اعتبر الحنابلة التفريق للغياب فسخا , بينما اعتبره المالكية طلاق بائنة . ومن هنا لا بد لنا من أن نتكلم عن الفسخ والفرق بينه وبين الطلاق ؟

المطلب الأول - تعريف الفسخ :

أ. تعريف الحنفية والمالكية :  هو رفع العقد من أصله كأنه لم يكن في المستقبل دون الماضي .

ب. تعريف الشافعية والحنابلة : هو رفع العقد من حيث الفسخ لا من أصله .

ويلاحظ من التعريفين السابقين أن الفسخ هدم ونقض للعقد مطلقا ، مع اختلافهم في الفسخ ، هل هو رفع للعقد من أصله أم من وقت حصول الفسخ.

المطلب الثاني –

 الفرق بين الفسخ والطلاق :

1. الفسخ يوقعه القاضي ولا يحسب في عدد الطلقات . أما الطلاق يوقعه الزوج ويحسب في عدد الطلقات .

2- إن حقيقة الطلاق توجب إنهاء الزواج وتقرير الحقوق السابقة ، وهو لا يكون إلا في النكاح الصحيح ، وهو من آثاره التي قررها المشرع ، حتى لو عقدا الزواج واشترطا ألا يطلق الزوج زوجته كان الشرط لغوة ، لأنه شرط فاسد ، إذ هو منافي لمقتضى العقد . أما الفسخ فحقيقته : أنه عارض يمنع بقاء النكاح أو يكون تداركا لأمر اقترن بالإنشاء، جعل العقد غير لازم ، ومثاله : ردة أحد الزوجين ، أو صدور فعل من أحدهما يوجب حرمة المصاهرة.

3- الفسخ نقض للعقد من الأصل وجعله كأن لم يكن ، بخلاف الطلاق الذي هو إنهاء العقد في المال أو الحال ولا يزيل الحل إلا في حالة البينونة الكبرى .وإنهاء الزوجية بالطلاق لا يكون سببه وجود شيء يتنافى مع عقد الزواج ، ولكن الفسخ يكون نتيجة وجود سبب مرافق أو طارئ عليه .

 4- الفسخ يكون إما بسبب حالات طارئة على العقد تنافي الزواج ، أو حالات

مقارنة للعقد تقتضي عدم لزومه من الأصل . فمن أمثلة الحالات الطارئة : ردة الزوجة أو إباؤها الإسلام، أو الاتصال الجنسي بين الزوج وأم زوجته أو بنتها ، أو بين الزوجة وأبي زوجها أو ابنه مما يحرم المصاهرة ، وذلك ينافي الزواج . ومن أمثلة الحالات المقارنة : أحوال خيار البلوغ لأحد الزوجين، وخيار أولياء المرأة التي تزوجت من غير كفء أو بأقل من مهر المثل . أما الطلاق : فلا يكون إلا بناء على عقد صحيح لازم ، وهو من حقوق الزوج ، فليس فيه ما يتنافى مع عقد الزواج أو يكون بسبب عدم لزومه .

5- فرقة الفسخ لا يقع في عدتها طلاق ، إلا إذا كانت بسبب الردة أو الإباء عن الإسلام ، فيقع فيهما عند الحنفية طلاق زجرا وعقوبة ، أما عدة الطلاق فيقع فيها طلاق آخر، ويستمر فيها كثير من أحكام الزواج .

6- الفسخ قبل الدخول لا يوجب للمرأة شيئا من المهر فالمهر كله يسقط بأسباب أربعة منها ألف رقة بغير طلاق قبل الدخول بالمرأة وقبل الخلوة بها فكل فرقة حصلت بغير طلاق قبل الدخول وقبل الخلوة تسقط جميع المهر ، سواء كانت من قبل المرأة أو من قبل الزوج ، وإنما كان كذلك , لأن الفرقة بغير طلاق تكون فسخا للعقد ، وفسخ العقد قبل الدخول يوجب سقوط كل المهر لأن فسخ العقد رفعه من الأصل وجعله كأن لم يكن ، أما الطلاق قبل الدخول فيوجب نصف المهر المسمى ، فإن لم يكن المهر مسمى استحقت المتعة .

المطلب الثالث : آراء الفقهاء في ذلك

ذهب المالكية إلى حاجتها في الطلاق للقاضي , فيضرب القاضي الأجل , وبانتهاء الأجل تعتد عدة الوفاة دون إنذار منه , فإذا ما شرعت بعدتها لم يكن لها الرجوع إليه , وقدر وقوع الطلاق عليها بشروعها في العدة ويتحقق بدخول الثاني بها . وذهب الحنابلة إلى أنه لا حاجة للقاضي لحصول الفسخ أو لتحديد بدء الغيبة أو بالتفريق والعدة , فإذا مضت المدة والعدة فإن لها أن تتزوج . واعتبر المالكية هذا التفريق طلاقا رجعيا تتحقق بينونته بدخول الثاني , وبالنسبة لها بدخولها في العدة , بينما اعتبره الحنابلة فسخة .