لقد اختلف موقف الفقهاء في هذه المسألة و تنوعت آراؤهم على النحو التالي :

الرأي الأول : قولهم أن الخلع لا يجوز إلا أمام القاضي بعد بعث الحكمين و فشلهما(1) ، و بالتالي لا يصح الخلع عندهم بإرادة الزوج و الزوجة بل يلزم أن يترافعا إلى الحاكم و هو الذي يقضي بوقوع الخلع ، و هذا ما ذهب إليه جماعة من التابعين نذكر من بينهم سعيد بن جبير و الحسن البصري و محمد بن سيرين .

وقال محمد بن رشد في معرض الكلام عن الخلع: " لا يكون الخلع حتى يعضها و إلا ارتفعا إلى السلطان فيبعث حكما من أهله و حكما من أهلها فيرويان ما يسمعان إلى السلطان  فإن رأى بعد ذلك أن يفرق فرق و إن رأى أن يجمع جمع ".(2) و أدلة أصحاب هذا الرأي : من الكتاب : قوله تعالى : ﴿الطَّلاقُ مرتَانِ فَإِمساك بِمعروف أَو تَسرِيح بِإِحسانٍ ولا يحلُّ لَكُم أَن تَأْخُذُوا مما آتَيتُموهن شَيئاً إِلاّ أَن يخَافَا أَلاَّ يقيما حدود اللَّه فَإِن خفْتُم أَلاَّ يقيما حدود اللَّه فَلا جنَاح علَيهِما فيما افْتَدتْ بِه تلْك حدود اللَّه فَلا تَعتَدوها ومن  يتَعد حدود اللَّه فَأُولَئِك هم الظَّالِمون ﴾(3)

وجه الدلالة :

لا يحل للزوج أن يأخذ من زوجته ما لا تملكه إلا في حالة الخوف من عدم إقامة حدود الله و أداء الحقوق الزوجية بينهما مثل بغض الزوجة لزوجها و كراهيتها له ، في هذه الحالة التي استفحل فيها الشقاق و النشوز ، إذا تعذر الإصلاح و التوفيق ، أجاز الإسلام  للزوج أن يأخذ من زوجته مالا لتملك عصمتها(4) من السنة : أمر النبي صلى الله عليه واله وسلم لثابت بن قيس بأن يقبل الحديقة و يطلقها تطليقة ، و قالوا إن أمره صلى الله عليه وسلم كالحكم فيلزم من ذلك ألا يقع الخلع إلا عند القاضي . كما ذهبوا إلى أن الظاهر من بعض روايات حديث ثابت بن قيس أن النبي صلى الله عليه واله  وسلم استمع إلى شكوى امرأته بصفته قاضيا فسعى إلى تنفيذ المخالعة التي ثبت مشروعيتها بالكتاب الله عز وجل لقوله تعالى : ( فلا جناح عليهما فيما افتدت به ) ، فقد سأل النبي صلى الله عليه واله وسلم المرأة إن كان لديها الاستطاعة لإعادة الحديقة إليه و هو مهرها المقدم إليها فلما أظهرت موافقتها ، طلب النبي ثابت أن يقبل الحديقة و يفارق زوجته  ، و من هنا فتصر النبي صلى الله عليه وسلم تصرف قضائي (5)

الرأي الثاني : يرى أصحاب هذا الرأي هو أن الخلع يجوز بدون القاضي ، كما يصح أذا وقع أمام الحاكم ، وبالتالي هو صحيح ولا يتوقف على أن يصدر من الحاكم أو أمامه ... فوقوعه أمام الحاكم ليس شرطا لصحته ، وسبب نصهم على ذلك ، ليدفعوا ما قد يتوهمه البعض أن الطلاق الناجم عن الخلع لما كان بعوض فإنه تفاديا للظلم ، ربما يتوهم البعض أنه لا يباشر إلا من الحاكم فكان اهتمام أصحاب هذا الاتجاه ببيان الحجج و المبررات التي ( ذكروها و هذا رأي جمهور الفقهاء ( الحنفية ، المالكية ، الحنابلة ) (6) .

_________________

1- تقي الدين الهلالي ،أحكام الخلع في الإسلام ،المكتب الإسلامي ، بيروت ، ط 1، ص 14 .

2-  محمد بن رشد في معرض الكلام عن الخلع ، مجلة البحوث الإسلامية ، جزء 03 ، ص 198

3- سورة البقرة ،آية 229 .

4- القرطبي ، الجامع لأحكام القرآن ، ج 03 ، ص 137.

5-  ابن ماجة ، سنن ابن ماجة ، دار الحديث ، ج 02 ، ص 737

6- تقي الدين الهلالي ، مرجع سابق ، ص 14