجزء الأول، تطبيقات قضائية لأحكام قرار مجلس قيادة الثورة (المنحل) المرقم 1198 لسنة 1977 المعدل، مطبعة الزمان، بغداد، 1998 ، ص 41.

4- القاضي رحيم حسن العكيلي، دروس في تطبيقات القوانين، المكتبة القانونية، بغداد، ط1، 2011.د. سعدون العامري، الوجيز في العقود المسماة، في البيع والايجار، ط3، مطبعة العاني، 1974 ، ص 53.

5-  د. سيد أحمد محمود، أصول التقاضي وفقا لقانون المرافعات، منشأة المعارف، الاسكندرية، 2005، ص 488. وكذلك د. فتحي والي، الوسيط في قانون القضاء المدني، 1986 ، بند 199.

6- رقم القرار: 1334/ حقوقية) 1993، بتاريخ 1993/12/23 ، هادي عزيز علي، المرجع السابق، ج 1، ص 43 .

7- رقم القرار: 1377/ مدنية/2005، بتاريخ 2005/11/9 ، غير منشور، أشار إليه القاضي رحيم حسن العكيلي، دروس في تطبيقات القوانين، المرجع السابق، ص 58.

8-  رقم القرار: 843 مدنية/ 2002، بتاريخ 2002/6/25 ، غير منشور.