تعرف أهلية الزواج  بأنها '' تمتع الشخص بالحقوق والإلتزامات إبتداءا من اللحظة التى يبلغ فيها الشخص السن المعين للزواج ''(1)، ولقد تطرق الفقهاء المسلمين لهذا الشرط بإسهاب وكذا مختلف التشريعات العربية منها المشرع الجزائري الذي حددها في المادة  السابعة من قانون الأسرة وسنفصل هذا الشرط في النقاط التالية:

الفـرع الأول: موقـف الفقـه الإسلامي من أهلية الـزواج:

لم ترد لا آيات ولا أحاديث  نبوية تحدد سن الزواج ولكن الفقهاء المسلمين عالجوا هذه المسألة وكانت لهم آراء منها ما هي متفق عليها كعدم إنعقاد زواج الصغير الغير المميز، وكذا إعتبارهم للشخص البالغ العاقل أهلا لإبرام عقد الزواج وإختلفوا حول زواج الصبي المميز، فالحنفية إعتبرته أهلا للزواج وزواجه يكون موقوفا على إجازة وليه أما الجمهور فقد إعتبروه باطلا(2) وإختلفوا أيضا حول سن البلوغ أما جمهور الفقهاء ذهبوا إلى إعتبار سن البلوغ 15 سنة  بخلاف المالكية التى إعتبرت نهايته في الثامن عشر ( 18 ) للفتى والفتاة(3) هذا من حيث السن أما من حيث العقل فلقد إتفق الفقهاء على عدم إشتراط العقل لصحة الزواج وإعتبروا تزويج المجنون والمجنونة، للمعتوه و المعتوهة صحيح إلا أنهم إختلفوا حول من يحق له تزويج من هو فاقد لعقله، فالحنفية والحنابلة يرون بأنة يحق للأب أو أي ولي آخر تزويجهم أما المالكية فقد قصرت ذلك على الأب فقط، وذهبت الشافعية إلى إعطاء صلاحية تزويجهم للأب ثم للجد ثم للسلطان و قرنتها بأنه يجب تزويج فاقد العقل بزوجة واحدة.

الفـرع الثـانـي: أهلية الزواج وفقا لقانون الأسرة

حدد قانون الأسرة أهلية الزواج في نص المادة 7  منه بحيث جعلها بالنسبة للرجل 21 سنة  والمرأة  بثمانية عشرة سنة وأجاز لمن لم يبلغ هذا السن المحدد بالنسبة للجنسين وكان برغب في الزواج فأوجب عليه الحصول على رخصة قبلية من القاضي ومن  هذا يستدعي تطرقنا لمسألة الأهلية في الزواج التعرض للنقاط التالية:

أ – الغايـة مـن إشتراط المشرع  لسن 21 سنة للذكر و 18 سنة للأنثـى.

إن النحو الذي إتخذه المشرع الجزائري في تحديده لسن الزواج بالنسبة للذكر بـ 21 سنة، والأنثى 18 سنة كان يقصد من ورائه إعطاء أهمية كبرى لعقد الزواج، فبغض النظر عن البلوغ الجنسي الذي أصبح خصوصا في عصرنا الحالي غير كافي لوحده لإبرام عقد الزواج ولهذا كان يجب تنظيم السن الذي تتحقق من ورائه أهداف الزواج وذلك بتحقيق سلامة الفرد والمجتمع نظرا لما ثبت في الطب وعلم الإجتماع أن زواج الصغار يترتب عليه آثار غير مرغوب فيها وترتب أضرار كثيرة على الجسم والنفس، ومن الناحية الإجتماعية  صعوبة الحياة المعيشية الحالية، ولهذا فإن قيمنا ما ذهب إليه المشرع فإنه قد أصاب في تحديد السن الأدنى للزواج، وتحديد سن الزواج من طرف المشرع لم يكن بصفة جامدة بل نجده راعى ما قد  يستدعيه الوضع في بعض الأحيان أين تستدعي الضرورة والمصلحة النزول على ذلك الحد ونظم المشرع هذه الحالة عن طريق الإشتراط على من يريد النزول على هذا الحد الحصول على ترخيص من طرف القاضي.

ب – الترخيص القبلي بالزواج:

كما سبق ذكره فإن المشرع لما إشترط سن معينة لإكتمال أهلية الزواج راعى وضعية وحالة بعض الأشخاص ونص في الشطر الثاني من المادة  السابقة على أنه ''… و للقاضي أن يرخص بالزواج قبل ذلك لمصلحة أو ضرورة '' ومن خلال هذه المادة يمكن دراسة هذاالترخيص في النقاط التالية:

1- مـن حيـث القـاضـي المختـص:

إن المادة  السابقة في شطرها الثاني قد نصت على أن القاضي هو المخول بمنح الترخيص بالزواج من دون أن تحدد من هو هذا القاضي هل القاضي المكلف بالأحوال  الشخصية أم رئيس المحكمة وبخصوص هذه المسألة نجد رأيين هناك من يجعل منح الترخيص بالزواج من صلاحيات قاضي الأحوال الشخصية نظرا لدرايته وخبرته في هذا المجال، وكذا لأنها مسألة موضوعية ليست من إختصاص رئيس المحكمة في حين يذهب البعض إلى انها من إختصاص رئيس المحكمة وقد جارى هذا الإتجاه الثاني التطبيقات القضائية التى جرت عادة على أن رئيس المحكمة هو المختص بمنح الترخيص بالزواج لمن لم يبلغوا السن القانونية، وفي رأيي الشخصي فإن ما ذهب إليه الإتجاه الثاني الذي خول صلاحية منح الترخيص لرئيس المحكمة هو الذي جانبه  الصواب بإعتبار أن منح هذه الصلاحية لرئيس المحكمة يخقق الغاية والمصلحة التي من أجلها وضع الترخيص لما فيه من سرعة لأن الأصل في الخروج عن السن المحدد قانون للزواج هو لتحقيق مصلحة مستعجلة إن لم تكن السرعة في الخروج عن السن القانوني للزواج ربما حدث ضرر ما بأحد الطرفين الذين يريدان الزواج أو بكلاهما، أما عن الدفع الذي يوجهه  الرأي الآخر بإعتبار أن القاضي المكلف بالأحوال الشخصية هو الأدرى فإنه غير منطقي لأنه قد يكون رئيس المحكمة هو قاضي الأحوال الشخصية في نفس الوقت.

2-  مـن حيـث السـن  الأدنـى فـي حالـة منـح الترخيـص:

لم يحدد المشرع الجزائري في الشطر الثاني من المادة 07 من قانون الأسرة التي تناولت الترخيص الحد الأدنى  الذي يجب على القاضي في حالة ما إذا قرر منح الترخيص بالزواج أن لاينزل عنه بل ترك له المجال واسع وفقا لسلطته التقديرية الواسعة، إلا أن موقف المشرع الجزائري هنا غير موفق فيما ذهب إليه، لأن الزواج بغير البالغة أو البالغ  تنتفي فيه الأغراض من الزواج  التي هي أساسا الإنجاب وتكوين الأسرة لا إشباغ الرغبات الجنسية فقط، وكان بالتالي من الأجدر أنه يحدد الحد الأدنى في حالة منع الترخيص مثل ما هو  في بعض التشريعات العربية مثل التشريع السوري الذي حدد الحد الأدنى لسن الزواج بـ 15 سنة للذكر و 13 سنة للأنثى(4).

3-  من حيث المعيار الذي تحدد به المصلحة والضرورة:

وفقا لما ذكر أعلاه فإن المشرع الجزائري نص في المادة 7 فقرة 2 على أن القاضي يمنح الترخيص دون أن يقيده بحد أدنى للسن وإنما قيده بأن يراعي المصلحة والضرورة لكنه لم يحدد ما هي هذه المصلحة والضرورة وأي معيار يمكن إعتماده لتحديدهما وترك المجال للقضاء لكي يحدد ما هي  هذه المصلحة والضرورة وفقا لسلطته التقديرية وهذا الموقف صائب إلى حد بعيد نظرا  لأن مفهوم كل من المصلحة والضرورة يتغير من زمان إلى آخر ومن مكان لآخر وهما مفهومان نسبيان فمثلا ما نصت عليه المادة 326 من قانون العقوبات(5) فهذه الحالة تدخل ضمن المصلحة والضرورة متى رضيت الفتاة الضحية فيما بعد الزواج بالجاني، وهذا على خلاف البعض الذين يذهبون  إلى إستبعاد فتطبيق نص المادة 7 فقرة 2 على هذه الحالة مطلقا.

4- مـن حيث الإجراءات الواجب إتباعها لمنح الترخيص:

لم يحدد المشرع الجزائري الإجراءات والوثائق المتطلبة لتقديم طلب منح الترخيص بالزواج ولقد جرت التطبيقات العملية على أن يقدم ولي الطرف القاصر الذي يريد الزواج طلب إلى رئيس المحكمة التى يتواجد بها  مسكن صاحب الطلب موقعا ومؤرخا ويذكر فيه التبريرات التى  دفعته لتقديم طلب ا لترخيص بالزواج قبل السن القانوني ويرفقه بشهادة ميلاد كل من الطرفين الذين يريدان الزواج مع وصل تسديد الرسوم القضائية، وهناك في بعض الجهات القضائية يطلبون إرفاق الطلب أيضا بشهادة طبية تثبت مقدرة  الطرفين على تحمل الأعباء النفسانية والجسمانية للزواج وفي رأيي حسنا ما فعلوا لما تسديه هذه الشهادة من معلومات للقاضي عندما يقدر المصلحة والضرورة لمنح الترخيص.

الفـرع الثـالـث: أثـر تخلف شرط الأهلية وإنعدام الترخيص بالزواج 

لقد كان المشرع الجزائري صريحا في إشتراطه توافر سن 21 سنة للذكر و 18 سنة للأنثى للزواج وكذا فرضه صراحة على من أراد مخالفة هذا الشرط أن يتحصل على ترخيص من القاضي في حين نجد أنه سكت على مخالفة على مخالفة وعدم إحترام هذا الشرط وهذا ما أثار نقاش حول الأثر المترتب على مخالفة شرط الأهلية والترخيص خصوصا  أن المادة 223 من قانون الأسرة نصت بأنه تلغي جميع الأحكام المخالفة لقانون الأسرة مع العلم أنه قبل صدور قانون الأسرة كان القانون الصادر في 29 جوان 1963 قد تناول هذه المسألة وحدد سن الزواج  بـ 18 سنة للذكر و 16 سنة للأنثى ورتب آثار معينة في حالة مخالفة شروط الأهلية أو الترخيص ثم جاء قانون الأسرة ونظم فقط السن المشترطة للزواج  دون أن يتعرض إطلاقا إلى جزاء مخالفة هذا الشرط ولهذا  لمناقشة هذه المسألة نتعرض للنقاط التالية في عدة آراء وهي كالتالي:

أ – الــرأي الأول:

يذهب أصحـاب هذا الرأي إلى أنه في حالـة تخلف شرط الأهلية أو الترخيص نطبق القانون المؤرخ في 29 جوان 1963  بإعتبار أن قانون الأسرة  حدد سن الزواج وحدده 21 سنة للذكر و 18 سنة للأنثى أي أنه ألغي تحديد القانون الصادر في 29 جوان 1963 فيما يتعلق سن الزواج في حين أنه لم يحدد الآثار التى تترتب على مخالفة شرط السن أو الترخيص وبالتالي فإن عدم تطرق قانون الأسرة لهذه المسألة يعني أنه لم يلغي القانـون الصادر في 29 جوان 1963  فيما يخص آثار تخلف الأهلية أو الترخيص ولهذا  فنطبق هذا القانون وبالتالي مخالفة شرط الأهلية أو الترخيص يجعل عقد الزواج باطل بطلان مطلق قبل الدخول وقابل للإبطال بعد الدخول ومن بين أنصار هذا الرأي نجد الدكتور العربي بلحاج الذي يقول '' يكون الزواج قبل إكتمال الأهلية باطلا بطلانا مطلق ويمكن الطعن فيه من طرف أحد الزوجين أو النيابة العامة أو أي شخص له مصلحـة وفقا لنص الـمادة 3 فقرة 1 من القانون 29 جوان 1963 أما بعد الدخول فيكون قابل للبطلان وفقا لنص المادة 3 فقرة 2 من نفس القانون(5) ولقد  أجاز هذا القانون أيضا الزواج في حالة ما إذا كانت الزوجة قد حملت أو زال السبب الذي نشأ عنه البطلان  وهو إكتمال أهلية الزوجين، إلا أن هذا الرأي أنتقد من طرف البعض وهو ما سنتعرض له في النقاط التالية:

ب – الـرأي الثـانـي:

يذهب أصحاب هذا الرأي إلى أن القانون الصادر في 29 جوان 1963 قد ألغي بقانون الأسرة وفقا لنص المادة 223 منه وعليه لا يمكن تطبيق قانون ملغى ويؤيدون رأيهم هذا بأن المشرع الجزائري لم يعطي القيمة القانونية اللازمة لأهلية الزواج المنصوص عليها في المادة 7 من قانون الأسرة وأن قانون  29 جوان 1963 ملغى كليا لا جزئيا،  والدليل على عدم إعطاء المشرع الجزائري في قانون الأسرة للأهلية أو الترخيص أهمية كبيرة هو إجازته لإبرام عقد الزواج عرفيا ثم يثبتونه عن طريق حكم قضائي ومن بين الذين يقولون بهذا الرأي نجد الأستاد الغوثي بن ملحة يقول '' بأنه لا يوجد في التشريع الجزائري أي جزاء بخصوص المسألة(6).

وما يلاحظ  أن هذا  الرأي الثاني هو الصائب بإعتبار أن نص المادة 222 قانون الأسرة قد نصت على أنه في حالة عدم وجود نص نرجع إلى ما دهبت إليه الشريعة الإسلامية لا إلى القوانين السابقة ولقد تعرضنا لما ذهب إليه فقهاء الشريعة الإسلامية فيما يخص تحديد السن الأدنى للزواج، وهذا الموقف الذي إتخده المشرع الجزائري ضمنيا لا يحمي القصر الذين لا يقدّرون حق التقدير لعواقب الزواج الذي يقبلون عليه وبالتالي كان من الأجدر ترتيب جزاء على مخالفة شرط الأهلية أو الترخيص المنصوص عليهما في المادة السابعة من قانون الأسرة  ولقد ذهبت المحكمة العليا في القرار الصادر عن غرفة الأحوال الشخصية في القرار الغير منشور ملف رقم 96238 بتاريخ 28/09/1993 '' من المقرر شرعا أن عدم توافر أهلية الزواج ينتج عنها بطلان الزواج''.

_______________

1- محاضرات الأستاد زودة عمر في مادة قانون الإجراءات المدنية

2- الدكتور وهية الزجيلي – الفقه الإسلامي وأدلته – الجزء السابع – دار الفكر – طبعة 2 ، ص 175 – 176 .

3-  الدكتور بلحاج العربي:  الوجيز في شرح قانون الأسرة الجزائري ( الزواج والطلاق )، ديوان المطبوعات الجامعية ، الجزء الأول، طبعة 1999، ص 60 .

4- الدكتور بلحاج العربي – المرجع السابق – صفحة 62 ج

5- Ghaouti Ben Melha – Le Droit Algerien De La Fammille – Page 52

6- الدكتور بلحاج العربي – المرجع السابق،  ص 81 .