تلتزم الإدارة عند إصدارها القرار الإداري أن يكون محله متفقاً مع القواعد القانونية التي تسمو عليه أياً كانت طبيعتها ومصدرها . وان خالفت الإدارة هذه القواعد القانونية كان قرارها غير مشروع كونه مشوباً بعيب المحل , على أن العيب الذي يشوب محل القرار الإداري يتفاوت بين اليسر والجسامة بحسب الأحوال . وهذا العيب قد يؤدي إلى بطلان القرار الإداري إذا ما كان يسيراً , وقد يؤدي إلى انعدام القرار الإداري إذا ما كان بالغ الجسامة .ولأن الفقه والقضاء لم يستقرا على معيار للتمييز بين بطلان القرار الإداري وانعدامه نتيجة عدم مشروعية محله حيث تثور مسألة متى يُعد العيب الذي يصيب القرار الإداري في محله يسيراً بحيث يُبطل القرار ومتى يُعد هذا العيب جسيماً بحيث يكون القرار منعدماً معه. وتحديد جسامة العيب ترجع إلى سلطة القاضي الإداري التقديرية وما تواتر عليه القضاء الإداري في الدول المختلفة ولأن القرار الإداري القابل للإبطال يخضع لأحكام تختلف اختلافاً جوهرياً عن تلك التي تحكم القرار المعدوم ما يدعو إلى بحث الحالتين على انفراد في مطلبين نبحث في المطلب الأول حالة بطلان القرار الإداري المعيب في محله وفي المطلب الثاني حالة انعدام القرار الإداري المعيب في محله  وأخيراً نبحث التعويض عن القرار الإداري المعيب في محله بوصفه قراراً إدارياً غير مشروع يجب التعويض عنه وفق إجراءات معينة . وهذا ما سنبحثه في المطلب الثالث والأخير .

المطلب الأول

الحكم بإلغاء القرار الإداري

بداية يجب الإشارة إلى أن عيب المحل في القرار الإداري لم يكن في بادئ الأمر من بين أسباب البطلان التي تؤدي إلى إلغاء القرار الإداري بواسطة الطعن أمام القضاء الإداري الفرنسي وإنما كان يعطي مجرد الحق في المطالبة بتعويض الضرر الناجم عنه عن طريق الطعن الذي يثير ولاية القضاء الكاملة ولم يتقرر إلغاء القرار الإداري بسبب مخالفة القانون في ظل القضاء الإداري الفرنسي إلا ابتداءً من عام 1864 (1) . أما في مصر والعراق فأن قوانين مجلس الدولة ومجلس شورى الدولة في الدولتين جاءت متضمنة النص على هذا العيب كوجه مستقل من أوجه الطعن بإلغاء القرار الإداري (2).  

والقرار الإداري يكون قابلاً للإلغاء إذا ما خالف مصّدره أحكام القانون المتعلقة بمحله ( مع افتراض صحة بقية أركانه ) دون الوصول إلى إهدار ركن المحل في القرار كلياً . ويمكن القول أن بطلان القرار الإداري هو الأصل وان فكرة الانعدام لا تثار إلا في حالات استثنائية  (3) . وبطلان قرار الإدارة لعيب محله يؤدي عند الطعن فيه أمام القضاء إلى إلغائه  (4) . ويحكم القاضي الإداري بإلغاء القرار بعد أن يقتنع بصحة سبب الطعن  الذي أثاره المدعي في مواجهة القرار– وهو في مجال بحثنا عدم مشروعية ركن المحل – أن إلغاء القرار الإداري لا يكون رهن طلبات المدعي في جميع الأحوال , فهناك عيوب يستطيع القاضي إثارتها تلقائياً لتعلقها بالنظام العام كما هو الحال في عيب عدم الاختصاص , أما عيب المحل والانحراف بالسلطة فليسا من النظام العام وبالتالي لا يستطيع القاضي إثارتهما تلقائياً (5) . ويؤدي حكم الإلغاء إلى إعدام القرار المطعون بمحله ومنذ صدوره واعتباره كأن لم يكن إذ يكون لحكم الإلغـاء اثر رجعي يعود إلى تاريـــخ صــدور القرار المطعون فيه (6). والمدعي يستطيع طلب إلغاء القرار الإداري كلياً, كما يستطيع طلب إلغائه جزئياً إلا إذا كان غير قابل للتجزئة , إذ يتوجب على القاضي في مثل هذا الاحتمال رد الطعن . كما في حالة صدور قرار بتعيين احد الأفراد في إحدى الوظائف لم يكن عند التعيين مستوفياً للحد الأدنى لسن التعيين , فيصدر حكم بإلغاء قرار التعيين بالنسبة للفترة السابقة على بلوغه هذه السن واعتباره خلالها موظفاً فعلياً يحتفظ بما تقاضاه منها من رواتب كمكافأة نظير ما أداه من عمل . ومن أمثلة القرارات غير القابلة للتجزئة أو التقسيم هو قرار الترخيص بالبناء (7) . كما أن لحكم الإلغاء حجية مطلقة بالنسبة للكافة وليس في مواجهة أطراف الدعوى فقط. كما هي القاعدة العامة في حجية الأحكام , لأن حجية الأحكام الصادرة في دعوى الإلغاء , هي حجية مطلقة باعتبارها تتعلق بالقرار الإداري ذاته ومانعة في نظر أية دعوى ترفع بصدد القرار المحكوم بإلغائه لعيب محله .

أما إذا كان محل القرار الذي بني عليه الحكم بالإلغاء نسبياً أي خاصاً بشخص معين,  كما هو الحال في القرارات الفردية مثل قرار رفض منح رخصة فأن الحكم لا يكون حجة مانعة للغير من المطالبة بإلغاء ذات القرار لعيوب قانونية أخرى (8) . وقــد أشار قانون مجلس الدولة المصري رقم 47 لسنة 1972 في المادة 52 منه إلى هذه الحجية لأحكـام الإلغاء بأنها ( تسري في شأن جميع الأحكام القواعد الخاصة بقوة الشيء المحكوم فيه على أن الأحكام الصادرة بالإلغاء تكون حجة على الكافة ) . هذا وانه على الرغم من عدم وجود إشارة صريحة في قانون مجلس شورى الدولة العراقي تبين تمتع حكم الإلغاء بالحجية المطلقة فالمتفق عليه هو تمتع حكم الإلغاء بالحجية المطلقة , ولعل ما يدعم ذلك نص المادة ( 7 / ثانياً / ط ) التي تقرر (( ويكون قرار المحكمة غير المطعون فيه وقرار الهيئة العامة لمجلس شورى الدولة الصادر نتيجة الطعن باتاً وملزماً )) فالبتات والإلزام يمكن أن يُراد بهما حجية حكم الإلغاء المطلقة  (9) هذا وفي بعض الأحيان يترتب على تنفيذ أثار القرار نتائج من الصعوبة تداركها عند الحكم بإلغاء القرار لذلك وجب أن يوقف تنفيذ آثاره كأن يكون من شأن تنفيذ قرار حرمان الطالب من فرصة أداء الامتحان لو كان له حق فيه مما يتعذر معه تدارك النتيجة التي تترتب على ذلك (10) .   وقد أشار قانون مجلس الدولة المصري إلى حالة وقف تنفيذ القرار المطعون فيه في المادة 49 منه .

وهناك شروط يجب توافرها لوقف التنفيذ وهي :

1- أن يرد طلب وقف التنفيذ على عريضة دعوى الإلغاء .

2- أن يترتب على التنفيذ نتائج يتعذر تداركها ( شرط الاستعجال ) .

3- أن يستند طلب الإلغاء إلى أسباب جدية  (11) .

وبالرجوع إلى قانون مجلس شورى الدولة عندنا نلاحظ عدم إشارته إلى وقف تنفيذ القرارات الإدارية وإذا أحلنا القضية إلى قانون المرافعات المدنية رقم ( 83 ) لسنة 1969 فأنه لا يتحدث إلا على وقف تنفيذ الأحكام القضائية عند الطعن بطريق الاستئناف بالنسبة للأحكام البدائية وعند الطعن بطريق التمييز بالنسبة للأحكام الاستئنافية ومع ذلك فأن جانباً من الفقه يرى أن مبدأ وقف تنفيذ القرارات الإدارية من المبادئ العامة يمكـن الأخذ به إذا توافرت شروطه (12) .   ورأي يقول أن وقف التنفيذ هو إلغاء مؤقت للقرار الإداري وما دام القاضي يملك إلغاء القرار فأنه من باب أولى يملك وقف تنفيذه لأنه من يملك الكل يملك الجزء (13) ونحن نذهب مع الرأي الذي يقول أن المشرع اشترط التظلم الوجوبي أمام الجهة الإداريــة المختصة بالنسبة لجميع الأوامر والقرارات التي يُراد الطعن بها أمام محكمة القضاء الإداري وبذلك لم يُعد من المبرر النص على جواز وقف تنفيذ القرار المطعون فيه أمام المحكمة (14)   هذا وان مخالفة محل القرار الإداري للقانون بصورها الثلاث تؤدي إلى إلغائه أياً ما كانت طبيعة هذه القاعدة القانونية وهذا هو جزاء عدم المشروعية .......

ومحكمة القضاء الإداري عندنا تلغي القرار الإداري إذا ما كان غير مشروع في محله مهما كانت طبيعة هذه المخالفة . ففي قرار لهذه المحكمة ألغت قرار المدعى عليه إضافة لوظيفة ( رئيس مجلس محافظة بغداد ) المرقم 3 لسنة 2005 المتضمن حل مجلس مدينة بغداد مستنداً بذلك لصلاحيته المخولة له بموجب المادتين 55 , 56 من قانون إدارة الدولة العراقية للمرحلة الانتقالية والأمر المرقم 71 لسنة 2004 الصادر عن سلطة الائتلاف وحيث أن القانون المذكور والأمر أعلاه لم يخولا مثل هذه الصلاحية للمدعى عليه إذ أن الأمر 71 لسنة 2004 تضمن ( تستمر كافة المجالس المحلية الموجودة عند صدور هذا الأمر قائمة ويستمر كذلك الأفراد الذين يشغلون منـــاصب أعضاء في مختلف المجالس عند صدور هذا الأمر في مناصبهم إلا إذا تم إقالتهم بموجب هذا الأمر ) وحيث أن ذلك لم يحدث من قبل سلطة الائتلاف ولنفــاذ قانون إدارة الدولة  العراقية للمرحلة الانتقالية – عند إقامة الدعوى – ولم يثبت للمحكمة تنازل أو عزل أو عجـز أو إقالة احد من أعضاء مجلس مدينة بغداد عن منصبه فيكون والحالة هذه قرار مجلس محافظة بغداد رقم 3 / لسنة 2005 بحل مجلــس مدينة بغداد لا أساس له من القانون, قُرر إلغاءه وتحميل المدعى عليه إضافة لوظيفته الرسوم ومصاريف الدعوى (15) . هذا وان أهم ما يترتب على إلغاء القرار الإداري نتيجة بطلان محله والذي يميز نتيجة بطلان القرار عن انعدامه هو أن القرار الإداري الباطل يكون بمثابة القرار السليم ويحقق كل الآثار التي تريد الإدارة ترتيبها عليه , بل ويعتبر سليمـاً حتى يثبت ذو المصلحة العكس , نظراً لما تتمتع به القرارات الإدارية من قرينة السلامة .

ولخطورة هذه النتيجة أي الحالة المؤقتة على استقرار المعاملات قيد المشرع دعوى الإلغاء بنطاق زمني محدد( شهران في فرنسا و 60 يوماً في مصر و العراق ) بحيث إذا مضت المدة اُغلق سبيل الطعن . وأصبح القرار المعيب بمثابة القرار السليم . حيث يتحصن القرار الباطل عند انتهاء مدة الطعن بإلغائه من إمكانية إلغائه قضائياً أو سحبه إدارياً (16) .

وان مضي مدة الطعن بالقرار المعيب في محله لايحول دون المطالبة بالتعويض عن الأضرار التي تنجم عن تنفيذ القرار الباطل (17) .  

وجدير بالذكر أن مدة الطعن بالقرارات الداخلة ضمن اختصاص مجلس الانضباط العام ( 30 ) يوماً من تاريخ التبليغ بها في حين أنها ( 60 ) يوماً بالنسبة للقرارات الداخلة ضمن اختصاص محكمة القضاء الإداري بعد انتهاء مدة التظلم ( 30 ) يوماً وبانقضاء مدة 30 يوماً بالنسبة لقرارات مجلس الانضباط العام و 60 يوماً بالنسبة لقرارات محكمة القضاء الإداري دون تقديم الطعن بعدم مشروعية محلها يجعلها قرارات سليمة منتجة لآثارها (18).  

المطلب الثاني

الحكم بانعدام القرار الإداري

أن الأصل العام هو بطلان القرار الإداري إذا شاب محله عيب يوصمه بعدم المشروعية ولا تثار فكرة الانعدام إلا في حالات استثنائية , ذلك انه لا يكفي أن يكون محل القرار الإداري مخالفاً للقانون للقول بانعدامه بل يجب أن تكون هذه المخالفة بالغة الجسامة بحيث تقطع كل علاقة بين القانون بمعناه الواسع وبين القرار الإداري . 

وما دام البطلان يتصل بالبحث في مشروعية القرار الإداري فيجب أن يكون التمييز بين درجتيه (( القرار الباطل والقرار المعدوم )) تمييزاً بين درجتين من عدم المشروعية.  فقد يكون عيب عدم المشروعية – الذي يلحق محل القرار – جسيماً مما يؤدي إلى انعدام القرار الإداري وقد لاتصل عدم المشروعية إلى هذا الحد من الجسامة بل تقف عند المخالفة اليسيرة للقاعدة القانونية مما يصير معه القرار الإداري باطلاً . وبذلك يمكن القول بأن القرار الإداري ينعدم بسبب عدم مشروعية محله عندما يتضمن مخالفة جسيمة لمبدأ المشروعية . أما القرار الباطل فهو الذي تكون مخالفة محله لهذا المبدأ يسيرة غير جسيمة (19) .  

والملاحظ أن فقه القانون الإداري لم يضع معياراً يميز فيه بين جسامة ويسُر العيب الذي يصيب محل القرار الإداري واكتفى بتقرير الانعدام متى كان العيب جسيماً دون تحديد متى يكون العيب هكذا . واكتفى الفقه واستناداً إلى أحكام القضاء بإيراد حالات معينة يخالف فيها محل القرار الإداري القواعد القانونية بحيث يكون نتيجة لهذه المخالفة منعدماً وما عدا هذه الحالات فأن حالات عدم مشروعية المحل تعتبر يسيرة تـؤدي إلى بطلان القرار . والحالات التي تتعلق بعيب المحل والتي تؤدي إلى انعدام القرار الإداري هي حالة كون المحل غير موافق للقانون ( مخالف للقانون بمعناه الواسع ) أو كونه مستحيلاً أي عدم إمكانية تحقق الأثر القانوني المترتب على صدور القرار الإداري أو كونـه لا يرتب أثره حالاً ومباشرةً أو كونه مخالفاً للنظام العام فهذه الحالات لا يمكن معها إذا ما كانت المخالفة جسيمة إلا اعتبار القرار معدوماً أي ينحدر إلى مرتبة الأعمال المادية   (20) .

والقرار المعدوم هو ذلك القرار المشوب بعيب جسيم من عدم المشروعية بحيث يتعين اعتباره مجرد عدم وكأنه لم يصدر إطلاقاً وبذا لايمكن أن يرتب حقاً مكتسباً بحيث يمكن سحبه في أي وقت حتى بعد فوات ميعاد الطعن القضائي (21) .  

هذا ولم يتخذ القضاء الإداري موقفاً موحداً تجاه انعدام القرار الإداري نتيجة عيب محله ولم يضع معياراً لتحديد درجة هذا العيب وعليه سنتطرق إلى موقف القضاء الإداري في كل من فرنسا ومصر في تحديده لحالات انعدام القرار المعيب في محله إضافة إلى موقف القضاء الإداري في العراق .

أولاً :- موقف القضاء الإداري الفرنسي   

مجلس الدولة الفرنسي له موقف متشدد من عيب المحل حيث اعتبر هذا المجلس أن القرار المشوب بعيب المحل لا يعد منعدماً في أي حال من الأحوال بل يبقى في دائرة القرارات الباطلة مهما كانت درجة مخالفة القاعدة القانونية . ففي نطاق الحريات العامة جرى مجلس الدولة دائماً على اعتباره مشوباً بتجاوز السلطة سواءً تضمن اعتـداء على الحريات المنصوص عليها صراحة في القانون أو تلك التي استنبطها القضاء من روح القانون , فقد اعتبر مجلس الدولة الفرنسي أن القرار الذي تصدره الإدارة وتضمنه مساساً بحرية التجارة في مناطق المستعمرات أو بحرية التعليم باطل وليس منعدماً (22) . كما طبق المجلس المبدأ نفسه على القرارات التي تتضمن اعتداء جهة الإدارة على الحرية الشخصية . وبصدد الملكية الخاصة فقد التزم المجلس نفس المبدأ متجاهلاً جسامة اعتداء الإدارة على هذا الحق فقد اعتبر المجلس أن القرارات التي تتضمن مساساً بحق الملكية الخاصة بالمخالفة للشروط والإجراءات المقررة قانوناً معيبة بتجاوز السلطة ومن ذلك القرار الصادر من المحافظ بالاستيلاء المؤقت على ارض مغلقة مخالفاً بذلك القانون الصادر في 11/سبتمبر/  1892  (23).

أما محكمة التنازع الفرنسية فقد كان موقفها اقل تشدداً من موقف مجلس الدولة الفرنسي في هذا الشأن فقد حكمت هذه المحكمة بانعدام بعض القرارات الإدارية المشوبة بعيب مخالفة القانون إذا كانت المخالفة صارخة أو جسيمة يتعذر معها اعتباره تطبيقاً لقانون أو لائحة إذ يكون تصرف الإدارة في هذا الفرض اعتداءً مادياً . ففي قضية جريدة ( Caction Froneaise ) التي تتلخص وقائعها أن أمراً صدر من مدير الأمن بباريس لمرؤوس بمصادرة الجريدة في كل مكان توجد فيه , لما نشرته من مقالات من شأنها أن تزيد من الاضطرابات الموجودة في المدينة , طرح الأمر على محكمة التنازع الفرنسية لبحث مشروعية تصرف الإدارة في هذا الشأن فقضت بأن مدير الأمن قد تجاوز سلطاته إذ اصدر أمراً بالمصادرة دون تفريق بين المناطق المختلفة , حيث أن النظام العام لم يكن مهدداً بالخطر في الكثير من المناطق وعلى ذلك يعتبر قرار مدير الأمن بالمصادرة العامة لأعداد الجريدة عملاً بالغاً في عدم مشروعيته ومن ثم يكون اعتداءً مادياً تختص بنظره المحاكم القضائية (24). وفي قرار أخر ذهبت هذه المحكمة إلى منع القضاء العادي من التعرض للأوامر الإدارية إلا في حالة مخالفة التصرف مخالفة صارخة يتعذر معها اعتباره تطبيقاً لقانون أو لائحة إذ يكون تصرف الإدارة في هذا الغرض اعتداءً مادياً (25) . ويلاحظ أن محكمة التنازع الفرنسية في أحكـامها المتقدمة لم تستخدم عبارة انعدام القرار الإداري بل استخدمت عبارة الاعتداء المادي وهي عبارة لا ترادف الانعدام في جميع الأحوال .

 وكذلك فقد اعتبر الفقه الفرنسي الاعتداء على الحريات العامة عيباً ينحدر بالقرار إلى الانعدام (26) .  

ثانياً :- موقف القضاء الإداري المصري

توسع مجلس الدولة المصري بصدد فكرة الانعدام في رقابته على محل القرار الإداري فقد تواترت أحكامه على اعتبار القرار معدوماً إذا تخلف ركن المحل في القرار الإداري فقد ذهبت المحكمة الإدارية العليا إلى أن تعيين احد الأشخاص على درجة كانت مشغولة وقت صدور قرار التعيين يجعل القرار فاقداً لركن المحل يؤدي لانعدامه وللإدارة سحب القرار في أي وقت (27) .   

وكذلك اعتبرت المحكمة القرار الإداري منعدماً لعدم استناده إلى قانون أو لائحة فقد أوضحت هذه المحكمة بأن قيد احد الأفراد في سجل أطباء الأسنان والذين يجوز لهـم ممارسة المهنة دون الحصول على المؤهل المطلوب لا يترتب عليه إنشاء مركز قانوني للشخص مهما طال الزمن لأن هذا التصرف لا يتفق مع أي قانون أو لائحة يجعل القرار ينحدر إلى مرتبة الانعدام  (28) . كما اتجه مجلس الدولة المصري إلى انعدام القرار الإداري إذا كانت مخالفة جهة الإدارة للقانون مخالفة صارخة بالغة الجسامة بحيث تنحدر بالقرار إلى مرتبة الفعل المادي المعدوم الأثر فقد ذهب المجلس في احد أحكامه إلى أن (( ليس في إعلان حالـة الطوارئ ونفاذ قانونها ما يولد سلطات مطلقة أو منكبات بغير حدود تنحو عن الهدف الذي أعلنت من اجله الطوارئ وبالتالي فأن قرار رئيس الجمهورية بفرض الحراسة على احد المواطنين المصريين استناداً إلى أحكام قانون الطوارئ رقم 162 لسنة 1958 الذي لم تُجز نصوصه فرض الحراسة إلا على الشركات و المؤسسات يكون قد صدر مخالفاً لقانون الطوارئ متنكباً غاياته منطوياً على مخالفة صارخة بالغة الجسامة لما فيه من اعتداء على الحرية الشخصية وحرية المُلك الخاص تنحدر بالقرار إلى مرتبة الفعل المادي معدوم الأثر قانوناً الذي لاتلحقه حصانة ولا تزول بزوال عيبه بفوات ميعاد الستين يوماً )) (29) .  هذا ولم يكتف القضاء الإداري المصري بتقرير انعدام القرار الإداري لتخلف محله أو مخالفة القانون مخالفة صارخة بل ذهب إلى ابعد من ذلك حينما قرر انعدام القرار لمجرد كون محله غير مطابق للقانون ومن ذلك ما قررته المحكمة التأديبية لمستوى الإدارة العليا بقولها (( ومن المسلم به انه إذا كانت المحاكمة التأديبية مازالت منظورة أمام المحكمـة التأديبية أو مجلس التأديب ولم يصدر فيها حكم أو قــرار نهائي فأنه يمنـــع على الجهــة الإدارية أن توقـــع عقوبة علــى المتهمين المحالين إلى المحاكمة التأديبية عن نفس التهمة فأن فعلت ذلك كان قــرارها معدوماً لا يؤثر على حق المحكمة التأديبية أو مجلـس التأديب في نظـر النــزاع ))

لذلك فقد حكمت المحكمة بإلغاء القرار الصادر من مدير جامعة الإسكندرية بتاريخ 3/3/1971 بمجازاة المدعي بعقوبة اللوم وما يترتب على ذلك من آثار (30)  . ولقد واجه اتجاه مجلس الدولة المصري بالتوسع في حالات الانعدام في عيب مخالفة القانون انتقاداً حاداً من الفقه على اعتبار أن العيب الذي يشوب محل القرار إذا كان ليس من الجسامة والوضوح وكان مجرد تطبيق خاطئ للشروط والأوضاع القانونية فأنه لا يؤدي بالضرورة إلى انعدام القرار الإداري بل إلى إبطاله فحسب حيث أن التوسع في حالات الانعدام يهدد استقـرار المراكز القانونية (31) .

هذا وقد ذهب بعض الفقه المصري إلى القول بأن عيب المحل في القرار الإداري ينحدر به إلى الانعدام عندما يخالف موضوع القرار القاعدة العليا في الدولة والتي تتعلق بالمساس بحقوق حَّرم الدستور المساس بها   (32)  وبعض الفقه يعتبر القرار الإداري منعدماً في محله إذا كان خروج الإدارة على القانون صارخاً , ويرجحون أن يكون ذلك الخروج متمثلاً في اعتداء الإدارة على الحريات الفردية والملكية الخاصة أو محاولة  الإدارة تحقيق آثار لايمكن تحقيقها إلا بقانون وذلك باللجوء إلى وسيلة القرارات الإدارية . فإذا كان الدستور يحتم فرض الضريبة بقانون وصدرت الضريبة بقرار إداري فأن ذلك القرار يُعد منعدماً  (33) وهناك من يقول بنفي صفة القرار الإداري واعتباره من الأعمال المادية إذا لم يرتب حال صدوره أثره القانوني حالاً ومباشرةً وقد قضت محكمة القضاء الإداري في مصر بأن الوعد الصادر من وزير التربية والتعليم بتعيين شخص متى حصل على المؤهل اللازم ووجود درجة خالية يعتبر عملاً مادياً إذ تنتفي عنه صفة القرار الإداري فقد جاء في قرارها (( يعتبر بمثابة وعد مشروط بتعيين المدعي ولكنـه لا يعد من قبيل القرارات الإدارية الصادرة في شأن التعيين ولابد أن يكون عملاً مادياً لا يُنشيء حقوقاً بل يُنشئ مزية أو مركزاً لم يحمه القانون بعد )) (34) .  

 ثالثاً :- موقف القضاء الإداري العراقي

أن الأحكام القضائية المتعلقة بانعدام القرار الإداري هي قليلة نسبياً وتكاد تنحصر على موضوع اغتصاب السلطة أما فيما يتعلق بموقف القضاء الإداري العراقي في تحديد جسامة عيب المحل فيبدو أن أحكام القضاء في هذا الشأن تقتصر على إبطال القرار لمخالفته القانون ولا تميل إلى الحكم بانعدامه مهما كانت درجة جسامة عيب مخالفة القانون وخطورته فلم نجد في أحكام مجلس الانضباط العام ولا في محكمة القضاء الإداري أي قرار يشير صراحة إلى انعدام القرار الإداري  كونه مشوباً بعيب المحل حتى لو كان هذا العيب من الوضوح والجسامة بحيث يجعل من القرار مجرد عمل مادي فعلى سبيل المثال حكم مجلس الانضباط العام بإبطال قرار لوزارة التجارة ولم يحكم بانعدامه بالرغم من جسامة عيب مخالفة القرار للقانون وذلك في قضية تتلخص وقائعها بأنه سبق وان أصدرت وزارة التجارة قراراً بعزل احد موظفيها . وعند الطعن بالقرار أمام مجلس الانضباط العام اصدر المجلس حكماً يقضي بتخفيض عقوبة العزل إلى عقوبة تنزيل الدرجة إلا أن الوزارة وفي محاولة منها للالتفاف على حكم مجلس الانضباط العام أصدرت قراراً أخر بعد مدة وجيزة بعزله استناداً إلى مخالفات نسبت إليه قبل خمس سنوات مخالفة بذلك مبدأ حجية الأمر المقضي به وعند الطعن بالقرار الجديد اصــدر المجلس قراره التالي (( أن وزارة التجارة في قرارها المرقم ... والمتضمن عزل الموظف (ح) أمين مخزن الشركة العامة للأسواق المركزية لمحاولته إخفاء النقص الذي ظهر على المخزن بقرارها الأخير قد أحدثت بدعة لم يسبق لها مثيل في تاريخ دولة العراق , وقد عالجت اجتهادها الخاطئ باجتهاد خاطئ مثله لأنها إذا كانت تُصــر على إقصاء الموظف عن واقعة سنة 1993 ونحن في سنة 1997 كان عليها أن تفاتح الرئاسة الموقرة وتصدر قراراً تشريعياً يقضي بإلغاء قرار مجلس الانضباط العام الذي حسم القضية وبت فيها على الوجه الذي انتهت إليه قانوناً لأن الأصل في تفسير النصوص القانونية منوط بالجهة القضائية التي نظرت القضية وان قرارها البات يعتبر حجة بما فصل فيه وان ما ورد فيه يعد عنواناً للحقيقة ))(35) . ويلاحظ من حكم مجلس الانضباط العام المتقدم انه استعمل عبارات حادة في وصف مخالفة الإدارة للقانون مما يدل على جسامتها ووضوحها ومع ذلك لم يحكم المجلس بانعدام القرار بل حكم بإبطاله . والأجدر بالقضاء الإداري العراقي أن يتوسع بفكرة الانعدام ما دام قد أصبح من الدول التي تأخذ بنظام القضاء الإداري المزدوج ووجود قضاء إداري متخصص في النظر في الدعاوى الإدارية يتيح فرصة لذلك القضاء ليثبت مكانته بالنظر في كافة المنازعات الإدارية ويا حبذا لو يتبنى حالات أخرى ( إضافة لعيب اغتصاب السلطة ) تؤدي إلى انعدام القرار الإداري كالمخالفة الجسيمة المتعلقة بمحل القرار الإداري .

 هذا وان أهم نتيجة تترتب على اعتبار القرار معدوماً لعيب محله والتي يختلف بها عن حالة إلغاء القرار هي أن الطعن بالقرار الإداري المنعدم لا يتقيد بميعاد دعوى الإلغاء وهو ( شهران في فرنسا و60 يوماً في مصر العراق ) بعد استنفاد مدة التظلم أمام الإدارة . ذلك أن هذا لا يمثل إلغـاء للقرار بل هو تقرير لانعدام القرار وهذا يمتد موعده لأجل غير محــدود . وهذا على خلاف القـــرار البــاطل حيـث أن الأخيــر  يتحصن ويعامل معاملة القرارات السليمة إذا انقضى ميعاد الطعن القضائي . وتستطيع الإدارة سحب القرار المنعدم دون التقيد بالميعاد المقرر للسحب . والقرار المنعدم لا تلحقه حصانة ولا تصححه إجازة ولا يجوز تنفيذه وإذا نفذته الإدارة فأنه يعتبـــر من قبيل الاعتداء المادي . ويستطيع المُخاطب به أن يتنكر للقرار ويقاوم تنفيذه والقرار المنعدم يجيز للمحكمة أن تحكم به من تلقاء نفسها دون حاجة إلى طلب من الخصوم وليس في حاجة إلى قرار إداري يبطله (36) .

يتضح لنا من كل ما تقدم انه لا يوجد معيار فاصل ودقيق للتمييز بين حالات البطلان والانعدام بالنسبة للقرارات المخالفة للقانون في محلها ولذلك يمكن القول أن مناط تحديد جسامة العيب الذي يصيب محل القرار ويؤدي إلى انعدامه هو السلطة التقديرية للقاضي الإداري حيث يختلف تقدير هذه الأمور من قاضٍ لأخر ومن قضية لأخرى تبعاً لظروف الدعوى فقد يحكم القاضي الإداري بانعدام قرار إداري لمخالفة محله للقانون , إلا انه قد لا يحكم بالانعدام في قضية مماثلة .

وقد حاول بعض الفقه تبني معيار المخالفة الصارخة للقانون ومنهم الفقيه ( فرجل فيل ) استناداً إلى بعض أحكام محكمة التنازع الفرنسية حيث أوضح أن المخالفة الصارخة للقانون هي التي لا يعتبر معها القرار تطبيقاً لقانون أو لائحة لأن موضوع العمل الذي يقوم به يخرج عن نطاق عمل الإدارة  (37) .  

إلا أن هذا المعيار الذي تبناه بعض الفقه (38)  لا يبدو دقيقاً لأن القاضي الإداري هو الذي يحدد كون مخالفة محل القرار للقانون صارخة أم لا وبالنتيجة فأن الأمر لا يخرج عن

إطار السلطة التقديرية للقاضي في تحديد ما إذا كان العيب الذي لحق بمحـل القرار الإداري من الجسامة ما يدعو إلى تقرير إعدامه أو انه مجرد عيب يسير يبطل القرار الإداري ويدعو إلى إلغائه .

وتجدر الإشارة إلى أن الشريعة الإسلامية لا تعرف هذا التقسيم وتعتبر كل قرار مخالف لأحكام الشرع معدوماً وذلك تطبيقاً لقول الرسول ( ص ) ( كل عملٍ ليس عليه أمرنا فهو رد ) وهكذا فأن القرارات التي تصدر مخالفة للأحكام الشرع تعتبر معدومة ولا يُسقط عيبها مرور الزمان وبالتالي يجب إزالتها من النظام القانوني   (39) .

المطلب الثالث

الحكم بالتعويض عن القرار الإداري المعيب في محله

 دعوى التعويض هي دعوى يستهدف بها القضاء الحكم للمدعي بمبلغ من المال مقابل الضرر الذي أصابه بسبب تصرف قانوني أو فعل مادي صدر من إحدى الجهات الإدارية وهذا ما يسمى ( مسؤولية الدولة عن أعمالها ) (40)  . وان مسؤولية الإدارة عن أعمالها ( القرار الإداري ) لاتقوم إلا بتوافر أركانها وهي الخطأ – الضرر – علاقة السببية – وبتوافر هذه الأركان يترتب التعويض على الإدارة للمضرور من قرارها الإداري (41)

أولاً :- ركن الخطأ ( عدم مشروعية القرار الإداري )    

 القرار الإداري هو إحدى الصور التي يتجسد فيها عمل الإدارة ومن المفروض أن تُصدر الإدارة قراراتها مستوفية كافة أركان المشروعية وعندما يصدر القرار بصورة مخالفة للمشروعية تكون الإدارة قد اقترفت خطأ مرفقياً لأن من واجبها أن تصدر قرارات سليمة من جميع الأوجه ولا يشوبها شبهة مخالفة القواعد القانونية (42)  وإذا كانت أوجه عدم المشروعية (( مخالفة القانون و الشكل والاختصاص والانحراف بالسلطة )) تؤدي إلى إلغاء القرار الإداري فالوضع يختلف فيما يتعلق بالتعويض عنها   (43)  وبالتـالي فلا محل للحديث عن مسؤولية الإدارة بالتعويض إلا إذا كان القرار مُصاباً بأحد عيوب المشروعية . وعلــى ذلك فأن قضاء مجلس الدولة في فرنسا يقرر مسؤولية الإدارة دائماً عند مخالفة القرار الصادر منها للقانون من حيث محله . لأن هذه المخالفة تعتبر من المخالفات الموضوعية التي تمس وتؤثر على موضوع ومضمون القرار . ويحكم مجلس الدولة بالتعويض مهما كانت الصورة التي كانت عليها مخالفة القرار للقانون . فقضى هذا المجلس بالمسؤوليــة عندما يخالف القرار قاعدة حجية الشيء المقضي به نظراً لأهمية هذه القاعدة في استقرار قواعد العدالة وحماية الحقوق المستقرة , والمؤكدة بأحكام قضائية  (44) . وتأخذ مخالفة القرار لحجية الشيء المقضي به إحدى صورتين :-

1- أن تحول القرارات الصادرة من الإدارة دون تنفيذ الأحكام الصادرة ضدها / أي قيام الإدارة بإصدار قرارات تعرقل تنفيذ أحكام قضائية صادرة ضدها في منازعات يكون طرفها أفراداً عاديين غالباً ومثال ذلك امتناع احد العمد عن تنفيذ حكم صادر لمصلحة  احد الموظفين , فقد اصدر هذا العمدة قراراً معيباً في محله بإيقاف موظف عن العمل ولما طعن هذا الأخير أمام القضاء قضى له بإلغاء القرار , فما كان من العمدة إلا أن أعاد إصدار قراره المعيب بوقف الموظف عن عمله وعندئذٍ طعن الموظف  مرة أخرى في هذا القرار وحكم القضاء بإلغائه للمرة الثانية وهكذا حتى وصل التعنت بهذا العمدة إلى أن اصدر 10 قرارات بوقف هذا الموظف عن العمل وإصدار القضاء 10 أحكام بإلغائها (45) . وقد انتقد الفقه والقضاء هذا التعنت الإداري وطالبوا بتقرير مسؤولية الموظف مع الإدارة  (46)  

2- امتناع الإدارة عن تنفيذ الأحكام الصادرة لمصلحة الأفراد / وذلك بأن تصدر قرارات تشكل عقبة في سبيل تنفيذ الأحكام القضائية أو يؤدي إصدارها إلى توجيه الحكم وجهة لم يردها القضاء عند إصداره للحكم  (47) .

وقضى مجلس الدولة بالمسؤولية – كذلك – عندما يتخذ عيب مخالفة القانون صورة الخطأ في تطبيق القانون كامتناع احد المحافظين عن منح تصريح لأحد الموظفين بالرغم من استيفاء هذا التصريح لشروطه القانونية  (48) .

ويقضي مجلس الدولة بالتعويض في حالة مخالفة القانون المتمثلة في الامتناع المستمر عن تطبيق القانون أو اللائحة بشرط أن يكون هذا الامتناع مصطبغاً بصبغة آلية ويمكن أن تتمثل مخالفة القانون في صورة الاعتداء على إحدى الحريات العامة أو مخالفة المبادئ العامة للقانون كإصدار قرار تعسفي بالقبض على احد المواطنين دون مسوغ أو منـــع إحدى الشركات التجارية من مزاولة حرية التجارة (49) .  

أما في مصر فأن مجلس الدولة انتهج نهجاً مختلفاً عن نظيره الفرنسي فبينما قرر الأخير مسؤولية الإدارة في حالة مخالفة محل القرار للقانون وحدوث ضرر من جراء المخالفة فأن مجلس الدولة المصري لا يحكم بالتعويض في جميع حالات عيب المحل  ويشترط هنا درجة معينة من الجسامة لكي يترتب التعويض (50) .  وقد أوضحت محكمة القضاء الإداري هذا المعنى في احد أحكامها الذي جاء فيه (( أن المحكمة قد اتخذت باستمرار من بعض أوجه عدم المشروعية مصدراً للمسؤولية دون بعضها الأخر , فإذا كانت مخالفة القانون مرجعها أن القرار الإداري قد خالف قاعدة حجية الشيء المقضي به قضي باستمرار مسؤولية جهة الإدارة , لأن المخالفة هنا جسيمة , إذ تكون الإدارة عندئذٍ قد أخلت بقاعدة أساسية تستلزمها ضرورة استقرار الحياة الاجتماعية . أما مجرد الخطأ الفني اليسير في تفسير القاعدة القانونية لا يرتب تعويضاً, فالإدارة لا تتنكر هنا للقاعدة القانونية أو تتجاهلها , وإنما قد تعطي القاعدة القانونية معنى غير المقصود منها قانوناً , وخطأ الإدارة في التفسير قد يكون مُغتفراً إذا كانت القاعدة القانونية غير واضحة وتحتمل التأويل )) (51) .إلا أن المحكمة الإدارية العليا لم تؤيد ما ذهبت إليه محكمة القضاء الإداري وأوضحت أن عيب مخالفة القانون يترتب عليه التعويض في جميع الحالات دون تفرقة بين الخطأ اليسير والخطأ الجسيم , ففي حكم لها ذهبت إلى القول (( انه لايشفع في إعفاء الإدارة من المسؤولية وقوعها في خطأ فني أو قانوني في تفسير المادة 15 من دستور 1923 , ذلك أن الخطأ هو واقعة مجردة قائمة بذاتها متى تحققت أوجبت مسؤولية مرتكبها بالتعويض عنها بصرف النظر عن الباعث على الوقوع في هذا الخطأ , إذ لايتبدل تكييف الخطأ بحسب مفهوم مرتكبه للقاعدة القانونية أو إدراكه نحوها , فالخطأ في فهم الوقائع أو القانون ليس عذراً دافعاً للمسؤولية )) (52) .   وأكدت المحكمة الإدارية العليا على ذات الاتجاه في حكم أخر بعبارات أكثر وضوحاً وقد جاء في هذا الحكم (( انه ولئن كانت مساءلة الإدارة عن خطئها تقوم أياً كانت درجة هذا الخطأ  سواءً أكان يسيراً أو جسيماً وسواءً كان خطأً فنياً أو غير فني  باعتبار أن الخطأ هو واقعة مجردة قائمة بذاتها متى تحققت وجبت مسؤوليـة مرتكبها عن تعويض الضرر الناشئ عنها ))  (53) .

ويسير قضاء مجلس شورى الدولة اللبناني باستمرار على وجود تلازم حتمي بين عدم مشروعية القرار الإداري بسبب عيب المحل وقيام المسؤولية ويقضي بالتعويض في حالة إبطال القرارات الإدارية المخالفة للقانون وهذا ما أعلنه المجلس بقوله (( من المسلم به أن مخالفة القانون والأنظمة في العمل الإداري يؤلف بوجه عام خطأ يوجب مسؤولية السلطة العامة .. وحيث انه قضى بإبطال القرار لما فيه من تجاوز لحد السلطة بسبب مخالفة القانون الأمر الذي يشكل خطأً يوجب مسؤولية السلطة العامة  (54) .  

هذا ولا يختلف مسلك القضاء الإداري في العراق عن نظيره المصري حيث أن عدم مشروعية القرار الإداري ( سواءً أكانت عدم المشروعية موضوعية أو شكلية ) يكون سبباً لالتزام الإدارة بالتعويض ولا يفرق القضاء الإداري العراقي بين الخطأ اليسير أو الجسيم طالما أن الخطأ ( عدم مشروعية القرار الإداري ) رتب ضرراً وكان بين الخطأ والضرر علاقة سببية (55) .

ثانياً :- وجـــود ضـــرر    

حيث يرفض القاضي الإداري الحكم بالتعويض متى لم يُحدث القرار الإداري غير المشروع في محله إضراراً برافع الدعوى حتى لو كان وجه عدم المشروعية جسيماً وهذا ما أكده مجلس الدولة الفرنسي في العديد من أحكامه وهناك حالات كثيرة قضى بها مجلس الدولة الفرنسي بعدم مشروعية القرار الإداري ورغم ذلك رفض الحكم بالتعويض للمدعي بحجة عدم وجود ضرر قد وقع على حق من حقوقه . والواقـع هو أن عدم الربط بين عدم المشروعية وبين تقرير مسؤولية الإدارة يمكن تفسيره في كثيـــر من الحالات لا على أساس بساطة الخطأ أو جسامته وإنما على عدم تحقق شرط حدوث ضرر (56) .  

ويشترط في الضرر المتولد عن عيب القرار في محله والمستوجب للتعويض :

1- أن يكون ضرراً محققاً .

2- أن يكون الضرر قد وقع على حق مشروع .

3- أن يكون الضرر خاصاً .

4- إمكانية تقويم الضرر نقداً  (57) 

والقضاء يرتب مسؤولية الإدارة بالتعويض عن قرارها غير المشروع في محله إذا تحقق ضرر سواءً أكان ضرراً مادياً أم معنوياً  (58) .

ثالثاً :- علاقــة السببيــة    

تلعب علاقة السببية دوراً مماثلاً لشرط الضرر السابق الإشارة إليه فقد يوجد خطأ ممثلاً في عدم مشروعية القرار الإداري في محله وكذلك ينتج ضرر بحقوق ومصالح المدعي ومع ذلك لا تقام مسؤولية الإدارة لعدم وجود علاقة سببية بين عدم المشروعية وبين ما تحقق من ضرر . ومن أشهر الأحكام المؤكدة لذلك حكم مجلس الدولة الفرنسي في قضية ( مونترير ) وموضوعها يتلخص في الاتي : أن محافظ إقليم شارونت قد اصدر قراراً غير مشروع بإصدار ترخيص لشخص بحمل السلاح , وبعدها قام حامل السلاح- بترخيص غير مشروع- بقتل ابن السيدة ( مونترير ) فقضى مجلـس الدولـة  فيهـا بالاتي (( أن علاقة السببية بين الخطأ الذي ارتكبه المحافظ وبين الجريمة لا يمكن القول بثبوتها )) وبالتالي حكم بعدم المسؤولية  (59) .

 وأخيراً وبعد أن يتأكد القاضي الإداري من توافر أركان المسؤولية سالفة الذكر فأنه يقضي بقيام المسؤولية الإدارية ويحكم بالتعويض المناسب للمضرور والتعويض يمثل الجزاء الذي يوقع على الإدارة نتيجة لثبوت مسؤوليتها عن ارتكاب الخطأ الذي نتج عن الضرر .

هذا وان الأصل العام أن يكون التعويض عن عدم مشروعية القرار نقداً بمعنى أن القاضي يملك الحكم بإلزام الإدارة المتسببة في الضرر بدفع مبلغ من المــــال إلى من أصابه الضرر وهنا بمجرد أن تدفع الإدارة المبلغ الذي قدره القاضي فإن الالتزام بالتعويض ينتهي  (60) .

وقد يكون المبلغ الذي يحكم به القاضي مبلغاً محدداً تدفعه الإدارة للمضرور مرة واحدة وقد يكون التزام الإدارة بدفع دخل للمضرور أي مبلغ مالي على فترات زمنية والقاضي هو الذي يقدر ذلك تبعاً لطبيعة الضرر ومركز أصحاب الحق (61) .

وقد يحدث أن يكون الضرر المترتب على القرار الباطل من نوع الضرر المتجدد ويستمر قائماً طالما تصر الإدارة على موقفها غير المشروع كأن ترفض الإدارة منح ترخيص لأحد الأفراد لافتتاح محل تجاري في مثل هذه الحالة فأن كل يوم يمضي على الشخص يعتبر ضرراً محققاً ينال الشخص من وراء تعنت الإدارة وان ما يحكم به على الإدارة في هذه الحالة تعويضاً فلا فرق بين أن يطلب الشخص التعويض جمــلة أو أن يطالب به عن كل يوم من أيام التأخير (62) .  ويتفق الفقه والقضاء في عدم إمكانية القاضي الإداري تقرير التعويض العيني لأن هذا يصطدم مع مبدأ الفصل بين السلطات حيث يحظر على القاضي إصدار أوامر لجهة الإدارة على نحو معين ولا يمكن أن يحل محلها في إصدار قرارات على نحو معين بل يلزم أن تظل للإدارة حريتها الكاملة في اتخاذ ما تراه في ضوء وظيفتها الإدارية ويقتصر دور القضاء على الرقابة لمدى التزام الإدارة بمبدأ المشروعية  (63) .

هذا وان قانون مجلس الدولة المصري رقم 47 لسنة 1972 ينص في المادة 10 منه على أن (  تختص محاكم مجلس الدولة دون غيرها بالفصل في المسائـــل الآتية :... عاشراً : طلبات التعويض عن القرارات المنصوص عليها في البنود السابقة سواءً رفعت بصفة أصلية أو تبعية ) وتختص محاكم مجلس الدولة بالفصل بطلبات التعويض عن القرارات الإدارية المعيبة سواءً رفعت أمامها بصفة أصلية كدعوى تعويض مستقلة أو بالتبعية لدعوى إلغاء قرار إداري غير مشروع .

ويختلف الأمر في الحالتين بالنسبة لميعاد الطعن : إذ أن رفع دعوى التعويض بصفة مستقلة لا يتقيد بميعاد معين وإنما تتقادم الدعوى بتقادم الحق المدعى به بينما يتقيد طلب التعويض بميعاد الطعن بالإلغاء ( وهو شهران ) أي عند جمعهما في عريضة دعوى الإلغاء غير أن صاحب الشأن يستطيع رفع دعوى تعويض عما أصابه من ضرر من القرار الإداري إذا تحصن ضد الإلغاء بسبب انقضاء الستين يوماً أو لغير ذلك من الأسباب حتى بعد هذا الانقضاء وعندئذٍ تستظهر المحكمة ركن المحل لمعرفة مدى مشروعية القرار الإداري المطلوب التعويض عن الإضرار التي أحدثها  (64) .

وتختص محكمة القضاء الإداري عندنا بالنظر بطلب التعويض عن القرارات الإدارية غير المشروعة حيث قضت الفقرة ط /من البند ثانياً /من المادة 7  من قانون مجلس شورى الدولة رقم 65 لسنة 1979 المعدل بأن ( تبت المحكمة في الطعن المقدم إليها ولها أن تقرر رد الطعن أو إلغاء أو تعديل الأمر أو القرار المطعون به مع الحكم بالتعويض أن كان له مقتضى بناءً على طلب المدعي) .

أما الفقرة ز /من البند ثانياً / من ذات المادة فقد نصت ( على المتظلم أن يقدم طعنه إلى المحكمة خلال 60 يوماً من تاريخ انتهاء مدة الـ 30 يوماً المنصوص عليها في الفقرة  و من هذه المادة وإلا سقط حقه في الطعن ولا يمنع ذلك من مراجعة المحاكم العادية للمطالبة بحقوقه في التعويض عن الأضرار الناشئة عن المخالفة أو الخرق للقوانين )

ومن خلال هاتين الفقرتين نستطيع أن نتبين طبيعة دعوى التعويض في العراق , أن محكمة القضاء الإداري عندما تمارس ولايتها بالحكم بالتعويض فأنها تمارس ولاية القضاء الكامل فهي بعد أن تحكم بإلغاء القرار غير المشروع تحكم بالتعويض وعبارة  (أن كان له مقتضى ) يعني اشتراط توافر أركان المسؤولية الإدارية من خطأ وضرر وعلاقة سببية على نحو ما سلف بيانه . وفي هذا قضت المحكمة ( حيث أن قرار المدعى عليه – أمين بغداد إضافة لوظيفته – بحجز المدعي قد جاء مخالفاً للقانون فأنه يكون واجب الإلغاء هذا من جهة وحيث أن المدعي قد طالب بالتعويض عن الأضرار المادية و الأدبية التي لحقت به جراء حجزه تقرر الحكم بإلغاء قرار المدعى عليه وإلزامه بالمبلغ المدعى به  ) (65) .

ومما تجدر الإشارة إليه أن ولاية المحكمة بالتعويض مقتصرة فقط على طلبات التعويض المرفوعة إلى المحكمة بصفة تبعية لطلبات الإلغاء . أما طلبات التعويض بصفة أصلية فلا تختص محكمة القضاء الإداري بالنظر فيها , بل تختص بها محاكم القضاء العادي  (66) .

حيث قضت هذه المحكمة ( أن طلب التعويض عن ردم النهر لاتختص هذه المحكمة بنظره لأن المدعين لم يطلبوا إلغاء قرار ردم النهر حتى يمكن النظر في دعوى التعويض فتكون دعوى المدعين واجبة الرد ) (67). وبالنسبة لميعاد الطعن فأن المشرع ساوى من حيث الميعاد القانوني بين دعوى الإلغاء ودعوى التعويض على خلاف ما استقر عليه نظيره المصري.

وبالنتيجة فأنه ليس بمقدور المتضرر من القرار الإداري أن يطالب بالتعويض أمام محكمة القضاء الإداري إلا خلال مدة ( 60 ) يوماً في حين انه يستطيع المطالبة بالتعويض عن الضرر المذكور أمام القضاء العادي بدعوى مستقلة وخلال مدة (3 ) سنوات من تاريخ علمه بحدوث الضرر والشخص الذي أحدثه أو بوجه عام خلال (15) سنة من وقوع الفعل الضار , كما أشارت إلى ذلك المادة ( 222 ) من القانون  المدني العراقي وهذا يعني أن المطالبة بالتعويض أمام القضاء العادي أوفر ضماناً من المطالبة به أمام محكمة القضاء الإداري (68) .ومما تجدر الإشارة إليه أن  الفقرة ز/ من البند ثانياً /  من المادة 7 من قانون مجلس شورى الدولة رقم 65 لسنة 1979 المعدل, قد احتفظت لمن سقط حقه في الطعن أمام محكمة القضاء الإداري بمراجعة المحاكم العادية  للمطالبة بحقوقه في التعويض عن الأضرار الناشئة عن المخالفة أو الخرق للقوانين .

 ولا يقصد بهذه العبارة الإشارة إلى عيب مخالفة القانون ( عيب المحل ) دون بقية العيوب الأخرى بل أنها تشمل جميع عيوب القرار الإداري (69).

وحيث أن المحاكم العادية ( المدنية ) لا تمنح التعويض للمتضرر في الحالة التي نحن بصدد بحثها ما لم تقتنع بعدم مشروعية القرار الإداري . كان الاولى إناطة هذا الاختصاص بمحكمة القضاء الإداري , فمن فاته طلب إلغاء القرار الإداري أمامها يستطيع المطالبة بالتعويض عن الأضرار التي أحدثها بصورة مستقلة أمام المحكمة المذكورة باعتبارها ذات الاختصاص الأصيل بنظر صحة القرارات الإدارية عموماً والحكمة في ذلك هي المحافظة على التخصص

______________  

1-  د. سعاد الشرقاوي / قضاء الإلغاء و قضاء التعويض / دار النهضة العربية  / ص 87

2-  المادة 10 من قانون مجلس الدولة المصري رقم 47 لسنة 1972 والمادة 7 من قانون مجلس شورى الدولة رقم 65 لسنة 1979 المعدل  

3-  د. سليمان محمد الطماوي/ النظرية العامة للقرارات الإدارية/ الطبعة الخامسة/ دار الفكر العربي / القاهرة /1984 / ص 334

4-  د. سعيد عبد المنعم الحكيم / الرقابة على أعمال الإدارة في الشريعة الإسلامية و النظم الوضعية / الطبعة الثانية / دار الفكر العربي / القاهرة  / 1987 / ص 52

5-  د. غازي فيصل مهدي / محاضرات في القانون الإداري ألقيت على طلبة المرحلة الثالثة في كلية الحقوق / جامعة النهرين / للعام الدراسي 2004 - 2005 / وهي غير منشورة / ص 94

6-  د. عصام عبد الوهاب البرزنجي/ مجلس شورى الدولة وميلاد القضاء الإداري العراقي / مجلة العلوم القانونية /المجلد 9/العددان 1 و 2 / 1990 / ص 172

7-  د. جورجي شفيق ساري /مسؤولية الدولة عن أعمال سلطتها ( قضاء الإلغاء وقضاء التعويض)/ الطبعة الخامسة/ دار النهضة العربية / القاهرة / 2000

/ ص 573

8-  د. جورجي شفيق ساري / المصدر السابق / ص 575

9-  عامر زغير محيسن الكعبي / حدود سلطة الإدارة في إنهاء القرار الإداري السليم/  رسالة ماجستير / كلية الحقوق / جامعة النهرين / 2001  / ص 110

10-  د. ماهر جبر نضر/الأصول العامة للقضاء الإداري( قضاء الإلغاء) /دار النهضة العربية/القاهرة/1995-1996  / ص 391

11-  د. ماهر جبر نضر / المصدر السابق / ص 390 وما بعدها

12-  د. إبراهيم طه الفياض / إجراءات وصياغة الأحكام لدى القضاء الإداري / سلسلة المائدة الحرة / إبداع للتصميم والطباعة / بغداد / 1999 / ص 92

13-  د. غازي فيصل مهدي / تعليق على حكم محكمة القضاء الإداري / مجلة كلية الحقوق / جامعة النهرين / المجلد 4 / العدد 6 / تشرين الثاني / 2000/ ص 198

14-  د.عصام عبد الوهاب البرزنجي/ المصدر السابق / ص 175

15-  قرار محكمة القضاء الإداري بتاريخ 1/3/2006 رقم أضبارة 48/قضاء إداري /2005 رقم القرار 7/2006 / غير منشور

16-  ويُقصد بسحب القرار الإداري رجوع السلطة الإدارية فيما أصدرته من قرارات بحيث يزول القرار منذ لحظة صدوره كأنه لم يوجد إطلاقاً , وان المدة التي يحق للإدارة فيها سحب القرار الإداري الباطل هي المدة الخاصة برفع دعوى الإلغاء  د. ثروت بدوي / الدولة القانونية / مجلة إدارة قضايا الحكومة / العدد 3 / السنة 3 / 1959 / ص 120

17-  د. سليمان محمد الطماوي / المصدر السابق / ص 336

18-  د. غازي فيصل مهدي/ الحدود القانونية لسلطات محكمة القضاء الإداري في العراق/ مجلة  العدالة / العدد 2 / نيسان / 2001  / ص 86

19-  د. رمزي طه الشاعر / تدرج البطلان في القرارات الإدارية / دار النهضة العربية / بيروت / 1968 / ص 16

20-  رنا ياسين حسين العابدي / انعدام القرار الإداري / رسالة ماجستير / كلية الحقوق / جامعة النهرين/  2004 / ص 62

21-  د. علي خطار شنطاوي / موسوعة القضاء الإداري / الجزء الأول / دار الثقافة للنشر والتوزيع / عمان / 2004 / ص 150

22-  حكم مجلس الدولة الفرنسي في 20/ديسمبر/ 1935 في قضية (ssenents vizia socite aeseta /61) مجلة القانون العام 1936 ص 119 / ذكره جاسم كاظم كباشي العبودي / المصدر السابق/  ص 98

23-  حكم مجلس الدولة الفرنسي في 31/يوليو 1903     Armelin ذكره جاسم كاظم كباشي العبودي  / سلطة القاضي الإداري في تقدير عيوب الإلغاء في القرار الإداري/ رسالة دكتوراه / كلية القانون / جامعة بغداد / 2005 /  ص 98

24-Valine: Le Pouvoir discretionnaire , de I' administration revue de droit public, 1930 , P .170                                                                                        

25-   د. رمزي طه الشاعر / المصدر السابق / ص 16

26-   د.محمد انس قاسم جعفر / القرارات الإدارية / الطبعة الثانية / دار النهضة العربية / القاهرة/ 2005/ ص 252

27- حكم المحكمة الإدارية العليا المصرية في 13/11/1963 في الدعوى رقم 1601لسنة7ق مجموعة أحكام السنة11ص84ذكره د. محمد انس قاسم جعفر / القرارات الإدارية / الطبعة الثانية / دار النهضة العربية / القاهرة/ 2005  / ص259

28-  حكم المحكمة الإدارية العليا المصرية في 21/9/1960 ذكره د. محمد انس قاسم جعفر / المصدر السابق / ص260

29-  قرار المحكمة الإدارية العليا في 29/12/1979 /ذكره  المستشار حمدي ياسين عكاشة / القرار الإداري في قضاء مجلس الدولة المصري / منشأة المعارف /الإسكندرية  /  ص 342

30-  حكم المحكمة التأديبية لمستوى الإدارة العليا الصادر في 2مارس1971 ذكره ماجد نجم عيدان / النظام القانوني لدعوى الإلغاء في العراق / رسالة ماجستير/ كلية الحقوق/ جامعة النهرين/ 2000   / ص 248

31- انظر د.  عبد الفتاح حسن / انعدام القرار الإداري / مجلة العلوم الإدارية / العدد 2 / 1960 / ص 187و188 وكذلك د. رمزي طه  الشاعر / المصدر السابق / ص 188 

32-  د.محمد انس قاسم جعفر / المصدر السابق / ص259

33-  د. سليمان محمد الطماوي / المصدر السابق / ص 341

34-  د. ماهر صالح علاوي الجبوري/القرار الإداري/ مطبعة دار الحكمة/بغداد/1991    / ص 128

35-  قرار مجلس الانضباط العام المرقم 146/997 في 6/4/1997 غير منشور

36- د. إبراهيم طه الفياض / إجراءات وصياغة الأحكام لدى القضاء الإداري / سلسلة المائدة الحرة / إبداع للتصميم والطباعة / بغداد / 1999  / ص 431و432 و د. سليمان محمد الطماوي / المصدر السابق / ص 342-345

37-  د. عبد الفتاح حسن / انعدام القرار الإداري / مجلة العلوم الإدارية / العدد 2 / 1960  / ص 190

38-  هذا وان من المعايير التي تبناها الفقه معيار تخلف الأركان ومعيار الوظيفة الإدارية وهي معايير تتعلق بالتمييز بين القرار الباطل و القرار المنعدم بشكل عام ولا تتعلق بمحل القرار الإداري فحسب مما لايتطلب بحثها بصورة تفصيلية  ينظر د.محمد انس قاسم جعفر / المصدر السابق / ص254ومابعدها

39- د. غازي فيصل مهدي / محاضرات ألقيت على طلبة المرحلة الثالثة / كلية الحقوق / جامعة النهرين وقد  سبقت الإشارة إليها 

40- د. عبد الرحمن نورجان الأيوبي/ القضاء الإداري في العراق حاضره و مستقبله/ رسالة دكتوراه/ كلية الحقوق/ جامعة القاهرة/ 1965 / ص 157

41-  د.محمد انس قاسم جعفر / المصدر السابق / ص268

42-  د. عبد الله حنفي / قضاء التعويض ( مسؤولية الإدارة عن أعمالها غير التعاقدية ) / دار النهضة العربية/ القاهرة / 2000/ ص 296

43- فعيب المحل والغاية يعوض عنهما دائماً لجسامتهما أما عيوب الشكل والاختصاص والسبب  فيشترط درجة معينة من الجسامة للتعويض عنها انظر د. طارق فتح الله خضر / القضاء الإداري  (قضاء التعويض ) / 2003-2004 / ص 130-134

44-  د. طارق فتح الله خضر / المصدر السابق / ص 132

45-  حكم مجلس الدولة الصادر في 23/يوليو/1909 في قضية ( Fabrague ) مجموعة سيري / القسم الثالث / 1911/ ص 1210

46-  د. عبد الله حنفي / قضاء التعويض(مسؤولية الإدارة عن أعمالها غير التعاقدية)/ دار النهضة العربية/ القاهرة / 2000  / ص 298

47- د. طارق فتح الله خضر / المصدر السابق / ص 133

48-  حكم مجلس الدولة الصادر في 30/يونيه سنة 1944 في قضية Compagnie ananyme des soblie re de la seine  مجموعة سيري / القسم الثالث / 1911/ ص 1890

49-  د. عبد الله حنفي / المصدر السابق / ص 300و301  

50-  د. عبد الله حنفي / المصدر السابق / ص 310

51-  حكم محكمة القضاء الإداري رقم 1345 بتاريخ 30سبتمبر 1956 مجموعة أحكام السنة العاشرة  س 431 ذكره  د. محمد انس قاسم جعفر / المصدر السابق / ص 303

52-  حكم المحكمة الإدارية العليا في 12يوليو 1958 مجموعة أحكام السنة الثالثة ص 1574 ذكره  د.عبد الله حنفي / المصدر السابق / ص 311

53-  حكم المحكمة الإدارية العليا بتاريخ 21مايو1960 مجموعة أحكام السنة الخامسة ص946 ذكره د.محمد انس قاسم جعفر / المصدر السابق / ص 305

54-  قرار ( مجلس شورى الدولة اللبناني ) رقم 1133 في 10/7/1963 في الدعوى رقم 767/61 ذكره  د. عبد الغني بسيوني عبد الله / المصدر السابق / ص 775

55- انظر نص المادة السابعة / ثانياً / ز من قانون مجلس شورى الدولة رقم 65 لسنة 1979 المعدل  حيث جاءت عبارة ( التعويض عن الأضرار الناشئة عن المخالفة أو الخرق للقوانين ) لتشمل جميع أوجه عدم المشروعية وليس فقط عيب مخالفة القانون ( أي عيب المحل )

56-  د. رأفت فوده / دروس في قضاء المسؤولية الإدارية / دار النهضة العربية / القاهرة / 1994 / ص 188

57-  د. طارق فتح الله خضر / المصدر السابق / ص 166-176

58-  مثل حالة تأخير ترقية المدعي حيث  يترتب على التأخير ضرر مادي وأدبي   د. طارق فتح الله خضر / المصدر السابق / ص 174

59-  د. رأفت فوده / المصدر السابق / ص 190

60-  د. محمد  انس قاسم جعفر / المصدر السابق / ص 250

61-  د. طارق فتح الله خضر / المصدر السابق / ص 187

62-  د. محمد انس قاسم جعفر / المصدر السابق / ص 250

63- د. طارق فتح الله خضر / المصدر السابق / ص 188

64-  د. عبد الغني بسيوني عبد الله / المصدر السابق / ص 316 وما بعدها

65-  قرار محكمة القضاء الإداري رقم 60/997 بتاريخ 24/9/1997 / مجلة العدالة / العدد 1 / 1999 / ص 142

66-  وهذا مستفاد من نص الفقرة ( ز ) سالفة الذكر انظر د. عصام عبد الوهاب البرزنجي / المصدر السابق / ص 177و 178

67-  قرار محكمة القضاء الإداري رقم 94/994 بتاريخ 24/12/1994 / مجلة العدالة / العدد 1 / 1999/ ص 142

68-  د. غازي فيصل مهدي / المصدر السابق / ص 86

69-  د. غازي فيصل مهدي / المصدر السابق / ص 87