يقصد به أساس سلطة التأديب، وبالتالي يتعين توضيح الأساس القانوني في حق هذه السلطة في توقيع الجزاء، أي تبرير السلطة التأديبية في مساءلة، موظفيها تأديبية ، تعددت النظريات حول هذا الأساس؛ لأن مثار الخلاف فيها حول طبيعة العلاقة القانونية التي تربط الموظف بالدولة ، هل هي علاقة تعاقدية أم علاقة قانونية تنظيمية لأئحية تحكمها القوانين واللوائح؟

أولا : النظريات التعاقدية :

ترى بأن العلاقة هي علاقة تعاقدية قوامها الالتزامات المتبادلة التي ينبغي على كل منهما مراعاتها ، فالأخطاء الوظيفية لا تعدو أن تكون إخلالا بالتزام عقدي يخول للطرف الآخر سلطة توقيع الجزاء ، تستمد هذه النظريات أحكامها من القانون المدني إلا أن الفقه اختلف في تحديد الطبيعة القانونية لهذا العقد فذهب رأي إلى أنه عقد من عقود القانون الخاص " العقد المدني " ، ورأي آخر يقول بأنه عقد من عقود القانون العام " عقد المرفق العام .

إلا أنه وبتطور القانون الإداري، ورسوخ أحكامه أدى إلى أن يهجر الفقه والقضاء فكرة العقد لكثرة عيوبها وانتقاداتها

ثانيا: النظريات التنظيمية:

تراجع الفقه و القضاء في فرنسا وكذلك مجلس الدولة المصري والقضاء الليبي عن الأخذ بالنظرية التعاقدية في تكييف علاقة الموظف بالدولة، واستقر الرأي على أن علاقة الموظف بالدولة في مركز تنظيمي، وتحدد القوانين واللوائح وحدها النظام القانوني لتأديب الموظف العام ، ولا يجوز الاتفاق فردية على ما يخالف القواعد القانونية ذات الصفة الأمرة فكل اتقاق يبرم في هذا الشأن باطل ولا أثر له ، واستنادا على هذا الرأي ظهرت نظريات تنظيمية متأثرة بتطور القانون الإداري وهي :

۱. نظرية المؤسسة :

وضع أسس هذه النظرية الفقيه ( موریس هوريو ) والتي تتلخص في وجود سلطة تسهر على تنظيم الجماعة تتمتع بالشخصية المعنوية ، ولها هدف مشترك يسعى أعضاء الجماعة إلى تحقيقه ، وأن الشخصية المعنوية لهذه الجماعة تخولها التمتع بالحقوق، واكتساب الواجبات فتكون لها الحق في سلطة توقيع العقاب على من يرتكب سلوك مخالفا لتحقيق هدف المؤسسة من أعضائها . وقد تعرضت هذه النظرية لانتقادات شديدة تتلخص في الأتي :(1)

 أ. إن هذه النظرية ليست تنظيمية بحتة ، إنما هي نظرية تعاقدية أشبه بنظرية العقد الاجتماعي .

ب ، هي نظرية غير محددة ، لأنها تأخذ بمفهوم واسع لفكرة المؤسسة ذاتها .

ج . أن عدم دقة هذه النظرية يتضح من أخذها بمدلول فضفاض للجزاء بحيث يخضع له المواطنون قاطبة ( الأفراد والموظفون ).

د. تصلح هذه النظرية لتبرير وجود السلطة التأديبية في المؤسسات الخاصة فأفراد تربطهم علاقات معينة ، ويهدفون لتحقيق أهداف مشروعة، ولذا تحرص المؤسسة الخاصة على البقاء، وذلك بقمع أي إخلال بنشاطها، غير أن السلطة التأديبية للدولة تختلف اختلافا جوهرية عن تلك التي تمتلكها الهيئات الخاصة

كما أن مخالفة الموظف تسبب ضرره للمجتمع، بينما المخالفة المهنية لا تسبب ضرر إلا للمهنة الخاصة وحدها.

2. نظرية السلطة الرئاسية :

إن أساس هذه النظرية هو الارتباط وتلازم سلطة التأديب بالسلطة الرئاسية، فمادام الرئيس الإداري هو المسئول الأول عن سير العمل في المرفق ، فيكون له الحق في استخدام الوسائل الكفيلة بتحقيق هذا الهدف، ومن بينها سلطة التأديب

ونظرا للتعديلات التي طرأت على هذه النظرية بما أدى إلى تعسف السلطة الأمر الذي دفع إلى منح الموظفين المزيد من الضمانات التأديبية، وذلك باشتراك القضاء الإداري والتأديبي في التأديب، أو الحد من إطلاقات السلطة الإدارية في التأديب عن طريق إلزامها باستشارة هيئة مشتركة، أو بتجريدها من حق توقيع العقوبات الشديدة . :

 نقد النظرية :

لا تصلح في الأنظمة التي يتعرض الموظفون بها للمساءلة التأديبية ليس من قبل السلطة الرئاسية فقط، وإنما من قبل جهات أخرى كالمحاكم التأديبية في مصر التي يشكلها المشرع لممارسة السلطة التأديبية، ومجالس التأديب في ليبيا. - في ليبيا ومصر تدخل المشرع وقصر اختصاص سلطة العقاب على توقيع العقوبات اليسيرة فقط ، بالنسبة للسلطات الرئاسية، أما العقوبات الجسيمة فيحيلها إلى جهة مستقلة سواء كانت قضائية أو هيئة مستقلة ( مجلس ) .

 نظرية سلطة الدولة :

وضع أساس هذه النظرية الفقيه ( دوجي ) وتقوم على أن لكلا من نظام التأديب والعقاب الجنائي مظهران لسلطة واحدة تمتلكها الدولة بموجب سلطتها الأسرة ، وباعتبارها جزءا من السيادة الوطنية (2)، ويرى أنصار هذه النظرية أن علاقة الموظف بالإدارة هي علاقة سلطة ومن ثم فإن أي إجراء تأديبي، أو جزائي تتخذه الإدارة تجاه الموظف يعتبر تصرف سيادية لا يحق للموظف التعقيب عليه، أو المساءلة عنه .

ويستند هذا الرأي إلى أن الدولة غير مسؤولة عن أعمال السلطة القضائية في المجال الجنائي لكن هذا المبدأ تلاشي في معظم الدول الأوروبية حيث يتم التعويض على هذه الأعمال، ومن باب أولى أن تكون الدولة مسؤولة عن أعمال الإدارة بوجه عام باستثناء أعمال السيادة .

التشريع الليبي أقر بمسؤولية الإدارة عن أعمالها المادية التي تنجم عن نشاطها، وتسبب ضررا للغير ونجد ذلك في نص المادة (79) من قانون الخدمة

المدنية رقم (55) لسنة 1976 م وكذلك في ظل أحكام القانون السابق رقم (51) لسنة 1976 م بشأن نظام القضاء في مادته السادسة عشر إلا أنه بصدور القانون رقم (6) لسنة 1374 و. ر 2007 م بشأن نظام القضاء الذي ألغي القانون السابق جاء في الفصل الثاني منه بشأن ولاية المحاكم بنص المادة (20) بأنه (تختص المحاكم بالفصل في كافة المنازعات، والجرائم وليس للمحاكم أن تنظر في أعمال السيادة)(3) وكذلك أشرك المشرع الليبي المحاكم العادية مع المحاكم الإدارية فيما يتعلق بقضاء التعويض وفقا لنص المادة (3) من القانون رقم (88) لسنة 1971م بشأن القضاء الإداري (4).

إلا أن هذه النظرية لاقت عند الكثير من الفقهاء تأييده واعتبروها الأصلح (5)

ورغم ذلك تعرضت للنقد وذلك في الآتي :

1. تسعى لتدعيم السيادة المطلقة للدولة بينما يتجه الفقه والقضاء للحد من هذه السيادة

2. إخضاع سلطة التأديب لإجراءات الرقابة القضائية بسبب الغلو، أو ما شابه، وكذلك كثرة الضمانات التشريعية والقضائية للموظف.

3. فساد منطق التشابه بين السلطة التأديبية والجنائية وأن ممارسة التأديب غير مقصورة على الدولة .

 4. الأخذ بهذه النظرية يفترض التسليم بأن للدولة سلطة إجبار الموظف على الاستمرار بالوظيفة رغم إرادته ، وذلك أمر لا يمكن التسليم به، أو القول بتحققه في أي نظام وظیفي عام .

موقف النظم التأديبية من هذه النظريات :

 أولا : النظام التأديبي الليبي :

 التشريع : أخذ المشرع بأن العلاقة التي تربط الموظف بالدولة هي علاقة تنظيمية تنظمها القوانين واللوائح، وذلك ما نستنتجه من مواد القانون رقم (55) لسنة 1976م

بشان الخدمة المدنية حيث نصت المادة (76) بشأن واجبات الموظف وذلك بأنه يجب على الموظف تنفيذ جميع أحكام القوانين واللوائح والتعليمات المنظمة لقيامه بمهام وظيفته أو تتصل بها "، وغيرها من المواد في ذات القانون. المنظمة لعلاقة الموظف بالدولة ابتداء من الشروط المتعلقة بالالتحاق بالوظيفة إلى الحالات التي تنتهي فيها علاقة الموظف بالوظيفة العامة وما إلى ذلك من الواجبات والحقوق التي نص عليها قانون الخدمة المدنية.

القضاء: حيث أرست المحكمة العليا الليبية في حكمها الصادر بتاريخ 15/3/1958 م " أن رابطة الموظفين بالإدارة أبعد ما تكون عن الرابطة التعاقدية سواء من الناحية الشكلية، أو الموضوعية، لأن العقود بشكلها تحتاج إلى مناقشات لتحديد شروطها ومثل هذه المناقشات لا وجود لها في التعيين ، كما أن تعيين الموظفين يتم بمجرد صدور قرار التعيين من باب قبول الموظف (6)

كما أكدت المحكمة العليا رأيها السابق في حكمها الصادر في 15/3/1958  م حيث قالت " إن علاقة الموظف بالإدارة ليست علاقة تعاقدية يحكمها اتفاق الطرفين، وإنما هي علاقة لائحة تنظمها القوانين واللوائح والنظم السارية(7) كذلك في حكمها الصادر في 2/3/1970م حيث نص " أن علاقة الموظف بالحكومة هي علاقة تنظيمية تحكمها القوانين واللوائح ومركز الموظف هو مركز قانوني عام يجوز تغييره في أي وقت ومرد ذلك أن الموظفين هم عمال المرافق العامة ، وبهذه المناسبة يجب أن يخضع نظامها القانوني للتأديب، أو التغيير ، وفقا المقتضيات المصلحة العامة ، تحقيقا لحسن سير تلك المرافق (8).

كذلك بالنسبة للموظفين بعقود فقد أجاز المشرع وفقا لقانون الخدمة المدنية استخدام موظفين بعقود.(9) ولقد أكدت المحكمة العليا على طبيعة علاقة هذا المستخدم بالدولة حيث نص " أن علاقة الموظف بعقد مع الدولة علاقة لائحة

يتدخل فيها العقد الذي تبرمه السلطة التي تملك التعيين مع هذا الموظف وتسري عليه تبعا لذلك الأحكام والأنظمة المقررة بالنسبة لموظفي الدولة فيما لم يرد بشأنه نص خاص في العقد المبرم معه وهو ما يتفق مع نص المادة (18) من لائحة الموظفين بعقود الصادرة في 14/12/1971(10)

ثانيا : النظام التأديبي المصري :

أي أن علاقة الموظف بالدولة علاقة تنظيمية وكذلك ردد المشرع لفظا ومعنى في نص المادة (76) من القانون رقم (47) لسنة 1978م الخاص بنظام العاملين المدنيين بالدولة .

- القضاء منذ إنشاء مجلس الدولة المصري سنة 1946 م اعتبر أن العلاقة بين الموظفين والدولة علاقة تنظيمية تحكمها القوانين واللوائح.

ثالثا : النظام التأديبي الفرنسي :

التشريع الفرنسي: نص القانون رقم (2294) لسنة 1946 م بشان التوظف في مادته الخامسة على أن " علاقة الموظف بجهة العمل علاقة تنظيمية لائحة كذلك في نص المادة الخامسة من النظام العام للموظفين الصادر بالأمر القانوني رقم (244) لسنة 1959م على أنه " يكون الموظف تجاه الإدارة في مركز لائحي تنظيمي ".

كذلك تضمن القانون رقم (634) لسنة 1983م بشأن حقوق والتزامات الموظفين مؤكدا ذلك في نص المادة الرابعة منه على أن " الموظف تجاه الإدارة في مركز لائحي تنظيمي .

- القضاء : استقر القضاء الفرنسي على أن طبيعة العلاقة بين الموظف والدولة ليست تعاقدية وإنما لائحية إذ استقرت أحكامه باعتبار أن مركز الموظف يتحدد مقدمة عن طريق القوانين واللوائح التي تصدر بشكل عام ، حكم صدر في قضية Winckel))  (11)

_____________________ 

1- د، عبدالقادر الشيخلي ، الجزاء التأديبي للموظف العام في القانون العراقي ، رسالة دكتوراة مقدمة لجامعة القاهرة ، عام 1977 م، ص 203 ، غير منشورة .

2- د. سليمان الطماوی ، لقضاء التأديب ، الكتاب الثالث ، دار الفكر العربي ، القاهرة ، 1995 م ، ص 220 ومابعدها .

3- نشر بمدونة التشريعات ، العدد 3، السنة السابعة ، بتاريخ 13/3/1375  و. ر ، 2007 هـ.

 4- نشر بالجريدة الرسمية ، السنة التاسعة ، العدد 59،  ص 1233 .

5- د. فهي عزت ، سلطة التأديب بين الإدارة والقضاء ، دراسة مقارنة ، رسالة دكتوراه ، جامعة عين شمس ، القاهرة ، 1984 ، ص 37

6--  طعن مدني رقم (27/4 ) قضاء المحكمة العليا م م . ع، الجزء الثاني ، ص 21.

7-  طعن إداري ، رقم (16/6 ) القضاء الإداري والدستوري ، الجزء الثاني ، ص 73.

8- طعن إداري رقم ( 3/13 )ق م . م . ع السنة السادسة ، العدد الرابع ، 7، 1970م، ص 75 .

9- راجع المادة 28 من قانون الخدمة المدنية رقم (55) لسنة 1976 م.

10- طعن إداري رقم 59/45ق بجلسة 28/4/1370 و. ر 2002م . م . ع ، السنة السابعة والثلاثون الثامنة والثلاثون 

 11 - E,7 aaut , 1919, Winckel, Rec,P826