لنظرية الشركة الفعلية نطاق معين، فأسباب البطلان كثيرة ولا يجوز الاعتراف بالشركة الفعلية في جميع حالات البطلان، فالهدف من النظرية هو التخفيف من آثار البطلان وهذا ما فعله المشرع عندما استبعد تطبيق آثار البطلان المطلق على الشركة في حالات معينة حماية للغير وحفاظا على الثقة واستقرار المعاملات، فمن خلال ما جاء في النصوص القانونية فإن مجال الشركة الفعلية لا يتسع لكل حالات البطلان، فالمجال  ليس مطلقا، كما لم يضيق المشرع هذا المجال  بحيث تفقد تلك الحماية  فعاليتها(1) بالنسبة لمجال الشركة الفعلية من حيث الطبيعة القانونية للشركة ونظامها القانوني، فإنه يتسع ليشمل كل من الشركة التجارية وحتى المدنية في حالة عدم مراعاة الإجراءات الشكلية اللازمة لتأسيس الشركة ، فيعتبر العقد الرسمي شرط أساسي لانعقاد عقد الشركة سواء المدنية أو التجارية فرتب المشرع على الإخلال به البطلان بحسب ما جاء في المادة 418 قانون مدني، على ان لا يجوز الاحتجاج ببطلان العقد غير المكتوب على الغير، ولا حتى بين الشركاء إلا من يوم طلب إبطاله، وهذا يؤكد اعتراف المشرع بالشركة الفعلية سواء بالنسبة للشركة المدنية و التجارية، بينما يتسع مجالها في القانون التجاري. يشمل مجال الشركة الفعلية التجارية حالات اختلال كل من الشروط الشكلية  والموضوعية، فتعتبر الشركة فعلية بين تكوينها والحكم ببطلانها في الحالات التالية:

أ- البطلان لعدم مراعاة الشروط الشكلية.

يعد عقد الشركة عقد شكلي وتعتبر الكتابة بالنسبة للشركة التجارية ركن للانعقاد، وذلك بحسب المادة 3 من القانون التجاري التي جعلت من العقد التأسيسي للشركة عقد رسمي (2) ، نفس الحكم يطبق بالنسبة للعقود المعدلة للشركات التجارية ورغم أهمية الكتابة بالنسبة للشركة فإن تخلفها لا يؤدي لانعدام الشركة، وذلك لأن الكتابة الرسمية أوجدها المشرع لحماية الغير والشركة والشركاء، وإن البطلان الناشئ عن تخلفها وجد لمصلحة الغير فإن المشرع قد خفف من أثره وجعله بطلان خاص لا مطلق ولا نسبي، حيث يتميز بخصائص وآثار تجعله يجسد حالة من حالات قيام الشركة الفعلية. أهم هذه الخصائص أنه يقع بأثر فوري لا يؤثر على العقود والتصرفات السابقة للبطلان، كما لا يحتج به تجاه الغير وذلك أن المشرع في المادة 418 من القانون المدني (3) ،لم يقرر أثر البطلان إلا بالنسبة للشركاء، بحيث تكون الشركة باطلة بأثر رجعي في حالة تمسك الغير بذلك، أما إذا تمسك الغير بوجودها الفعلي فمن حقه ذلك وتكون هنا الحماية التي وجدت من أجلها الشركة الفعلية قد تحققت، إذ لا تقوم الشركة الفعلية إلا إذا تمسك الغير بها رغم الخلل الذي يشوبها، وفي حالة إبطالها لا يكون للبطلان أثر رجعي. نفس الموقف تبناه القضاء، حيث قرر المجلس الأعلى أنه "يجب أن يكون عقد الشركة مكتوبا وإلا كان باطلا غير أنه لا يجوز أن يحتج بهذا البطلان على الغير ولا يكون له أثر فيما بينهم إلا من يوم طلب أحدهم البطلان، وإن القضاء بما يخالف ذلك يعد خرقا في تطبيق القانون، وذلك بالمادة 418 من القانون المدني" (4) ، فيكون بذلك القضاء قد اعترف بنظرية الشركة الفعلية حماية للغير. لا يجوز للشركاء التمسك بسبب عدم الكتابة لإبطال الشركة إلا فيما بينهم ويكون هنا البطلان بأثر فوري لا يمتد للماضي، ولا يجوز للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها إنما بطلب من  الشركاء أو الغير (5) أما بالنسبة لآثار هذا البطلان الخاص بالنسبة لدائني الشركاء ومدينوا الشركة والشركاء فهو  لا يختلف في كل مراحل الركن الشكلي (6) يمر الركن الشكلي بمرحلة العقد الرسمي، ثم التسجيل ثم الشهر وتخلف أي مرحلة من مراحله يرتب نفس الأثر وهو البطلان الخاص الذي يعتبر أهم أثر من آثار تطبيق نظرية الشركة الفعلية بحيث ينطبق ما تم ذكره بالنسبة لتخلف العقد المكتوب بشكل رسمي على كل المراحل الشكلية التي تمر بها الشركة التجارية. وما ذكرناه بالنسبة لآثار تخلف الشهر القانوني ينطبق على تخلف الكتابة لعقد الشركة  التجارية وهذا ما أكده المشرع في المادة 549 من القانون التجاري (7) وعليه فإن وجود الشركة بحكم الواقع دفع المشرع للسماح لها باستكمال إجراءات التسجيل والشهر واعتبار ما قامت به من تصرفات كلها صحيحة لمصلحة الغير، ما يعني أنها ليست باطلة بطلان مطلق.

ب- البطلان للإخلال بالأركان الموضوعية.

إن تخلف ركن من الأركان الموضوعية للشركة يؤدي للبطلان المطلق فلا وجود للشركة التجارية في هذه الحالة لا واقعا ولا قانونا، فإن انعدام الرضى والمحل وسبب العقد يؤدي لانعدام الشركة ولا ينتج عن هذا الانعدام شركة فعلية، ويكون هنا البطلان مطلقا من آثاره بطلان التصرفات بأثر رجعي تطبيقا للقواعد العامة. أما بالنسبة للأركان الموضوعية الخاصة فقد نص المشرع على ضرورة توفرها في عقد الشركة ويكون هنا العقد باطلا، إذ لا يمكن تصور عقد شركة تجارية دون ركن تعدد الشركاء أو تقديم الحصص أو نية المشاركة، حيث يكون العقد هنا فاقد لمقوماته. ومع ذلك هناك حالات استثنائية نص عليها المشرع بحيث وسع من خلالها مجال الشركة الفعلية، وتشتمل هذه الاستثناءات شروط صحة عقد الشركة و المتمثلة في عيوب الرضى ونقص الأهلية وحتى بعض الأركان الموضوعية الخاصة مثل ركن اقتسام الأرباح والخسائر، وقد خففت هذه الحالات من البطلان المطلق للشركة التجارية ووسعت نطاق تطبيق الشركة الفعلية، إلى جانب أن تطبيق هذا النطاق يختلف بحسب طبيعة الشركة، نظرا لقيام المشرع بالتمييز بين الآثار القانونية لنقص أهلية أحد الشركاء أو عيوب الرضى بحسب شكل الشركة، فإن أثر ذلك يتعلق بطبيعة  الشركة التجارية (8)

1- حالة نقص الأهلية ووجود عيب من عيوب الرضى.

إذا كان البطلان مؤسس على نقص أهلية أحد الشركاء أو على عيب من عيوب الرضى فتعتبر الشركة في هذه الحالة كأنها لم تكن بالنسبة لمن شاب رضاه عيب أو كان ناقص الأهلية، أما بالنسبة إلى باقي الشركاء فتبقى الشركة قائمة فعلا إلا أن هذا المبدأ لا يخص إلا شريكتين شركة المساهمة والشركة ذات المسؤولية المحدودة. اعتبر المشرع الشركة فعلية في العلاقة بين الشركاء فتعتبر الشركة صحيحة في هذه الحالة ولا تكون باطلة إلا بالنسبة لما شاب رضاؤه عيب أو كان ناقص أهلية الذي يحميه المشرع هنا من خلال  منحه حق استعادة ما قدمه من أموال للشركة(9) بحيث يقتصر طلب البطلان عليه دون غيره، فهو مقرر لمصلحته إلى جانب حماية العقد من بطلانه بالنسبة لباقي الشركاء، وذلك حماية للغير المتعامل مع شريكتي المساهمة والمسؤولية المحدودة. لا تبطل الشركتين إلا إذا تعلق فقدان الأهلية وعيوب الرضى بكل الشركاء المؤسسين، وهذا  ما يتضح من المادة 733 من القانون التجاري (10) أما بالنسبة لشركات الأشخاص فلا تخضع لهذا الحكم، حيث يفهم من هذه المادة أن في حالة وجود شريك ناقص الأهلية أو قد شاب رضاؤه عيب من عيوب الرضى فتكون شركة التضامن باطلة بطلان مطلق، وهذا حتى بالنسبة لباقي شركات الأشخاص فيما عدا شركات الاموال شركة المساهمة والشركة ذات المسؤولية المحدودة، وإن سبب استثناء شركات الأشخاص يرجع لكونها قائمة على الاعتبار الشخصي الذي يمثل ضمان مهم للغير، لذلك فخروج أحد الشركاء بسبب نقص أهلية من عيوب الإرادة أو لأي سبب آخر يؤدي لانحلال الشركة وانتهائها. يختلف وقت سريان البطلان في شركات الاموال بالنسبة للشريك ناقص الأهلية والذي شاب رضاؤه عيب عن باقي الشركاء، حيث لا يسري في حق الشريك المعني بأثر فوري بل بأثر رجعي  من تاريخ العقد، بينما يكون بأثر فوري بالنسبة لباقي الشركاء (11) رغم أن هذا الحكم يحقق حماية كبيرة للغير المتعامل مع الشركة وللشريك المعني بالحماية، إلا أنه يمكن أن يكون له آثار سلبية بالنسبة للشركة وحتى بالنسبة للغير في حالة وجود شركة تجارية مكونة من شريكين، فإن خروج أحدهما يؤدي لانتهاء الشركة وحتى في شريكتي المساهمة والمسؤولية المحدودة، التي يشترط فيها المشرع حد أدنى معين لعدد الشركاء، عند امتلاك الشريك المعني بنقص الأهلية أو عيب من عيوب الرضى أكبر نسبة في الشركة، فإنها تنتهي حتى ولو تم تحويلها لشركة ذات مسؤولية محدودة ذات الشخص الواحد (12) ، خاصة وأنها ليست شركة معترف بها في كل التشريعات. كما أن بقاء الشركة يمكن أن يعتبر مستحيلا في الحالة التي يكون فيها الشريك الذي شاب رضاؤه عيب، أو كان ناقص أهلية أهم شريك تقوم على وجوده الشركة نظرا لمكانته ورأس ماله  فيها (13) مع ذلك فإن ما جاء به المشرع في المادة 733 من القانون التجاري يحقق حماية مهمة للغير الذي يتعامل مع الشركة خلال فترة ممارستها لنشاطها، كما يمثل تطبيقا واضحا لنظرية الظاهر من خلال الاعتراف بالوجود الفعلي للشركة التجارية بين الشركاء في فترة ما بين انعقاد العقد وخروج الشريك المعني، حيث من غير المعقول إنهاء شركة بسبب عيب في رضى أحد الشركاء، ومن غير الممكن اعتبار الرضى منعدم في عقد الشركة، كما لا يمكن اعتبار شرط الأهلية منعدم عند انعدامه لدى أحد الشركاء خاصة بالنسبة لشركات الأموال.

2- حالة وجود شرط الأسد.

ميز المشرع بين الشركات التجارية بالنسبة لآثار وجود شرط الأسد في حالة وجود اتفاق بين الشركاء على عدم اقتسام الأرباح والخسائر، مثلما فعل بالنسبة لعيوب الرضى ونقص الأهلية وجعل تخلف هذا الركن حالة من حالات قيام الشركة الفعلية بالنسبة لشركة المساهمة والشركة ذات المسؤولية المحدودة وذلك بحسب ما جاء في المادة 733 فقرة 2 من القانون التجاري بنصها " كما أن البطلان لا يحصل من بطلان الشروط المحضورة بالفقرة الأولى من المادة 426 من القانون المدني"،أما المادة 426 من القانون المدني فتتعلق ببطلان عقد الشركة في حالة وجود اتفاق على إعفاء الشريك من المساهمة في أرباح وخسائر الشركة والذي يعتبر ركن من أركان عقد الشركة، والذي جعله المشرع حالة من حالات الشركة الفعلية في حالة تخلفه، وتبقى كل من شركة المساهمة والمسؤولية المحدودة قائمة رغم وجود شرط الأسد حماية للغير المتعامل معها والذي لا يعلم بوجود ذلك الاتفاق  بين الشركاء (14) يعتبر الربح السبب الحقيقي الذي يدفع الشركاء للمساهمة في تأسيس الشركة وفي حالة عدم تحقيق الربح فلا بد من تحمل الخسائر، وهذا ما يجعل عقد الشركة يختلف عن باقي العقود الأخرى، لأنه يعتبر أهم الأسس التي تقوم عليها الشركة، وكل اتفاق على استئثار أحد الشركاء بالربح كليا أو بالخسائر فقط يعد خروج عن مبدأ التعاون ونية الاشتراك بين الشركاء، لكن أثره مخفف بالنسبة لشركات الأموال حيث تبقى الشركة صحيحة ولا يبطل إلا الشرط، ولهذا الحكم تبرير قانوني آخر يضاف لمبدأ حماية الشركة والمصالح المتعلقة بها والمتمثل في انصراف إرادة الشركاء لتوزيع الأرباح والخسائر بطريقة معينة (15) ، فمبدأ الاتفاق صحيح ولا يمكن أن يؤثر على قيام الشركة بأكملها. يمكننا أن نقول في الأخير أن نطاق تطبيق الشركة الفعلية في القانون الجزائري يتحقق في حالات عدم القيام بالإجراءات الشكلية في تأسيس الشركة التجارية، سواء تعلق الأمر بالكتابة والتسجيل والنشر والإشهار القانوني، وحالة نقص أهلية أحد الشركاء، أو لعيب اعترى رضاؤه بالنسبة لشركات الأموال وحالة وجود شرط الأسد بالنسبة لنفس الشركات. بالنسبة لأحكام المحاكم في الجزائر فان سبب الاعتراف بالشركة الفعلية يتعلق غالبا بحالة عدم الاحتجاج على الغير ببطلان الشركة في حالة عدم استكمال إجراءات الشكلية لتأسيسها، ولم يتسع مجال الشركة الفعلية لحالات أخرى.

______________

1- هاني دويدار، التنظيم القانوني للتجارة- المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع، مصر، 1997 ، ص 39

2-  تنص المادة 3 من القانون الجاري على " بعد عملا تجاريا بحسب شكله: الشركات الجارية ".

3-  المادة 418 من ق.م :" يجب أن يكون عقد الشركة مكتوبا وإلا كان باطلا وكذلك يكون باطلا كل ما يدخل على العقد من تعديلات إذا لم يكن له نفس الشكل غير أنه لا يجوز أن يحتج الشركاء بهذا البطلان قبل الغير ولا يكون له أثر فيما بينهم إلا من اليوم الذي يقوم فيه أحدهم بطلب البطلان".

4- قرار رقم ، 34400 غ.م، الصادر بتاريخ 15 جوان 1985 ، المجلة القضائية، عدد 04 لسنة 1989 ، ص 141

5- عباس مصطفى المصري، تنظيم الشركات التجارية، دار الجامعة الجديدة، المكتبة القانونية، مصر 2002 – ص 43

6- للمزيد من التفصيل انظر أعلاه ص 72

7- تنص المادة 549 من ق.ت على" لا تتمتع الشركة بالشخصية المعنوية إلا من تاريخ قيدها في السجل التجاري وقبل إتمام هذا الإجراء يكون الأشخاص الذين تعهدوا باسم الشركة ولحسابها متضامنين من غير تحديد أموالهم إلا إذا قبلت الشركة بعد تأسيسها بصفة قانونية أن تأخذ على عاتقها التعهدات المتخذة، فتعتبر التعهدات بمثابة تعهدات الشركة منذ تأسيسها ".

8- إلياس ناصيف، موسوعة الشركات التجارية، الأحكام العامة للشركة، ج 1، ط 3، لبنان، 2008 ، ص209

9- محمد فريد العريني، الشركات التجارية، دار الجامعة الجديدة، مصر، 2010 ، ص 44

10-  تنص المادة 733 من ق.ت على ما يلي:" لا يحصل بطلان شركة أو عقد معدل للقانون الأساسي إلا بنص صريح في هذا القانون أو القانون الذي يسري على بطلان العقود وفيما يتعلق بالشركات ذات المسؤولية المحدودة أو الشركات المساهمة فإن البطلان لا يحصل من عيب في القبول ولا من فقد الأهلية ما لم يشمل هذا الفقد كافة الشركاء المؤسسين ."

11- سليم عبد لله أحمد الجبوري الشركة الفعلية، دراسة مقارنة، المنشورات الحلبي الحقوقية، ط 1، لبنان، 201 ، ص 151

12- Michel Juglar , et Benjamin Apolito , Cours de droit commercial  Montchrestien, Tome 2 , Paris 1999, p 208.

13- Henri .Temple , op, cit, p 196 .

14-  J.Louis, Navarro, op, cit, p 104.

15- فوزي محمد سامي، الشركة التجارية الأحكام العامة والخاصة، دراسة مقارنة، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان  الأردن، ط 2010 ، ص 2