تملك الإدارة المتعاقدة امتيازات السلطة العامة، و ذلك يكن لها أن تضع حدا نهائيا للعقد الإداري ، وتفك الرابطة التعاقدية لضرورات المصلحة العامة، وذلك اعمالا بمبدأ التكيف الذي يسري على المرافق العامة(1)

والعقود الإدارية  بشكل عام تنتهي طرق مختلفة فقد تكون نهاية طبيعية و الطريقة العادية التي تنتهي بها العقود صفة عامة، وذلك إما في حالة تنفيذ الالتزامات التي وردت في العقد كاملة وهذا هو الأصل العام، أي ترتيب جميع آثاره ووفاء الطرفين  بالالتزامات العقد ة الواقعة عليهما (2)

وقد تكون نهاية غير طبيعية ما هو الحال بالنسبة للفسخ الإتفاقي، الفسخ قوة القانون، الفسخ القضائي...الخ.

وسلطة الإدارة في فسخ العقد الإداري عند الفقه الجزائري هو ما أطلق عليه بتسمية الفسخ الانفرادي  - الفسخ الإداري ، أما المشرع الجزائري فأطلق عليه تسمية الفسخ من جانب واحد.

يرى الفقه المقارن – الفرنسي والمصري - أن هناك نوعين من الفسخ الانفراد للعقود صفة عامة ، فهناك جانب من الفقه من اعتبر الفسخ طرقة من طرق إنهاء العقد الإداري شكل غير طبيعي ، وهناك من اعتبره نوعا من أنواع الجزاءات التي توقعها الإدارة المتعاقدة على المتعامل المتعاقد نتيجة ارتكابه خطأ معين.

وتفسير راي  الفقه المقارن – الفرنسي- هو أن هذا التفكير يعود إلى وجود حالتين تقع  خلالهما سلطة الإدارة في العقد صورة إنفرادية هما:

الحالة الأولى: حالة خطأ المتعاقد ويكون ذلك عندما قوم المتعامل بإخلال إلتزاماته التعاقدية، والإدارية عندما تمارس سلطتها في الإنهاء إنما تستمد إلى المسؤولية العقد ية وهنا أطلق عليه الفسخ الجزا ئي.

الحالة الثانية: حالة عدم خطأ المتعاقد: هنا تمارس الإدارة سلطتها في الإنهاء بإستنادها على المصلحة العامة، وهنا أطلق عليها في هذه الحالة الفسخ الإنفرادي  لدواعي المصلحة العامة، وسنفصل هاتين الحالتين فيما يلي  (3) :

أولا: الفسخ الانفرادي  لدواعي المصلحة العامة

يعتبر الفسخ الانفرادي  لدواعي المصلحة العامة من أخطر الأساليب التي قد تلجأ إليها الإدارة، وذلك من ناحية التأثير على المتعاقد، ما أنه أكثر تطب قا وٕا ضاحا لسلطة الإدارة في إنهاء العقد الإداري ، وأكثر إبرازا لإمتيازاتها المختلفة.

و بالنسبة لعقود الصفقات العمومية ومن خلال المرسوم الرئاسي10- 236 المتضمن تنظيم   الصفقات العمومية المعدل والمتمم المرسوم الرئاسي رقم 13-3 ، فإن المشرع الجزائري  لم ينص على هذا النوع من الفسخ على خلاف النوع الآخر الذي  نص عليه من خلال المادة 112 منه ، وبالتالي لا ندري  إذا ان المشرع الجزائري قد أغفل هذا النوع من أنواع الفسخ، أو أنه تعمد ذلك.

وٕاننا نرى أن عدم النص عليه قانونا راجع إلى رغبته في إستقرار  وٕاستمرار  العقود لما في ذلك من تحقيق المصلحة العامة.

ونظرا  لما تتمتع به الإدارة من إمتيازات السلطة العامة، من للمصلحة المتعاقدة أن تقوم بإنهاء العقد الاداري  بإرادتها المنفردة في حالتين هما: (4)

الحالة الأولى : مراعاة لمبدأ التكيف والملائمة: الذي  يحكم المرفق العام، حيث يمكن للإدارة العامة أن تنهي العقد الذي أبرمته بإرادتها المنفردة – دون أي  تقصير من المتعامل المتعاقد، إذا ما قدرت إن ذلك تقتض به المصلحة العامة- الفسخ التقديري -

وهنا يجب التمييز بين فسخ العقد نتيجة لإخلال صاحب الصفقة بإلتزاماته التعاقدية، والتي تندرج في باب سلطة فرض الجزاءات وفسخ العقد لعدم تماشيه مع المتطلبات الجديدة للمرفق العام.(5)

فقد وقع الإقرار للإدارة سلطة فسخ العقد إذا لم يعد مثل المشروع مثلا مصلحة عامة أو أصبح مكلف كثيرا صورة لم تعد المجموعة الوطنية قادرة على تحمله، وتعتبر سلطة الفسخ لمصلحة المرفق العام النموذج الأمثل للإمتيازات  الإستثنائية للإداراة ، علاوة على أنها علامة مميزة للعقود الإدارة.

فقد أقرت محكمة التنازع الفرنسية أن الفسخ الناتج عن إخلال المتعاقد بإلتزاماته لا يعتبر  بندا إستثنائيا، وذلك على خلاف فسخ العقد لمصلحة المرفق العام  (6) .

الحالة الثانية: وتكون في حالة إخلال المتعاقد مع الإدارة بالتزاماته التعاقدية، وهذه الحالة نص عليها القانون صراحة ( المرسوم الرئاسي المتعلق  بتنظيم الصفقات العمومية).

وٕاذا كان بالإمكان تعميم هذا بالنسبة لباقي العقود الإدارية الأخرى - الفسخ الجزائي- فلا ندري

. إمكانية ذلك بالنسبة للحالة الأولى ما أطلق عليها الفسخ التقدير (7)

وٕان كنا قد وجدنا النص على هذا النوع من أنواع الفسخ في الفقه الجزائري فإننا لم نجد له تعرف معين، يلم عناصره وشروط  تطبيقه

ثانيا:الفسخ الجزائي للعقد

ستهدف هذا الامتياز أو السلطة المخولة للإدارة إنهاء الرابطة التعاقدية وقطع العلاقة بينها وبين المتعاقد معها، و فترض هنا في هذه الحالة أن قوم المتعاقد بارتكاب خطأ جسيم يخول للإدارة ممارسة هذه السلطة.

فإذا وضعنا بعين الاعتبار أن العقد الذي  يربط الإدارة المتعامل معها هو عقد الامتياز، فإننا نتصور في هذه الحالة أن يلجأ الملتزم إلى خرق بنود العقد المتعلقة الرسوم التي يلزم المنتفعون من خدمات المرفق بدفعها، فيبادر إلى رفعها دون علم الإدارة وموافقتها، أو يميزبين المنتفعين اعتمادا على أسس تتعلق بجنس المنتفع أو معتقده، فهذا الفعل من جانبه يخول للإدارة فسخ الرابطة التعاقدية، وقد أطلق مجلس الدولة الفرنسي على هذه الحالة مصطلح إسقاط  الالتزام (8)

وما يميز هذا النوع من الفسخ- الفسخ الجزائي- عن الفسخ الانفرادي  لدواعي المصلحة العامة، إن المشرع الجزائر نص صراحة عنه، وهذا من خلال المادة 112 من قانون العمومية 10-236 المعدل والمتمم المرسوم الرئاسي 13-3 بقولها "  إذا لم ينفذ المتعاقد إلتزاماته توجه له المصلحة المتعاقدة إعذارا ليفي بالتزاماته في أجل محدد، وٕان لم يتدارك المتعاقد تقصيره في الأجل الذ حدده الإعذار المنصوص عليه أعلاه، من للمصلحة  المتعاقدة أن تفسخ الصفقة من جانب واحد ... (9) .

ولقد أحسن المشرع الجزائر صنعا عندما نص على وجوب توجيه الإعذار* للمتعامل المتعاقد بهدف الوفاء بإلتزاماته خلال مدة معينة، أن نتصور أننا أمام عقد الأشغال العامة، وان المتعامل المتعاقد توقف عن الأشغال مدة طويلة ما سينعكس سلبا على مدة إنجاز العقد و ما سيؤثر على نشاط المرفق (10)

إن الفسخ الجزائي لا يختلف عن الفسخ الانفرادي  لدواعي المصلحة العامة من حيث ان المشرع الجزائري  لم عطي لها تعرف معين وهو نفس الأمر بالنسبة للفقه، والذي نراه لا يواكب في كل مرة التطورات الحاصلة في القوانين المختلفة وخاصة في القانون الإداري ومجال العقود الإدارة التحديد.

ورغم عدم وجود تعارف معينة لنوعي الفسخ أعلاه في التشرع الجزائري ورغم أيضا الإختلاف الموجود بين النوعين، إلا أن هناك شبه إجماع حول أن سلطة الإدارة في إنهاء العقد الإداري الذي  أبرمته صورة منفردة و بالنسبة للنوعين من النظام العام.

وهو ح ثابت مقرر للإدارة سواء تم النص عليه في صلب العقد أو لم ينص عليه (11) ، وحتى وٕان نص عليه العقد فإن هذا الأخير يكون كاشفا لحق الإدارة في ممارسة الإنهاء ولي س مقرر لها  مالا يدع مجالا أمام المتعاقد للإحتجاج أو الإدعاء غير ذلك.

وهذا الإجماع قرر نتائج جد هامة هي:

1- إن سلطة الإنهاء هي سلطة مقررة للإدارة فق دون سواها.

2- إن هذه السلطة مقررة حتى وٕان لم ينص العقد أو القانون على ذلك.

3- أنه لا يجوز للإدارة التنازل عن هذا الحق ( إدراج بند يقضي منع الفسخ بالإرادة المنفردة).

4- لا يجوز للمتعاقد مع الإدارة الإعتراض على هذه السلطة مادام حقه في التعوض مضمونا.

5- لا يجوز لأطراف العقد الإتفاق على ما يخالف ممارسة هذه السلطة (12)

ومن جهة أخر فإن عملية الفسخ من طرف الإدارة ومن جانب واحد، سواء انت لدواعي المصلحة العامة وضرورات الملائمة، أو نظرا لإخلال المتعاقد بإلتزاماته المنوطة به فإن هذا . الفسخ يتجسد في إصدار قرار إداري  (13)

وهذا القرار الإداري - قرار الفسخ- مثله مثل بقية القرارات الإدارة يجب أن يصدر من جهة  الإدارة المخولة بذلك وهذا حسب نص المادة 08 من المرسوم الرئاسي 10- 236 المعدل والمتمم  المرسوم الرئاسي 13- 3 (14) .

وبالتالي يجب أن يكون هذا القرار- قرار الفسخ- مستوفي لجميع أركانه- الإختصاص، الشكل والإجرا ءات، المحل، السبب، الهدف (الغاية).

_______________________

1- محمد صغير يعلي، العقود الإدارية، دار العلوم للنشر والتوزع، الجزائر، 2005 ، ص 79

2-  مازن ليلو راضي، العقود الإدارية في القانون الليبي المقارن ، مطبعة عصام جابر، الإسكندرية، 2013 ، ص 149

3- مازن ليلو راضي ، مرجع سابق ، ص ص 149

4- نفس المرجع ، ص 151

5-  محمد صغير يعلي، العقود الإدارية، مرجع سابق ، ص ص 102

6-  عصام بن حسن، سلطات الإدارة أثناء تنفيذ الصفقات العمومية، ملتقى وطني سادس، حول التسيير الجيد للأموال العمومية  على ضوء طرق وٕاجراءات إبرام الصفقات العمومية، جامعة عناية، يوم 15 – 2- 2013 ص16

7- محمد صغير يعلي، العقود الإدارية، مرجع سابق ، ص 103

8-  عمار بوضياف، الصفقات العمومية في الجزائر، (دراسة تشريعية وقضائية وفقهية)، ص 20

9- المادة 112 من قانون الصفقات العموم ة 10- 236 المعدل والمتمم المرسوم الرئاسي 13 - 3

* للإشارة على شكل الإعذار فإن المشرع الجزائري لم يحدد شكل معين، إلا أنه في عقد الأشغال العامة الذات نجد أن الإدارة كثيرا ما تستعمل وسائل الإعلام المكتوبة – الجرائد- لتنبه المعني قبل ممارسة سلطة الفسخ.

10-  نفس المرجع ، ص 24

11- عبد الحميد خليفة مفتاح، إنهاء العقد الإداري ، دار المطبوعات الإسكندرية، مصر، 2007 ، ص 87

12- محمد صغير يعلي، القرارات الإدارية، دار العلوم للنشر والتوزع، عناية، الجزائر، ص 112 ومايليها.

13- مسعودة عمارة، الطبيعة القانونية للصفقة العمومية في إطار قانون الصفقات العموم ة 10- 236 المعدل والمتمم بالمرسوم الرئاسي 13-3 المؤرخ في 13/1/2013  3 ، مجلة الفقه والقانون الإلكترون ة، العدد الثامن، 2013 ،ص  ص 11

14-  انظر المادة 08 من المرسوم الرئاسي 10- 236  المعدل والمتمم المرسوم الرئاسي 13-3