إن عقد استئجار الإدارة لخدمات الأشخاص ينعقد كأي عقد أخر وذلك بتلاقي رضاء كل من الطرفين المتعاقدين ، وان إرادة المتعاقد مع الإدارة يتم التعبير عنها بنفس الطريقة التي يتم التعبير بها في العقود المدنية ، أما التعبير عن إرادة الإدارة في إبرام العقد فانه يختلف تماماً عن التعبير الأول ، حيث أن هذا التعبير أو الإيجاب الصادر عن الإدارة يسبقه عادة طائفة من التدابير والإجراءات التي تمهد لمولد هذا التصرف أو لولادة العقد ومن هذه التدابير والإجراءات التصديق ، والاعتماد المـالي اللازم لإبرام العقد (1) . وعلى خلاف عقود القانون الخاص التي تتميز بحرية التعاقد ، فان القانون الإداري يفرض قيوداً كثيرةً تقيد من حرية الأشخاص الإدارية لدى التعاقد وخاصة فيما يتعلق بشكل وموضوع العقـد والنصوص التي يتضمنها . ففي العقود الإدارية ومنها عقد استئجار خدمات الأشخاص يجب أن يكون مكتوباً ، وفي أحيان أخرى وجوب اِستئذان جهات إدارية رئاسية قبل القيام بعملية التعاقد ، وان هذه القيود توضع لتحقيق أهداف الإدارة وهي المصلحة العامة وحسن سير المرفق العام ، وهو ما يتطلب تمكين الإدارة من اختيار اكفأ المتقدمين للقيام بالعمل ، ومساعدة الإدارة في إنجاز أعمالها (2). كما تأخذ القيود التي ترد على حرية إبرام أي عقد إداري من جانب الإدارة صورا مختلفة ، فمنها قيود تتعلق بإرادة المتعاقد , وأخرى تتعلق باختيار المتعاقد بالإضافة إلى القيود التي تتعلق بتحديد شروط التعاقد ، فمن القيود التي تتعلق بإرادة المتعاقد عدم قيام إرادة المتعاقد إلا إذا صدرت ممن أعطي له الأذن بالتعاقد , ومنها أيضاً أن إرادة المتعاقد لا تقوم قانونا إلا اذا حظي إبرام التعاقد بالموافقة من السلطة المخولة قانونا بالتصديق ، أما القيود المتعلقة باختيار المتعاقد فان القانون الاداري يقـيد حرية الإدارة في مجال اختيار المتعاقد بخلاف القانون المدني ، حيث يلاحظ أن على الإدارة اتباع طرق مختلفة في سبيل التعاقد ، سنأتي الى توضيحها لاحقاً، أما بشأن القيود المتعلقة بتحديد شروط التعاقد فان العقود الإدارية عموماً يتم إبرامها على أساس شروط تعد مسبقاً من قبل جهة الإدارة ويقتصر دور المتعاقد معها على قبول هذه الشروط من عدمه (3). ويلخص الدكتور ماجد راغب الحلو أهم القيود التي ترد على حرية الادارة في التعاقد حيث يرى بانة يستلزم القانون ان يكون العقد الاداري مكتوباً وربما اخذ موافقة او رأي هيئات معينة ، كذلك يوجب القانون حصول جهة الادارة المتعاقدة على موافقة سابقة من احدى سلطات الدولة كالسلطة المركزية في حالة ابرام العقد من قبل سلطة لا مركزية هذا من حيث شكل العقد ، ومن حيث الاختصاص فان القانون الاداري يعين الاشخاص الذين يحق لهم التعاقد باسم الادارة ، اما من حيث كيفية اختيار المتعاقد من قبل الادارة فانها مقيدة وفق اجراءات يحددها القانون تتبعها لاختيار المتعاقد معها (4). وقبل الوقوف على كيفية اختيار المتعاقد من قبل الادارة في هذا العقد يجب التعرف على المركز القانوني للمتعاقد ، حيث اتجه اغلب الفقه في فرنسا وفي مصر الى اعتبار المتعاقد في هذا العقد في مركز وسط بين الموظف الذي تحكم علاقته بالإدارة نصوص لائحية ، وبين شخص القانون الخاص ( المتعاقد) ذي المركز التعاقدي حيث يتمثل الوجه التعاقدي في مرحلة التفاوض بين الطرفين حول نصوص العقد التي لم تنظمها القوانين والأنظمة ، كمدة العقد ، والأجر ، وطبيعة العمل المسند إلى المتعاقد ، أما المركز التنظيمي فيبدأ بصدور قرار التعيين ، وقد ايد القضاء في كل من فرنسا ومصر ما ذهب أليه الفقه حيث يرى بأن مركز المتعاقد هنا هو مزيج من العناصر التعاقدية والعناصر اللائحية أو التنظيمية (5).      وإذا قلنا ان المتعاقد المرتبط مع الإدارة بعقد قانون عام - كعقد إجارة الأشخاص الذي نحن بصدد دراسته - ليس موظفاً . فهذا لا يعني انه ذو مركز تعاقدي من كافة الوجوه لان معظم شروط العلاقة التي تحكم هذا العقد تنظمها القوانين والأنظمة ، حيث  لم يترك لإرادة المتعاقد إلا مجالاً ضيقاً يتمثل في المراحل الأولى للتعاقد (6). ونتيجةً لذلك فأن المركز القانوني للمتعاقد يمكن تكييفه بانة تنظيمي اكثر مما هو تعاقدي ، وان عملية اختيار المتعاقد في هذا العقد يجب ان تكون وفق اسس او طرق اختيار الموظفين في الوظيفة العامة عموماً ، وقبل ذلك يجب الوقوف على مفهوم الوظيفة العامة في النظم المقارنة ولو بشيء من الايجاز لإلقاء الضوء على طرق الاختيار واي السبل تلجأ اليها الادارة لاختيار المتعاقدين معها . ان الوظيفة وفق المفهوم الامريكي هي عمل عادي كأي عمل أخر وليست خدمة عامة كما هو الحال في النظام الاوربي ، كما تعد عملاً مؤقتاً وليس دائماً حيث لا يعرف هذا النظام اسلوب الترقية في الوظيفة ، حيث يحكم هذا النظام العقد المبرم بين الطرفين . وهو وفق هذا المنظور يعد عقدا عادياً وليس ادارياً  خلاف النظام الاوربي . حيث لم يعرف هذا النظام فكرة وجود هيئة تتولى الوظائف العامة حتى سن الإحالة على التقاعد ، وانما كانت القاعدة المتبعة هي تغيير الموظف كل أربع سنوات . وهي المدة المقررة لإجراء الانتخابات ، حيث كان السائد هو نظام الغنائم بالنسبة للوظيفة العامة ، أي ان الوظيفة  هي غنائم للحزب المنتصر في الانتخابات ، وبصدور قانون بندلتون ( Pendleton  ) عام 1883 م اصبح التعيين في الوظائف على أساس الجدارة ( Martin system ) وليس على أساس المحسوبية السياسية (7). أما الوظيفة العامة في فرنسا فان المفهوم الفرنسي لها يعتبرها رسالة وخدمة يخصص لها الموظف كل نشاطه ووقته ، حيث تتميز الوظيفة هنا بالدوام والاستقرار أي ان الفرد يلتحق بالوظيفة في بداية حياته ثم يظل يرتقي فيها حتى تنتهي خدمته . كما تتميز بأنها منظمة بقانون هو القانون الإداري وأنها ذات شكل هرمي متدرج ، وان الوظيفة لم تخلق للموظف وانما وجد الموظف للوظيفة ، لذلك فان رابطة الموظف بالوظيفة تحددها اعتبارات المصلحة العامة وحسن سير المرافق العامة (8) .وفي مصر فان المشرع المصري حدد في المادة الأولى / فقرة 2 من قانون الموظفين رقم 210 لسنة 1951 (( ويعتبر موظفاً في تطبيق أحكام هذا القانون كل من يعين في إحدى الوظائف الداخلة في الهيئة … )) ، كما نصت المادة الرابعة من نفس القانون على ان (( الوظائف الداخلة في الهيئة أما دائمة وأما مؤقتة حسب وصفها الوارد في الميزانية )) . ونصت المادة (26) على أن ((تسري على الموظفين المؤقتين الشاغلين وظائف دائمة جميع الأحكام الواردة في هذا القانون ، أما الموظفون المعينون على وظائف مؤقتة فأحكام توظيفهم وتأديبهم وفصلهم يصدر فيها قرار من مجلس الوزراء )) ، وفي عام 1952م أقر مجلس الوزراء النظام القانوني المشار اليه في هذه المادة في صورة عقد استخدام حُددت شروطه في قرار مجلس الوزراء المذكور (9) . ومن شروطه تحديد مدة سريان العقد وقابليته للتجديد وخضوع المستخدم المتعاقد للأنظمة الخاصة بالمستخدمين والتي تصدرها الادارة . ويظهر من هذا القرار ان المستخدمين المؤقتين (المتعاقدين ) لهم نظام قانوني خاص يتمثل بخضوع المتعاقد للوائح التنظيميه  من جميع الوجوه مع مراعاة شروط العقد . اما الفقه والقضاء في مصر فقد استقر على ان الموظفين الذين يشغلون وظائف مؤقتة هم موظفون عموميون محرمون من بعض الضمانات والحقوق التي تمنح للموظفين الدائميين وفق نصوص صريحة في عقود استخدامهم (10) ، كما هو الحال في حرمانهم من التقاعد او مكافأة الخدمه . غير أن المشرع المصري قد جرى إلى وقت قريب على عدم التمييز بين الموظف والمستخدم ولهذا فان المستخدم يعتبر موظفاً بالمعنى العام ، وبصدور القانون رقم 111 لسنة 1960 ألغيت جميع الأحكام الخاصة بالمستخدمين . وأُخضع هؤلاء لاحكام كادر العمال ، وبموجب القانون رقم 46 لسنة 1964 خضع جميع العاملين في الدولة لقواعد واحدة ، حيث تنص المادة الثانية منه على أن ( يعتبر عاملا في تطبيق أحكام هذا القانون كل من يعين في إحدى الوظائف الدائمة أو المؤقتة بقرار من السلطة المختصة ) ، وتأيد هذا الاتجاه بالقانون رقم 58 لسنة 1971 (11) .  وفي بعض الدول العربية الأخرى كالمغرب مثلا يعتبر المتعاقدون للوظيفة العامة موظفين بالمعنى العام ، ولكن لا يعتبرون كذلك في مفهوم الوظيفة العامة ، حيث أن القضاء اعتبر المتعاقد موظفاً إذا كان العمل المسند أليه يساهم في تسيير مرفق عام بطريقة مباشرة (12) . أما الوظيفة وفقا للنظام العراقي فأنها تعد مهنة حيث يدخل الموظف الوظيفة العامة بقصد الاحتراف ويكرس جهده ووقته لخدمتها طوال حياته الوظيفية لتحقيق المصلحة العامة ، وعلى هذا الأساس تعد الوظيفة خدمة (13) ، كما أكد الدستور العراقي على ذلك بقوله (( 1 ـ الوظيفة العامة أمانة مقدسة وخدمة اجتماعية0000 الخ )) (14) . كما ان المشرع العراقي قد جرى على إعطاء تعريف للموظف العام في قوانين الخدمة المدنية ، حيث عرف الموظف في قانون الخدمة المدنية رقم (103) لسنة 1931بأنه : [ كل شخص عهدت إليه وظيفة في الحكومة لقاء راتب يتقاضاه من الميزانية العامة أو ميزانية خاصة أو تابع لاحكام قانون التقاعد ] (15) ، أما قانون الخدمة المدنية المرقم 64 لسنة 1939 فقد عرفه بانه : ( كل شخص عهدت اليه وظيفة دائمة داخلة في ملاك الدولة الخاص بالموظفين ) (16) ، وقد استقر قانوني الخدمة المدنية رقم 55 لسنة 1956 و 24 لسنة 1960 النافذ حاليا على نفس التعريف السابق للموظف العام ، كما عرفه قانون انضباط موظفي الدولة رقم 69 لسنة 1936، المادة الاولى فقرة /أ بانه : ( كل شخص عهدت أليه وظيفة في الحكومة لقاء راتب يتقاضاه من الميزانية العامة او ميزانية خاصة وتابع لاحكام قانون التقاعد ) (17) . ( واستناداً إلى هذه المادة قرر مجلس الانضباط العام بان المستخدم يكون خاضعا لاحكام قانون انضباط موظفي الدولة ويشمله تعريف الموظف المنصوص عليه فيها ) (18) . لقد كان العاملون في خدمة المرافق العامة ينتمون الى ثلاث فئات فمنهم ما يطلق عليه موظف ويخضع لقواعد خدمة خاصه . ومنهم من يخضع لقانون العمل وهم العمال وكانت هناك فئه ثالثه هم المستخدمون الذين اورد قانون الخدمة المدنية رقم 24 لسنة 1960 المعدل تعريفا لهم في المادة الثانية . حيث عرف المستخدم بانه (( كل شخص تستخدمه الحكومة في خدمة داخله في الملاك الخاص بالمستخدمين )) (19) . عليه نجد بان المشرع العراقي قد اخضع فئة المستخدمين لأحكام قانون الخدمة المدنية وفي نصوص خاصة . وبصدور قراري مجلس قيادة الثورة ( المنحل ) المرقمين 518 لسنـة 1973 و 911 لسنة 1976 الغيت فئة المستخدمين ، حيث ان القرار 911 انفا كان قد عالج اوضاع المستخدمين الموجودين في الخدمة بتخيير من كان منهم يحمل شهادة الدراسة الابتدائية صعودا او فما فوق بين التعيين كموظف خاضع  لقانون الخدمة المدنية او عامل يخضع لأحكام قانون العمل ، اما الذين لايحملون أي شهادة فاطلق عليهم وصف عمال خاضعين لأحكام قانون العمل (20) .وبصدور قرار مجلس قيادة الثورة ( المنحل ) المرقــــــم 150 في 19 / 3 / 1987 فقد تم تحويل العمال الى موظفين ، حيث نصت المادة الأولى منه إلـى (( اعتبار جميع العمال في دوائر الدولة موظفين متساوين فـي الحقوق والواجبات )) وقضت المادة الثانية بان ( تسري انظمة وقواعد الخدمة المدنية على المشمولين باحكام هذا القرار ) .

___________________

[1] - د : محمود حلمي ـ العقد الإداري ـ ط2 ، 1977م: ص 29 .

2 - د : السيد محمد مدني ـ القانون الإداري الليبي ـ القاهرة ـ 1964 ـ 1965: ص 432 .

3- د : بكر القباني ـ القانون الإداري الكويتي ـ الكويت ، 1975م: ص 277ـ 281  

4- د : ماجد راغب الحلو ـ القانون الإداري ـ الاسكندرية ـ 1983: ص 532 .

5- د : عبد الحميد كمال حشيش  ـ دراسات في الوظيفة العامة في النظام الفرنسي ، مكتبة القاهرة الحديثة ـ بلا سنة طبع ـ ص 209 . 

6 - عبد الحميد حشيش ـ المرجع نفسه ـ ص 208 .

7- عبد الحميد حشيش ـ دراسات في الوظيفة العامة في النظام الفرنسي ـ مرجع سابق ص 13 ـ 17 ، والدكتور محمد فؤاد مهنا ـ سياسة الوظائف العامة وتطبيقاتها في ضوء مبادئ علم التنظيم ـ دار المعارف ـ 1967 ، ص 171 ـ 172 .   

8- د : عبد الحميد حشيش ـ المرجع نفسه ـ ص 20 ـ 27 . 

9 - محمد فؤاد مهنا ـ سياسة الوظائف العامة وتطبيقاتها في ضوء علم التنظيم ـ مرجع سابق ص190 ـ 191 .

10 - محمد فؤاد مهنا ـ المرجع نفسه ، ص205 .

1[1] - د : شاب توما منصور ـ القانون الإداري ـ دراسة مقارنة ، الجزء الأول ، بغداد ، 1975 ـ 1976 ، ص260 .

12 - محمد مرغني ـ المبادئ العامة للقانون الاداري المغربي المقارن ـ ج2 ـ بدون سنة طبع ص354 وهامش رقم( 12) في نفس الصفحة .  

3[1] ـ د : محمد علي الطائي ـ التكييف القانوني لمركز الموظف المتقاعد المشتغل لدى الجمعيات التعاونية ، بغداد  2000م ـ بحث غير منشور : ص 4 . 

4[1]ـ المادة ( 30/ أ ) من الدستور العراقي لعام 1970 المعدل . 

5[1] - المادة الثانية من احكام القانون الخدمة المدنية رقم (103 ) لسنة 1931 .

6[1] - المادة الثانية من قانون الخدمة المدنية المرقم (64 ) لسنة1939 .

7[1] - المادة الاولى ( أ ) من قانون انضباط موظفي الدولة رقم 69 لسنة 1936 .  

8[1] - د : شاب توما منصور ـ النظام القانوني لعمال الدولة ، بحث منشور في مجلة العلوم القانونية ،المجلد الاول ، العدد الاول 1969 ، مطبعة العاني بغداد ،  ص 110 . 

9[1] - د : يوسف الياس ـ المرجع العملي في شرح قوانين الخدمة المدنية والانضباط والتقاعد المدني ، مطبعة العمال المركزية ، بغداد ،1984 ، ص 31 .  

20 - د : يوسف الياس ـ  ، المرجع نفسه ، ص 32 .