لما كانت الحضانة تجمع بين ثلاثة حقوق (حق الصغير، حق الأم، حق الأب)، لذا نجد أن الفقه والقانون قد اختلف على من يملك الحق فيها، وللتعرف على ذلك فسنبحث موقف التشريعات الداخلية وموقف بعض الاتفاقيات الدولية:

 أولا : موقف التشريعات الداخلية

بالنسبة لموقف التشريعات العربية فقد خلت نصوص قانون الأحوال الشخصية المصري والأردني والإمارتي من تحديد هل الحضانة حق خالص للأم أم للصغير، إلا أن القضاء اعتبرها حقا مشتركة مع تفضيل مصلحة الصغير في حالة تعارض المصالح ، أما قانون الأحوال الشخصية الكويتي النافذ فقد نص في المادة 193 منه على أن" حق الحضانة لا يسقط بالإسقاط، وإنما يمتنع بموانعه ويعود بزوالها"، في حين أن قانون الأحوال الشخصية اليمني نص في المادة 120 منه على أن الحضانة حق للصغير فلا يجوز النزول عنها، وتبني القانون التونسي موقفا مغايرة ؛ إذ أنه بموجب المادة (55) منه إذا امتنعت الحاضنة عن الحضانة لا تجبر عليها. أما المادة 57/1 من قانون الأحوال الشخصية العراقي فقد نصت على أن" الأم أحق بحضانة الولد وتربيته حال قيام الزوجية وبعد الفرقة ما لم يتضرر المحضون من ذلك"، ويفهم من هذا النص أن الحضانة حق للصغير والأم معا، إلا أنها تجبر على الحضانة إن لم يوجد غيرها، حتى لو أسقط حقها فيها وأنه لو أختلعت الأم من زوجها على ترك حضانة ولدها، كان الخلع صحيحة والشرط باط، وأن حق المحضون أقوى من حق الوالدين.

وفيما يتعلق بالتشريعات الأوروبية في نظر المشرع الفرنسي إلى الحضانة على أنها حق لكم مادام الطلاق صدر لصالحها، والا انتقل الحق إلى الأب، أما المشرع الإنجليزي فقد كان ينظر إلى الأمر على أن هناك سلطة يتمتع بها الأب على أولاده القصر دون أن يكون هناك حديث عن واجبات الوالدين تجاه الأولاد، وذلك إلى حين  صدور قانون الطفل عام 1989 م والذي بين هذه الواجبات، مع احتفاظه بالصبغة المسيحية التي تعطي الحق للأم إذا لم تتسبب في الطلاق (1) .

وبالنسبة لموقف الاتفاقيات الدولية فقد نصت اتفاقية حقوق الطفل لعام 1989(2) في المادة  3/1 منها على أنه في جميع الإجراءات التي تتعلق بالأطفال سواء قامت بها مؤسسات الرعاية الاجتماعية العامة أو الخاصة أو المحاكم أو السلطات الإدارية أو الهيئات التشريعية يولي الاعتبار الأول لمصالح الطفل الفضلي"، كما نصت الفقرة الثانية من ذات المادة على أن تتعهد الدول الأطراف بأن تضمن للطفل الحماية والرعاية اللازمتين لرفاهيته، مراعية حقوق وواجبات والديه أو أوصيائه أو غيرهم من الأفراد المسئولين قانون عنه، وتتخذ تحقيقا لهذا الغرض جميع التدابير التشريعية والإدارية الملائمة".

أما اتفاقية لاهاي لعام 1996م المتعلقة بالاختصاص والقانون المطبق والاعتراف والتنفيذ والتعاون في مادة المسئولية الأبوية واجراءات

حماية الأطفال (3) فقد نصت في المادة الثالثة منها في الفقرة (ب) أن حق الحضانة الذي يشمل حق العناية بشخص الطفل، وخاصة فيما يتعلق بتجديد مكان إقامته، وحق الزيارة الذي يشمل نقله خلال فترة معينة إلى مكان غير مكان إقامته الاعتيادية.

ومما سبق بيانه يبين لنا أن معظم قوانين الأحوال الشخصية العربية كالقانون المصرى والأردني والكويتي والعراقي قد اتجهت إلى أن الحضانة حق للأم والصغير معا، فلو وجد من يقوم بها غير الأم فلها إسقاطها والتنازل عنها، والامتناع عن القيام بها، وإذا تعينت فلا حق لها في تركها واسقاطها لأن حق الصغير أقوى من حقها، أما التشريعات الأوروبية فقد نظرت للحضانة على أنها أثر من آثار الطلاق، فالرأى الراجح لديهم أنها حق مشترك ما بين الأبوين والصغير، ولكن حق الصغير فيها أقوى، بدليل أنه وبالرغم من أن حق الحضانة سيسقط عن الوالد المتسبب في الطلاق، إلا أنه يجوز أن يحتفظ بالحضانة إذا اقتضت مصلحة الصغير ذلك، وبخصوص اتفاقية لاهای العام 1996م فإننا نجد أن أكثر من طرف يشترك في هذا الحق كمؤسسات الدولة، إضافة إلى الوالدين والصغير، إلا أن مصلحة الصغير هي الأقوى لأنها الأساس الذي عقدت من أجلها هذه الاتفاقية.

ونخلص من كل ذلك إلى أن الاختلاف الشديد حول تكييف الحضانة هو الذي أدى إلى اختلاف القانون الواجب التطبيق على الحضانة.

_____________

1- د. أشرف وفا محمد: حماية غير ذوي الاهلية على الصعيد الدولي، بحث منشور في المجلة المصرية للقانون الدولي، تصدر عن الجمعية المصرية للقانون الدولي، المجلد الثامن والخمسون، 2002، ص302، كما أن المحاكم الإنجليزية تميل بصورة عامة إلى إعطاء حق الرعاية إلى الأم عندما يكون الطفل رضيعا، أما في غير مدة الرضاعة فستنتقل الحضانة إلى الأب إذا كان ينظر للأم على أنها المتسببة في الطلاق - حول ذلك انظر:

Dicey and morris : conflict of laws , 9ed., Stevens and sons limited, London, 1974.

2- صدرت هذه الاتفاقية بقرار الجمعية العامة للأمم المتحدة رقم  (44/25) بتاريخ 1989/11/20 م، ودخلت حيز النفاذ اعتبارا من 1990/4/2 م، و تضمنت دیباجه و (54) مادة، وقد صدق عليها جميع الدول الأعضاء بالأمم المتحدة باستثناء الولايات المتحدة والصومال - لمزيد من التفاصيل حول ظروف وملابسات عقد هذه الاتفاقية انظر د. ماهر جميل أبو خوات: الحماية الدولية لحقوق الطفل ،2008م، دار النهضة العربية، القاهرة، ص 44 وما بعدها.

3- دأب مؤتمر الاهای للقانون الدولي الخاص، وهو منظمة دولية حكومية يبلغ عدد الدول الأعضاء فيها نحو سبعين دولة من مختلف القارات على توفير الأمن والحماية للأفراد الذين تتخطى حركتهم وأنشطتهم حدودهم الوطنية، وتقع على عاتق هذا المؤتمر مسئولية المواءمة بين قواعد القانون الدولي الخاص على المستوى العالمي، وذلك من خلال إعداد ودراسة وتبنى اتفاقية لاهای متعددة الأطراف والتي يبلغ عدد الدول الأطراف بها حاليا أكثر من (120) دولة من مختلف أنحاء العالم، وقد تم منذ الحرب العالمية الثانية إقرار 37 اتفاقية - لمزيد المعلومات حول هذه الاتفاقيات انظر الموقع الإلكتروني لمؤتمر لاهای   www.hcch.net